再论外国企业常驻代表机构不应列为劳动争议第三人——兼答范战江的“商榷”，本文主要内容关键词为：不应论文,劳动争议论文,外国企业论文,代表论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
范战江在2002年2月5日发表的《试论外国企业常驻代表机构的第三人资格》一文中(以 下称“范文”)，对笔者此前的观点提出了自己的看法。“范文”的探讨无疑是有积极 意义的，但就此问题本身及“范文”的某些看法似有再论之必要。
一、应当怎样理解“第三人”才是“符合法律规定的”
“范文”在同意笔者关于外国企业常驻代表机构不是劳动争议的当事人，也不具备用 人单位的主体资格的基本观点后，不同意笔者将劳动争议的“第三人”限定为“用人单 位”的说法。其依据是《企业劳动争议处理条例》第22条“并没有限定”第三人必须是 用人单位；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也无此限 定。
这里涉及的是如何准确理解法律规范的问题。劳动争议产生于劳动关系，劳动关系是 劳动争议产生的前提和基础，没有劳动关系就没有劳动争议。劳动关系是劳动者与用人 单位之间建立的一种法律关系。它的一方当事人必须是劳动者，另一方必须是用人单位 。外国企业常驻代表机构不可能是“劳动者”，如果要将其拉入劳动争议中，只能是把 外国企业常驻代表机构认定为用人单位。既然“范文”已经承认外国企业常驻代表机构 不具备用人单位主体资格，也不是劳动争议的当事人，那么，又如何能将外国企业常驻 代表机构拉入劳动争议之中呢?
《劳动法》明确规定了劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的法律关系。劳动法调 整的对象是劳动关系，也就是调整用人单位与劳动者之间建立的、以劳动权利和义务为 内容的社会关系。外国企业常驻代表机构既然不是“用人单位”就不可能进入劳动法的 适用范围，不属于劳动法的调整范围，又怎能成为劳动争议的参加人。《劳动法》是劳 动法律体系中的基本法律，其他单行法规和司法解释都必须以此为依据。无论是《企业 劳动争议处理条例》，还是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都应循 此规矩。事实上，这些法规也正是这样规定的。《企业劳动争议处理条例》第2条对于 适用范围的规定已经作了明确限定。而《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释》就更为清楚，即《解释》只将“第三人”限定为“用人单位”，没有作任何扩大的 解释。当我们面对如此清楚的法律规范时，只能是正确地理解其本身的含义，而不能按 照自己的需要去增加或者减少其含义。
二、能否把劳动关系的“第三人”等同于民事关系的“第三人”
“范文”引用《民事诉讼法》第52条说明，“只要具备独立承担民事责任的社会主体 资格，并与案件的争议标的有法律上的利害关系，均可成为第三人”。事实上，第52条 并不是关于民事诉讼主体资格的规定，而是对民事诉讼中的“第三人”规定。对于诉讼 主体资格，该法规定在第49条中，即公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。 这在民事诉讼中是正确的，因为民事关系可以发生在任何公民、法人和其他组织间。但 劳动关系却不同，它只能发生在劳动者和用人单位之间。如果直接引用民诉法的规定， 就等于承认任何公民、法人和其他组织间都可以建立劳动关系，这一结论显然是“范文 ”也不会接受的。
三、能否具体情况具体分析将外企代表机构列为第三人
如“范文”所说，外企服务单位与中国雇员的劳动关系确是一种特殊的劳动关系。正 因为如此，他们之间签订劳动合同时，外企服务单位还要与外企常驻代表机构签订劳务 合同，中国雇员的劳动权利和外企常驻代表机构的义务要在劳务合同中约定。这种特殊 性则表现在劳动合同中的诸多权利义务要通过劳务合同来保障。而一般的劳动关系只是 签订劳动合同。这就是说，外企服务单位与雇员劳动合同中的纠纷，有的要通过外企服 务单位与外企常驻代表机构通过劳务合同纠纷来解决，这与劳动争议中的第三人毫无相 同之处。按照“范文”的观点，外企代表机构虽然不具备用人单位主体资格，但却具备 承担相应民事责任的主体资格，所以它具备列为第三人的资格。既然这样，凡是具备承 担相应民事责任主体资格的，都可以列为劳动争议的第三人，也就不存在具体情况具体 分析了。
四、能否按企业内部承包合同关系处理外企代表机构被列为第三人的劳动争议案件
“范文”在谈到应如何处理外企常驻代表机构列为第三人的劳动争议案件时，提出应 按照劳动部办公厅《关于履行企业内部承包合同的争议是否受理的复函》(劳部发[1993 ]224号)和《关于承包合同引起劳动争议问题的复函》(劳办发[1994]142号)的规定精神 办理，这说明“范文”把上述复函的规定作为将外企代表机构列为劳动争议案件第三人 的法律依据。问题在于，企业内部承包合同的主体一方是企业，一方是劳动者，他们之 间存在劳动关系，有的企业和职工之间以承包合同代替劳动合同。因此，履行中发生纠 纷，若涉及劳动权利义务应按劳动争议处理。而外企代表机构与外事服务单位和中国雇 员之间显然不是企业内部承包关系。两份复函的适用对象是特定的，它与外企代表机构 能否列为劳动争议第三人毫不相干，如果可以把根本不同的法律关系用同一规范来处理 ，那特定的法律规范不就成了包治百病的药方了吗?
注：范文见《经济法学、劳动法学》2002年第5期