企业IPO在资产重组、股本演变过程中应关注的若干问题，本文主要内容关键词为：资产重组论文,股本论文,若干问题论文,中应论文,过程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国证监会于2006年5月17日印发了《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令32号，以下简称《首发办法》），自股权分置改革后，重启了首次公开发行股票并上市（以下简称IPO）。《首发办法》在第九、十、十三、十五、十九条对公司的资产、业务重组、净资产折股、业绩连续计算、对股权的要求等都作了相关规定。公司在以IPO为目标的股份制改组中，为了符合相关的发行条件，公司可能需要进行消除同业竞争、整合相同或相近的业务、减少关联交易、剥离非经营资产等一系列的资产重组、业务整合，也会面临净资产如何折股、如何使股权清晰合法的问题。本文结合近几年IPO企业的发审情况及因资产、业务重组及股本演变过程中的问题而被否决的部分企业情况，来谈谈公司IPO中在资产、业务重组、股本演变过程中应关注的若干问题，以期抛砖引玉。
一、改制评估的调账问题
根据《首发办法》第八条的规定，“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司”。因此，要IPO首先就需要设立股份有限公司。如果采取有限责任公司整体变更为股份有限公司这种方式，就会涉及改制评估的调账问题。
一般来说，有限责任公司整体变更设立股份公司之前，需要确定一个基准日，然后由会计师和评估师以该基准日对企业进行审计和评估，确定该基准日的账面净资产和评估净资产。折股有两种方法，即以净资产的评估值或账面值折股。根据《首发办法》第九条的规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”如果以净资产的评估值进行折股，就必须自设立股份公司起满3年方能提出IPO申请，当然，如果能获取国务院特批的文件除外。因此，为了缩短申报进程，一般情况下，企业均会选择以经审计后的账面净资产进行折股。
二、净资产折股问题
按照《首发办法》第九条的规定，考虑到业绩的连续计算，有限责任公司整体变更为股份有限公司一般按经审计的账面净资产值折股。在折股时可能会面临两个方面的问题：
（一）国家扶持资金的处理
企业在历年的经营中可能存在税收减免和国家拨付一定的补助资金，有的时候主管税务部门在给予的税收减免文件中明确要求将减免的税收计入国家扶持资金，有关部门在给予企业一定的补助资金时也存在要求企业计入国家扶持资金的情况，净资产中就可能存在国家扶持资金，对于已计入净资产的国家扶持资金在折股时的处理目前有三种方法：(1)对于国家税法明确企业可以享有的税收优惠，如外商投资企业的所得税的两免三减半、高新技术开发区内高新技术企业享有的税收优惠等等，其税收优惠本来就应由企业股东享有，可由税务、国资部门出具相关文件明确归原股东享有。对于一些特殊的税收优惠和补助，也可由当地财税部门、国资部门出具文件明确归原股东享有。(2)如企业原股东同意，在净资产折股时折为国家股。但民营企业股份制改制时一般不采用这种方式。(3)作为对国资部门的负债留给企业使用或上交给有关部门。
（二）个人所得税的计缴问题
1997年12月25日国家税务总局国税发[1997]198号文明确规定：“股份制企业用资本公积转增股本不属于股息；红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税；股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，就个人取得的红股数额，就作为个人所得征税。”按照上述规定，企业净资产折股时，用以折股的盈余公积和未分配利润中归属于个人股东部分会涉及个人所得税的问题。在实务中对这个问题有三种处理方式：(1)按照税法规定，在折股时将个人所得税计提出来，挂在应付税费中予以缴纳。(2)依据当地有关部门的文件规定，暂缓缴纳个人所得税。由于企业股份制改制净资产折股时，企业将来能否发行股票及上市是个未知数，个人股东没有实际拿到现金，却要用现金去缴一大笔个人所得税，影响了股份制改制的积极性。为了调动企业改制积极性，有些地方政府出台了一些股份制改制的优惠政策，如有的政策规定：“企业改制设立股份有限公司，按规定量化到个人的资产和历年积累的资本公积、盈余公积及未分配利润归属于个人部分转增股本的，经批准暂缓征收应征的个人所得税，并由相关的股东出具相应的承诺书，待股权转让或企业上市后再按规定征收”，相当多的企业采用了这种方式。(3)在企业股份制改制净资产折股时未考虑个人所得税事项。
由于证监会在审核中，对个人所得税问题越来越关注，常常在反馈意见中提出折股中的个人所得税问题，因此，企业股份制改制净资产折股时应尽可能采用第一种方式，否则可能难以通过证监会的审核。
三、股本到位问题
根据《首发办法》第十条的规定，“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”因此，企业不能存在出资不实、虚假出资的情况，其股权也不能存在受限（如质押）的情况，否则会给IPO造成较大的困难。根据有关规定，出资人出资的资产包括货币资金、固定资产、无形资产等，不论是净资产折股还是新设股份有限公司，都需要会计师事务所验资。但在证监会发行部审核中还是发现了以下一些出资不实或虚假出资的情况：
（一）固定资产出资不实
有的企业设立股份公司时投入的大量固定资产，这些固定资产在投入的当年或第二年就全额计提或大额计提了减值准备，审核人员认为这些投入的固定资产可能存在作价不实或出资的固定资产不适用的问题，损害了股份公司的利益。大额应收款项出资后当年或次年计提全额或大额坏账准备也属于这种情况。补救的方法：用货币资金补投入。
（二）专利权出资不实
有的企业在净资产折股设立股份公司时往往会涉及公司的主要股东或重要技术股东以专利权出资的问题，特别是那些高新技术企业。主要要确定该专利权是属于股东个人所有还是公司所有，对于主要股东利用业余时间、自己的设备发明与公司经营相关的专利权用作股东出资是可行的。但有些专利权往往是由主要股东组织公司的技术人员、利用公司的设备而发明的却以主要股东个人的名义申报的，名义上属于主要股东个人，实际上应属于公司所有。应通过办理更名手续将股东个人名义的专利权变更为公司所有。若股东以此作为出资，则存在出资不实的问题。补救的方法还是用货币资金补投入。但如涉及的金额很大，可能会面临整改完成后满三年证监会才会受理申报材料的情况。此外，若股东的专利权、专有技术出资后在短期内计提全额或大额减值准备的，以及实际效益完全达不到预测效益的，也可能涉及出资不实的问题。
案例1：申请人控股股东以原由申请人无偿使用专利和非专利技术经评估作价2.16亿元向申请人前身C增资，但在C设立时，控股股东已将其所属科研部门投入该公司，相关专利及非专利技术已由C及改制后的申请人掌握并使用多年，并已体现在申请人过往的经营业绩中。因此，相关无形资产作价增资存在瑕疵。
（三）土地使用权出资不实
有的企业出资的土地使用权存在着重复出资的情况，即存在大土地证包括小土地证的情况下，将土地证上的土地使用权重复出资，造成出资不实。
（四）企业将资金借给第三方，股东通过该第三方将资金投入公司作为出资，造成出资不实
这种情况有故意虚假出资的嫌疑，性质比较恶劣。
四、股权转让的合法性问题
IPO企业在上市材料申报前，由于种种原因，可能会发生股东之间或股东和非股东之间的股权转让的情况。股权的转让既要作价合理，更要程序合法、手续齐全。否则会给企业的IPO带来很大的麻烦，且难以补救，甚至被证监会要求退回申报材料，无法继续审核。从现有的申报和审核情况看要特别关注以下三方面的问题：
（一）国有股权转让的合法性问题
根据《企业国有资产法》、国务院国资委和财政部[2003]3号令《企业国有产权转让管理暂行规定》等的有关规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业，出资或者隶属关系的限制，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行；经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易；经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。国有产权转让要严格按上述规定的程序执行，否则，会有国有资产低估或流失的嫌疑。
（二）集体股权转让的合法性问题
现在有许多的民营企业其前身往往是乡镇企业，或戴红帽子、乡镇有关部门或公司有投资的企业，都曾有集体股权，集体股权的转让首先要作价合理，一般来说应参照评估价格、或应按不低于每股净资产的价格转让；审批手续要齐全，当地政府或有关部门对集体股权的转让要有审批手续，如有必要，还应由省政府或省政府办公厅出具审批或确认文件。
（三）职工持股会及工会股权转让的合法性问题
有许多改制企业都存在职工持股会或工会持有公司股权的情况，有的公司职工持股会甚至是第一大股东。但根据中国证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（法律部，[2000]24号）以及《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字[2002]第115号）的规定，职工持股会和工会不能成为上市公司的股东，否则会构成IPO的实质性障碍。因此，改制企业如果存在职工持股会或工会持股的情况，应当予以转让清理，并应注意几个方面的问题：一是转让价格要合理；二是要获得持股职工全部同意；三是股权转让款要及时支付；四是如果按照规定需要相关部门批准，应当获取批复文件。
案例2：某首发申请企业自然人股东38人收购职工持股会1500多万股股份，该持股会由2900多名自然人组成，在所签订的2900多份收购协议中存在转让人署名与股东名册姓名不符的情况。同时，有举报信反映上述股份转让存在未经公司员工同意等情况。申请人的股份转让存在潜在纠纷和瑕疵。
五、实际控制人问题
《首发办法》第十二条的规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”针对该条规定，中国证监会又印发了《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号）。
从立法意图看，《首发办法》第十二条关于最近3年内实际控制人没有发生变更的规定，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策，由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。
在实务中，常存在一些使公司第一大股东或实际控制人名义上发生变化的情况，如原第一大股东是职工持股会的，必须要转让掉；又如有的公司个人是原第一大股东的，考虑有关税收问题，将个人的股权转让给个人所控制的法人；有的反过来将第一大法人股东的股权转让给个人等等，在发生上述种种第一大股东或实际控制人名义发生变化时必须使变化前后的股东属于同一实际控制人，否则将被视为公司控制权变更，上市进程会被延缓。
案例3：某拟IPO公司的第一大股东在2008年将其持有公司的部分股权转让给其他投资者，转让后，成为该公司的第二大股东。因为实际控制人变更，故其上市进程被延缓。
关于对实际控制人的认定，一般认为实际拥有发行人50%以上股权比例的即为实际控制人，但也需要结合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。实务工作中遇到的比较复杂的情况是多人拥有发行人控制权，例如，张三、李四、王五分别持有发行人20%的股权。在这种情况下，需要通过公司章程、协议或者其他安排明确上述三人为一致行动人，并采取股份锁定等措施以保持公司控制权稳定。
如果发行人是国有企业，在实务工作中还会遇到国有股权的划转是否意味着实际控制人的变更问题。例如，发行人原系直属某省国资委的企业，后省国资委将其持有股权划转给某央企，在这种情况下，是否意味着实际控制人发生了变更？根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的规定，在同时满足以下三个条件时，可视为实际控制人没有发生变更：(1)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；(2)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；(3)有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。
六、主营业务变化问题
企业在改制上市过程中，为了解决同业竞争、减少关联交易等问题，可能会对同一控制人下的相同、类似或相关业务进行重组。重组方式可能包括：发行人收购被重组方股权、发行人收购被重组方的经营性资产、公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资、发行人吸收合并被重组方等等。由于被重组对象的业务类别可能与发行人存在差别，业务量也可能大于发行人，因此会涉及发行人在重组后的主营业务是否发生变更的问题。根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》（以下简称《证券期货法律适用意见第3号》）的规定，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：(1)被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；(2)被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。
发行人如果满足上述条件，不视为主营业务发生变更，但是被重组方的资产规模、营业收入、利润总额等财务指标仍会影响IPO进程。根据《证券期货法律适用意见第3号》的规定，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。
案例4：截至2007年12月31日，发行人总资产35647万元，2007年度营业收入45857万元，2007年度利润总额3856万元。2008年3月，发行人同一控制合并A公司，A公司2007年末总资产38854万元，2007年营业收入和利润总额分别为40643万元和2286万元。由于被重组方A公司2007年末资产总额超过发行人，根据《证券期货法律适用意见第3号》的规定，发行人2010年方可申请发行。因此，发行人在进行资产重组时，应注意重组时间以及被重组方的总资产、营业收入以及利润总额等财务指标。
需要特别注意的是，如果重组属于《企业会计准则第20号——企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，重组方应当重述前期合并财务报表，但被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。
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