我国国际私法采用判例制度可行性探究，本文主要内容关键词为：国际私法论文,判例论文,可行性论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97文献标志码：A文章编号：1007-6522(2008)06-0137-08
一、引言：背景与问题
自从清末沈家本修律以来，我国便融入了大陆法系法律传统之中，深受德国、日本等大陆法系国家法律思想的影响。从法律渊源上来看，我国的正式法源以制定法为主；习惯、政策、判例虽然理论上只作为非正式法源供法官在断案时参考，但在司法实践中它们往往起着重要作用。纵观当今世界，大陆法系与英美法系的相互借鉴、取长补短已是大势所趋，包括德国、法国、日本在内的大陆法系国家都已经在司法实践中引入判例约束的相关制度。我国学者也积极提倡在司法实践中建立判例制度，加强法院判例在审判中的约束作用。著名法理学家沈宗灵教授在其著作《比较法研究》中主张：我国不应实行判例法制度，但应加强判例的作用。[1]笔者十分赞同沈教授的观点。笔者试图在分析我国判例法的传统与现状的基础之上，通过对大陆法系国家对待国际私法判例态度进行系统的比较法分析，从而探究我国在国际私法领域引入判例制度的可行性，致力于引入判例制度，完善和发展我国国际私法。
在国际私法领域是否有必要、有可能实行判例制度，这一分析不仅具有理论探索意义，而且对于我国目前法律实践更具有现实指导意义。在我国现行的法律体制下，判例还没有成为正式的法律渊源，只是对于具体个案的审理有一定指导意义，并不能视为法院裁判案件的法律依据。但是，这并不是说法院判例对于我国国际私法案件处理就没有任何意义。目前，在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用。第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性的司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有约束力。这类司法解释由于其建立在总结司法判例、研究立法精神的基础之上，堪称司法判例的最高表现形式。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案做出的各种“答复”、“批复”等。这类“答复”、“批复”虽然不具有普适性，但对于个案的解决有指导意义，有利于个案解决标准的统一，增强法律的可预知性。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布典型的案例。这些案例的公布，表明了最高人民法院对其认可的态度，虽然对其他法院判案没有直接的约束力，却可以有效地指导各级人民法院的审判工作。由于涉外民事关系的特殊性和复杂性，仅以我国现有的成文法来处理涉外民事案件显得捉襟见肘，而面对我国尚未有成体系的国际私法成文立法的现状，应该说，用高质量的判例来弥补巨大的法律空白应该是一项亟待完成的工作。
二、国际私法中判例的意义
(一)判例意味着面对社会的变迁，灵活地发展法律
判例法产生于英国，“诺曼入侵”决定了英国法的发展前途和命运。[2]从那以后，英国走上了一条远离罗马法、不同于大陆法系的发展道路——以高度集权为特征，通行全国的判例法由此形成。伴随着北美殖民地的建立，英国人将其不同于大陆法系的法律思维模式带到了新大陆，并且发展出美国法，从而与美国法共同构成了英美法系。历经数百年历史，从英国的普通法“遵循先例”原则的确立到衡平法院的诞生，从违宪审查制度的个案确立到运用宪法及其修正案维护公民基本人权，判例制度及判例法一直以各种方式展现着其强大的生命力和适应性。
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”(霍姆斯语)，而判例意味着面对社会的变迁，灵活地发展法律。“法律必须稳定，但不可一成不变。”(霍姆斯语)稳定性和适应性是每一个现存的法律体系中两种永恒的、难以调和的矛盾。为平衡两者之间的关系，大陆法系与普通法系在一定程度上相互吸收、相互借鉴，成文法和判例法互补。我国是成文法国家，在历史上，判例的存在及发展和成文法自身固有的矛盾及弱点密切相关，在协调成文法的稳定性和灵活性的过程中，判例的独特价值得到体现，从而为我国目前在成文法框架内引进和重构判例制度奠定了基础。司法解释是成文法用于提高其社会适应性和灵活性的主要手段，然而，我国的司法解释在形式上仍属一种立法式的解释，这种解释模式未能充分发挥出司法解释在法律适用中应有的功能。因此，借鉴判例制度、建立判例式的司法解释，是弥补立法式解释之不足、完善我国司法解释制度的根本途径。
(二)判例意味着面对多样的生活，公平地适用法律
在普通法系国家，司法的核心原则是“遵循先例”。如果相同的问题已经在之前的案件中得到裁决，在以后同一效力范围内的其他案件均应以此标准进行推理，得出相似的结论。其基本要求是：同样问题，同样处理，除非情况足以证明改变法律裁判是正当的。这是形式主义的要求。而在成文法系国家中，由于成文法或法典所固有的缺陷以及社会生活所具有的发展和变化特征，成文法规定模糊或没有规定的事情经常发生。此时，法律的类比推理常常成为补充法律漏洞的一种有效手段。法律不仅应该在规则体系的设计上，而且还应在其适用过程中体现公正性。在法律的适用中，规范的抽象性、一般性与千差万别的社会关系之间可能存在的冲突，会导致法律个案适用的不公正。英美判例法中，也存在同样的问题。
根据“遵循先例”原则，先例一经确立，就具有相对的稳定性。然而，在复杂多变的社会现实面前，某些司法先例可能因各种因素而不合时宜，继续受这种先例的约束极可能会导致不公正乃至荒谬的判决的产生。“过去以一种特定方式裁定的事实情形在今天也应当以同样的方式裁定，尽管如此，正义所期望的平等并不一定就是过去裁决与当今判决间的相等。平等对待那些根据当今社会标准而应受平等待遇的个人、群体或情势，是符合正义要求的。在尊重先例与服从正义间维持一种有益平衡这一棘手任务，由司法机关承担。”为克服严格地“遵循先例”而可能带来的僵化的、不公正的结果，英美国家的法官是运用司法实践中形成的一些判例规避的方法，即通过合理的解释，背离先例，从而创制新的先例，以实现维护法的社会公正性的终极目标。
(三)判例意味着面对复杂的案情，创造性地解读法律
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。[3]这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能趋向成熟并变成正式的法的规则。美国著名法理学家博登海默在其名著《法理学：法律哲学与法律方法》中主张：“并不是先例本身，而是隐藏于其背后或超越其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。据此观点，使司法判例具有法律效力的力量，并不是法官的意志或命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性(the reality of the custom)。”[4]由此可见，判例的本质从具体案情中抽象出一般性的法律原则，在将该原则应用于以后的司法实践中去的过程。笔者认为，判例的真正意义在于面对复杂多变的案情创造性地解读法律，并且吸取以前的经验灵活地运用法律。
对于国际私法，更是如此。譬如，反致制度、法律规避制度都可以认为是在判例中发展起来的。国际私法虽说也是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突。正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响。因此，为了扩大对外交往，同时最大限度地维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。例如：最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿案”(Auten v.Auten)和1963年的“巴贝克诉杰克逊案”(Babcock v.Jackson)发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立也发挥了重要作用。以法国为例，法国著名国际私法学家巴迪福曾指出，法国的国际私法便是在《法国民法典》第3条的基础之上，结合判例而发展、形成的。[5]事实上，法国最高法院在“鲍富莱蒙案”中确定的规避内国法无效原则、在“福果案”中确立的反致制度、在“李查蒂(Lizardi)案”中确认的当事人缔约能力适用行为地法规则等都已成为法国国际私法的重要先例。由此可见，判例制度在世界各国司法实践中都具有极强的生命力。
三、中国国际私法领域发展判例制度的必要性
(一)通过判例探寻立法的意图，明确法律适用的方式
我国接受了大陆法系成文法传统，在国际私法领域也是如此。在法官处理涉外民商事案件时，通常以《民法通则》第八章及其司法解释作为判决的成文法依据。但相应的法律条文较为简单和粗疏，难以应付复杂多变的具体案件，亟需在司法实践中加以细化、解释。成文法是立法者理性思维的产物。基于理性主义的法律观念，立法者认为，通过努力是可以制定出一部可以“一劳永逸”的法律的，相应地，法官只能机械地适用法律而不能创造法律。然而，现实生活的复杂性和多变性决定了成文法是不可能包罗万象、古今通用的。因此，立法者制定了许多原则性的条款，以加强法律的“柔性”，[6]弥补法律条文的有限性的缺陷。
一方面，法官在遇到一些案件而法律条文中没有相应的具体规定时，就要求助于这些相对模糊、相对原则的条款加以解释后运用。然而不同地区、不同法院的法官或者同一地区、同一法院的不同法官对于法律条文的理解和解释可能不同。另一方面，无论立法者是否情愿，即使在有法可依的情况下，法官对于具体条文的理解与运用同样不是机械地进行的，对于条文中具体的法律概念等的含义的把握也会因人(法官)而异。在这些情况下，如何调和这些分歧呢？在没有可参考的实践中的案例时，这些观点之间的争论会无休无止，而这种争论在某种意义上也没有必要。而适当地引入判例制度，就可以在一定程度上减少这种分歧，不仅可以细化部分法律概念、进一步探寻其真实意义，而且可以保证法律的稳定性与公正性，防止出现因为“相同案件不同处理”而削弱法律的权威性，甚至导致人们对法律公正性的怀疑。
(二)通过判例限制自由裁量的滥用，发展自由裁量的空间
国际私法不同于其他部门法，国际私法包括外国人民事法律地位、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序四类规范。其中冲突规范又是最为重要的部分，即国际私法中多为指定应适用哪一国家的法律作为准据法的规范，而与民事诉讼中的管辖一样，会出现两个或两个以上(国家)法院对同一案件有管辖权。在这种情况下，国际私法规范中会使用“最密切联系原则”、“依当事人意思自治(多为合同领域之中)”、“不方便法院原则”等术语，客观上增加了法官的自由裁量空间。以“最密切联系原则”为例，作为确定准据法的一种方法，最密切联系原则(The most-significant-relationship doctrine)是指在一项法律关系的多个连接因素中寻求与该法律关系或者法律关系中的某项问题具有最实质、最真实、最紧密联系的因素，并以此因素为依据，适用有关法律。不难看出，在这个原则中，“最实质”、“最真实”、“最紧密”联系的判定是其核心。我国在涉外合同关系的法律适用中已经承认最密切联系原则，但其具体适用在很大程度上依赖于法官自由裁量权的合理运用，而这种自由裁量必须通过个案来丰富和发展其空间。
不可否认，判例制度的建立必然会对我国法官的素质提出更高的要求，因为它要求法官不仅有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例。但是我们不能望而却步，而应该清醒地认识到：司法判例对于丰富和发展自由裁量有着不可低估的作用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级人民法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。如果我国把创制国际私法判例的权力交给最高人民法院，由素质相对高的法官创制出相关的司法判例，则这些判例就体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，这可以极大地促进我国审理涉外案件的效率和质量。
(三)通过判例明确对西方现有国际私法制度的取舍
国际私法的产生和发展是西方社会在特定的政治、经济、文化等条件下其制度文明和文化进步的结晶和反映。在中国，国际私法的发展更是近一个世纪的舶来品。“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”国际私法中现有的许多制度是从判例中发展而来的。目前，我国的国际私法立法也应该积极借鉴和引入判例制度以完善和丰富我国现行立法。通过对具体案例的探索，我们可以进一步明确对于西方现有国际私法制度和做法的取舍。譬如，我国对不方便法院原则的接受以及法院审判与仲裁关系的理顺都是通过一系列的案件确定的。我国的国际私法学整体上是在效仿和学习之中成长的，并不是成长于本土的，这实际上是倒置了法律产生与发展的过程。犹如把一株银杉移植到北方的土壤之中，可能移植之初仍然枝叶繁茂，但是只有经历了一段时间之后才会显示它是否适合于这个全新的环境，是否会像“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，我国只有适当建立自己的判例制度，通过对具体案例的探索，才能更为明确对于西方现有国际私法制度和做法就作的取舍，才能实现我国国际私法更高一层的探寻与发展，才能逐步实现我国国际私法的本土化，使我国的国际私法真正适应我国的审判实践。
四、中国国际私法采用判例制度的可能性
(一)两大法系的融合意味着大陆法系国家可以吸收判例精髓
在当代大陆法系国家，随着对制定法缺陷的认识逐渐深入，判例尽管还没有成为具有与制定法同等地位的法律渊源，在理论上并不必然具有法律约束力，但在司法实践中其说服作用却是毋庸置疑的，正如普通法系引入以制定法为表现形式的各种法案等作为法律的一个渊源，并努力使其与判例法和谐共处，互为补充。可以说，目前西方的两大法系之间存在着某种意义上的融合或互相借鉴。
为了论证大陆法系国家对于国际私法判例的接受程度，我们不妨先来具体分析一下国际私法判例制度在现代国际私法立法发源地——法国的发展情况。法国国际私法的原则和制度往往也需要通过在判例的基础上加以发展。法国最高法院在“鲍富莱蒙案”中确定了规避内国法无效原则、在“福果案”中确立了反致制度、在“李查蒂(Lizardi)案”中确认的当事人缔约能力适用行为地法规则都已成为法国国际私法的重要先例。经过分析，笔者认为大陆法系国家国际私法领域之所以要引入和确立判例制度，主要有以下原因：(1)由于立法者起草制定法时无法预见到司法实践中的所有情况；(2)即使立法者预见到所有的情况，也不可能完全在立法上表现出来，由此导致制定法存在疏漏和模糊之处，需要对其进行补充和解释。制定法与判例法各有优点和缺陷，二者可以互相借鉴对方的长处以弥补自己的不足。其中在大陆法系方面，这种借鉴主要表现在：在不少传统上的大陆法系国家逐渐引入了判例机制；其次，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和“遵从前例”(stare decisis)原则，但法院强烈地倾向遵从判例，特别是上级法院的判例；最后，大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例，这些现象也说明了判例在国际私法法律发展中的作用。综上所述，我们不难发现，正如有学者所说的那样，“今天，在普通法国家，提交到法院最重要的争议也必须根据制定法令、行政条例和类似的成文法来判决。另一方面，大陆法系国家法官也必须更留心以前判决的案件”。[7]可以说，在依靠法律实现公平、正义等人类共同价值的道路上，普通法与制定法选择的是两种不同途径，但共同的目的又使两者逐渐抛开相互之间的“敌视”而逐渐靠近。
(二)我国实事求是的法律传统有利于确立判例的指导意义
如前文所说，我国自沈家本清末变法修律以来，便加入了大陆法的传统。成文法也有其自身的缺点，正如法国著名法学家——《法国民法典》起草委员会负责人包塔利斯在其《民法典叙说》中说的：“立法者并不试图预见所应发生的社会现象，即使想预见也是不可能的，立法者不能对抗时势的推移和不知不觉之间带来变化的习俗的趋向。无论多么完美的法典，也免不了多多少少的欠缺，并且这种欠缺随着岁月的流逝将不断加深。”国际私法领域更是如此。此外，如果坚持不承认司法判例的渊源地位，当冲突规范指向英美国家的法律时，判例如何被适用呢？法国作为传统的大陆成文法国家，在国际私法领域却采用了判例制度，这是值得我国借鉴的。
目前，我国法院对于疑难个案的处理方法多数是：下级法院请示上级法院，或是下级法院请示最高法院，请求最高法院批复，最终由上级法院或最高法院给出具体的处理意见。这种处理方式有其自身的特点——有利于上下级法院判决的一致性，似乎客观上提高了办案效率。但细细想来，如果每一个疑难案件都要请示上级法院甚至最高法院，可想而知，上级法院将会不堪重负，案件积压最终反而会导致整体办案效率的下降。因此，我国法律体系中实事求是、追求客观真实与公正的指导方针和传统有益于确立判例的指导意义。这一方针意味着反对教条主义，要求结合个案，灵活、公正地处理问题，不能僵化地解释法律。不妨试想一下，如果我国建立了可操作的判例制度，下级法院法官就可以参照上级法院作出的典型判例指导自己的审判工作，有利于灵活、高效地处理个案。
(三)我国司法实践中的一些经验为判例奠定了基础
最高法院的批复本质上是一种判例，具有指导意义。最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，公报上不但发布批复和司法解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定程度上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，代表了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例，也毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级人民法院在审理涉外民商事案件时，也多遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，这也在一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。
五、在国际私法领域发展判例制度的问题
(一)在我国确立判例的层级和约束效力
“英格兰冲突法的三个重要渊源是制定法、法院判决和学者的意见。之所以这样排序，是因为制定法无疑可能成为最重要的渊源，其重要性在将来只会增大而不是减弱。但是在冲突法的一些重要领域里，判例法仍是最重要的渊源，而法院仍起着创造性的作用。”[8]可见，即便是在判例法盛行的英美法系国家，学者的主流观点仍然认为制定法的效力高于判例法。我们将要建立的判例制度应该与我国现有成文法相辅相成，共同构成我国的法律渊源。同时，应该进一步明确成文法优先于判例的法律效力。我国司法具有大陆法系法律传统，因此绝不可能倒向任何一极，而必须兼顾成文法与判例，以实现法律稳定性与灵活性的统一。同时，我国也不是在绿地上建设法治的，因此，我们必须考虑以前的成文法基础。基于制定法的主导地位，判例必须在法律空白的情况下方能建立；同时，判例的效力也应低于立法解释和司法解释。换言之，我们将会留给判例的空间是比较小的，效力也是比较低的，不同于英美法系的判例制度。但是，在我国建立判例制度仍然会很有意义。
我国人口众多、幅员辽阔、地域间风俗习惯差别很大。而大陆地区的法院、法官数量巨大，存在着很大的差异性。如何避免同样的问题出现不同的实践，是判例在发展过程中面临的重要问题。因此，如何确立判例的层级和约束效力也就成为学者面前的一个难题。笔者认为，我国的判例层级制度可以这样设置：(1)一般情况下，最高院的结论在全国均具有普遍约束力；(2)下级人民法院一般受上级人民法院结论的约束；(3)本法院受先前结论约束。对于以上三点，均模仿普通法“遵循先例”的原则加以设置，学者之间较容易达成普遍的共识。
那么，我国人民法院能否援引或借鉴同级人民法院的判例断案呢？参照其他国家的判例实践，笔者认为法院可以援引或借鉴同级法院的判例，但是仅仅是借鉴而已，既可以赞同、肯定，也可以批评、否定。如果出现激烈的争端，还可以就个案请求前案和后案这两个同级法院的共同上级法院予以解释。这在美国州法院间有很多实践经验可供我们学习和借鉴。但笔者还认为，上级人民法院可以定期或不定期地将某些下级人民法院对于典型个案的结论通过认可的方式普遍推广，从而使之升级成为具有更高约束效力的判例。同理，最高人民法院也可以将某些下级人民法院的结论加以认可和推广，使之最终成为在全国均具有普遍约束力的判例。此外，还有一些颇具争议的问题有待解决。譬如：下级人民法院是否可以拒绝“遵循先例”？是否有权不遵循本院先前的判例？是否有权不遵循上级法院的判例？如果的确有必要，需要经过什么样的程序才允许这么做？对于这些棘手的问题，笔者认为：法律是发展的，先例必须在条件发生变化时通过法定程序方能被突破。但是，这样的情况应当格外谨慎，因为这与法律的预期性是矛盾的，需要非常充分的理由和严肃的程序。我们不妨可以考虑采用类似于死刑审核那样的程序，由下级人民法院直接报送最高人民法院，由最高人民法院最终决定是“遵循先例”还是“引例破法”。这样更有利于实现法律的可预测性与灵活性的统一。
(二)判例制度的建立要求我国法官具有更高的素质
孟子曰：“徒法不能以自行。”法律是靠人来执行的，法律秩序也是靠人来维持的。我国必须建设一支数量足、素质高的执法队伍，包括公务员队伍、行政执法队伍、法官队伍、检察官队伍，也要建立从事高质量法律服务的律师、公证人队伍。判例法所具有的极强的职业性特点有利于培养一支高素质的法官队伍。[9]在实行判例法的国家，法官不是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在普通法系国家的法官队伍中涌现了一大批优秀的法学家，英美国家某些耳熟能详的著名法官，其实就是法理功底深厚的学者。在判例法盛行的国家，法院官员都是受过训练且通常是经验较为丰富的律师。他们有20多年或者更长时间在法律领域中的有效工作经验。[10]英国的丹宁勋爵，美国的约翰·马歇尔和威廉姆斯·道格拉斯等大法官，就是其中的杰出代表。在判例法盛行的普通法系国家，法官的判决书往往洋洋洒洒，一篇精彩的判决书堪称出色的法学论文。可以这样说，判例法制度为西方社会培养和造就了一批既精通司法实务又颇具法学功底的学者型法官，这批法官精英为西方法治的传承和发展作出了不可磨灭的历史性贡献。
从英美法系普通法判例制度漫长而曲折的发展史中，我们不难看出：相对大陆法系而言，判例制度要求法官具有更高的素质，尤其是敏锐的法学思维和较强的法律说理能力。这对于本不善于发现法律的大陆法系法官而言有相当大的难度，而对于整体素质偏低、理论水平参差不齐的我国法官队伍而言，更是个不小的挑战。我国著名法理学者北京大学的沈宗灵教授在其著作《比较法研究》中早就指出：“中国法官缺乏判例法方法论经验。”诚如沈老所言，中国法官总体素质的确有待提高。所谓提高素质，我国学者舒国滢教授认为，包括三层含义：一是要有较高的政治觉悟和道德素质。要大公无私，具有以身殉法的精神。要建立有效的执法监督制度。二是要有较高的业务素质。要精通法律，并能正确运用法律解决问题。三是要有崇高的职业道德和敬业精神。公务员，尤其是司法工作者，不但要廉政，而且要勤政。只有这样，我们的法律才会融入国家和社会，得到切实的实施。[11]笔者赞同舒教授的观点。笔者认为，舒教授所说“三层含义”基本能包含对一名合格法官的基本要求。而对于当今中国的法官队伍而言，有效提高我国法官队伍的业务素质迫在眉睫。而在这方面，统一司法考试起到了巨大的推动作用。
(三)判例作为一种信息资源应当公开透明
英国著名法学家洛克曾经说过：“统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。”美国著名法官卡多佐在其名著《法律的成长》中也指出，法律必须明确和透明。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效。[12]由此可见，指引作用和预测作用是法律的规范作用中十分重要的两个方面，而这两个方面又依赖于法律的透明和公开。如果判例成为一种正式的法律渊源，那么判例也应该如成文法一般具有指引作用和预测作用，也就是说判例也应当做到透明和公开，而绝不能把判例发展成另一类内部文件，那样会贬损法律的价值和法治的。具体而言，作为法律渊源的判例，其指引作用体现在通过判例中体现的法律原则和法律精神指导人们遵循判例中给予肯定的行为方式，避免判例中否定的行为方式。其预测作用体现在使人们在实施具体行为之前，能够通过类似判例中同类事件的处理结果预先判断自己行为的法律后果，从而趋利避害，实现立法者和司法者所期望的法律实施效果。
反观我国目前的司法实践，各级人民法院在处理案件时，在严格依据法律条文和法律解释的同时，也经常参考最高人民法院的批复、会议纪要、会议精神以及各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院内部的会议纪要和会议精神。而这些关于具体案件的批复以及内部会议的纪要和精神往往不够公开和透明，很难被当事人及其律师所熟知。最终的结果是出现这种情况：当当事人参照法律条文对胜诉充满信心之时，人民法院最终根据上级人民法院批复或会议精神结案。这样的结果显然不利于实现法律的指引作用和预测作用，也不利于树立法律的绝对权威。目前，我国正在努力实现依法治国，建设社会主义法治国家。如何进一步增强司法过程和审判依据的透明性是当前司法改革的当务之急。而建立透明公开的判例制度无疑能够有效解决这一问题。笔者认为，判例应该具有与成文法相同的指引作用和预测作用，也就是说判例也应当做到透明和公开，而绝不能把判例发展成另一类内部文件，那样做只会贬损法律的价值和法治的。当前，网络的普及为查询判例提供了更为便利的条件。在英美法系国家，浩如烟海的判例不易查询，一直为人所诟病，但网络的普及则为解决这一问题提供了一条捷径。上升为判例的案件可以按类别、年代等输入判例数据库，当事人、法官、公众需要查询时，就可以查询到。同样，信息技术的发展和网络的普及对于推动我国的判例制度建设也将会起到重要的推动作用。
通过以上分析，我们可以得出以下结论：在国际私法领域引入判例机制，有助于摆脱合法性值得怀疑的司法解释；有助于完善国际私法的立法；有助于增加涉外民商事法律关系的确定性从而给予当事人以更大的安全感；有助于法院能够做到有法可依而无需在缺乏制定法有关依据时仅依靠对国际私法原则的解释进行审判进而合理地限制了过度的自由裁量权；有助于以正式法律的形式使律师和普通公民接受和理解国际私法。在清醒认识我国目前国际私法现状的基础上，就应当勇于用判例对其加以完善，而不能抱残守缺，可以说，“容忍的弊害总是大于改变的弊害”。据此，笔者强烈建议将判例制度引入中国国际私法的司法实践中，这必将极大地推动我国国际私法领域的发展。
六、结语
从世界各国在国际私法领域的立法和司法实践来看，判例在英美法系国家作为正式法律渊源的地位不容置疑，而在很多大陆法系国家，判例也已取得了非常重要的地位。二战后，由于国际私法关系的迅猛发展，涉外民商事案件大量发生，判例的质量也有很大提高，日、德学者对判例的热情猛增。例如，在日本由国际私法学者池元季雄精选了100多个处理涉外民商事法律关系的判例编辑出版的《涉外判例百选》，也已成为法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。他认为，判例是国际私法的“其他渊源”，在日本，法例没有规定或规定过于简单而难以适用于某些问题时，判例是成文法的补充。[13]在瑞士，在《关于国际私法的联邦法》产生之前，瑞士联邦最高法院的判例是瑞士国际私法的重要渊源，很多判例确立的原则和方法在以后的法典编纂过程中都被收入。综上所述，我们不难看出，即使在成文法国家，国际私法判例的示范效力也已经得到广泛的认同。
笔者认为，如果《中国国际私法示范法(草案)》被通过而成为法律，我国国际私法的司法就有法可依，但不会有根本的转变，因为尽管《示范法(草案)》对各种涉外民商事法律冲突的法律适用作了较《民法通则》及其解释详细得多的规定，但其中很多的授权性规范仍不够具体，难以满足实践需要。与这种现实形成巨大反差的是涉外民商事法律关系对“可预见性”的迫切要求。我国已经加入WTO，必须履行“透明度原则”相关的义务，而“内部性”更强的司法解释与透明度原则不符，因而难以适应涉外民商事交往的需要，有效补充制定法。为此，出于提高“可预见性”的考虑，引入判例机制不失为一个好办法。由于判例具有前面述及的更新速度快的特点，一旦形成判例即可对其后发生的相同类型的案件具有指导作用，这种指导作用既是针对涉外民商事法律关系当事人的，使其可以有效预测自己法律行为的后果，同时也是针对司法到“有法可依”，实现法律的公正。
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