关于《民法通则》第147条的修改意见，本文主要内容关键词为：民法通则论文,意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第147 条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这一规定在我国对外开放之初，对于规范我国的涉外婚姻关系，以及为解决涉外婚姻司法审判工作之急需是具有一定实践意义的。但是，随着我国对外开放的深入，这一规定已显得愈来愈不能适应我国调整涉外婚姻关系的现实需要。因此，对该条作何种修改，就成为完善我国涉外婚姻家庭关系法律适用制度中一个必须首先解决的问题。
一
首先，就涉外结婚而言，其涉外性主要表现在结婚关系的主体及婚姻缔结地两方面。因此，中国公民相互之间、中国公民与外国人之间以及外国人相互间在中国境外，中国公民与外国人之间及外国人相互间在中国境内所缔结之婚姻，均可称之为涉外结婚。可见，《民法通则》第147条所规定的法律关系主体具有不周延性。因为， 中国公民和外国人结婚仅属涉外结婚关系中的一种。
其次，从该冲突规范的结构看，该法条所采用的连结点具有单一性。这样规定虽然简单明了、易于操作，但由于涉外结婚涉及结婚的实质要件、形式要件及效力等方面的问题，因而，依靠单一的“婚姻缔结地”这一连结点来援引准据法，将无助于法律适用结果的公正性。而根据结婚所涉及的不同方面的问题，分别依照不同的连结点来援引法律，已为当代大多数国家的国际私法理论及实践所肯定；而且，由于结婚的实质要件和形式要件在内涵上的差异，各国对二者在法律适用方面的宽严度是有区别的。一般而言，各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严掌握，而对结婚形式要件的法律适用往往是从宽掌握。表现在立法技术上，对结婚实质要件多采用重叠性冲突规范，而对结婚形式要件则多采用选择性冲突规范。因此，《民法通则》的这种对二者不加区分，而以同一准据法原则作为法律适用依据的作法似欠科学。
据此，笔者赞同将《民法通则》关于结婚法律适用的规定修改为：
“结婚的实质要件和效力，适用婚姻缔结地法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。
结婚形式只要符合婚姻缔结地法、或者符合当事人任何一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法的，均为有效。
具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚的，可以依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”
这样修改的理由主要如下：
（一）关于结婚的实质要件问题
各国关于结婚实质要件的法律适用原则主要有三种。其一是适用婚姻缔结地法，其二是适用当事人属人法（包括适用当事人本国法和当事人住所地法两种），其三是所谓混合制度（Mixed System），又称折衷标准，即以缔结地法为主兼采当事人属人法，或以属人法为主兼采缔结地法。（注：参见韩德培主编：《国际私法新论》， 武汉大学出版社1997年版，第326～328页。）
第三种作法之所以会产生，是因为若单纯采用缔结地法，便可能发生婚姻当事人通过改变连结点（婚姻缔结地）的方式，使原本不允许缔结的婚姻在新的地点得以合法缔结的结果，即产生法律规避现象。正因为如此， 美国于1912 年才颁布了《统一婚姻规避法》（UniformMarriage Evasion Act）。而若单纯采用当事人属人法，一方面，如果当事人双方的属人法不同而要求适用当事人各自的属人法时，则可能会增加当事人缔结婚姻的困难；如果要求适用当事人一方的属人法时，则可能会使当事人在婚姻缔结地合法缔结的婚姻陷于“跛脚婚姻”（Limping Marriage）的状态。另一方面，婚姻当事人既然已经离开其国籍国或住所地国家，而仍然一味地要使其受属人法的约束，这对当事人而言可能是不公正的。可见，这两种法律适用原则本身存在无法避免的缺陷。而就“混合制度”而言，这种法律适用原则既可以避免法律规避情况的产生，又能较好地解决属人法与缔结地法的矛盾，因此，从理论上讲，这是一种较为理想的法律适用原则。
在实践中，成文法系国家新颁布的国际私法多采用第三种作法，所不同的只是，各国在是采用以缔结地法为主兼采当事人属人法的原则，还是采用以当事人属人法为主兼采缔结地法的原则上存在歧异。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第44条第1～2款规定：“在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配。外国人之间结婚，如果不符合瑞士法律规定的条件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍然可以举行。”可见，瑞士采用的是以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法的原则。而前南斯拉夫采用的是以当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法的原则。其1982年的《法律冲突法》第32条规定：“婚姻成立之实质要件，适用当事人缔结婚姻时的本国法。依要求在南斯拉夫结婚的当事人之本国法具备结婚的实质要件，如南斯拉夫法律认为该当事人存在着早婚、近亲或精神上无能力等障碍，仍不允许结婚。”在英美法系国家中，以英国为代表者一向坚持的是住所地法原则，而以美国为代表者一向坚持的是缔结地法原则。但现在，英国和美国也开始采用此种原则。英国在婚姻的有效性问题上多坚持缔结地法原则，但有诸多例外。如对有关当事人的结婚能力问题，英国虽然在一般情况下适用的是当事人婚前住所地法，但如果当事人在英国结婚，而依英国法无结婚能力的，认定为无结婚能力。（注：参见〔英〕莫里斯：《冲突法》（英文版），1984年第3版， 第165～166页。）即英国采用的是以当事人属人法为主兼采缔结地法的原则；美国1971年《第二次冲突法重述》（以下简称《重述》）第283条第2款规定：“婚姻符合缔结地州规定的要求的，其有效性得为普遍承认，但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的州的强有力的公共政策者除外。”根据该《重述》第6条规定， 这里的“最重要联系的州”当然包括结婚当事人婚前住所地州。这表明，在一定条件下，美国对州际婚姻之缔结所采取的是以缔结地法为主兼采当事人属人法的原则。
我国《民法通则》虽然坚持的是“缔结地法原则”，但我国关于涉外婚姻法律适用的实践则表明我们坚持的是折衷标准，其具体表现为：
第一，中国公民之间在外国结婚的，适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。1983年11月28日外交部等部门发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》在原则上采用的是缔结地法原则，但如果当地有关当局为此征求我驻外使、领馆的意见，若其婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定，我方既不能承认该婚姻的有效性，也不能为其出具任何证明。
第二，中国公民与外国人在中国境内结婚的，适用缔结地法即我国法律；中国公民与外国人在外国结婚，适用婚姻缔结地法，但缔结地法的适用不得违背我国的公共秩序。《民法通则》第147条和第150条的规定即反映了这一点。
第三，外国人之间在我国结婚的，根据1983年《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》（以下简称《批复》）的规定，可分两种情况对待。（1）相同国籍的当事人在我国结婚，根据1983 年《批复》第3条的规定， 当事人可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻，但不得违背我国法律的有关规定。外国当事人也可以按宗教仪式结婚，但如果要使其婚姻在我国具有法律效力，就必须按我国法律规定到婚姻登记机关进行登记；（2）国籍不同的当事人在我国结婚， 适用我国法律，但也要顾及当事人的本国法。1983年《批复》第3 条规定，不同国籍的外国人在我国境内结婚，只要他们具备1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》所要求的证件，符合我国婚姻法的规定，可予以办理婚姻登记。但为了保证我国婚姻登记的有效性，使在我国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效，可以让婚姻当事人提供其本国法律准许在国外办理婚姻登记的规定。
以上表明，除在第三个表现中的第（1 ）种情况下我国采取的是以当事人属人法为主兼采缔结地法原则外，我国实践中多采取的是以缔结地法为主兼采当事人属人法的原则。这里可能产生的疑问是，对具有相同国籍的外国当事人在我国结婚和对具有不同国籍的外国当事人在我国结婚采取不同的法律适用原则，是否有因此而产生歧视待遇之嫌？答案自然是否定的。因为对具有相同国籍的外国当事人在我国结婚，允许适用属人法即施行“领事婚姻”，是基于我国与其所属国之间存在相关的条约或互惠关系，是我国履行国际义务的结果。而对具有不同国籍的外国当事人在我国结婚，采用以缔结地法为主兼采当事人属人法的原则，其一是为了避免因适用属人法而给当事人带来的前述困难和障碍，其二是这样作也可以减轻婚姻登记机关和法院查明外国法的任务，因此，采用这一原则是符合我国实际的。而且，根据前述，这一作法也是多数国家采用的作法。由此可见，《民法通则》在这一点上并没有完整地总结我国的实践。
总之，基于上述理由所提出的关于结婚实质要件法律适用的建议条款具有以下特征：
第一，改变了《民法通则》第147 条关于涉外结婚主体的特定限制，从而使中国公民和外国人之间、外国人之间在中国境内或中国境外结婚，以及中国公民之间在中国境外结婚，其结婚的实质要件及效力问题，均可根据本条的规定确定准据法。
第二，既总结了我国已有的实践，也采纳了多数国家的作法。即在原则上以缔结地法为主，但对有一方当事人为中国人的涉外结婚，则依缔结地法兼采当事人属人法的原则。根据该条的规定，中国公民之间以及中国公民与外国人在外国境内结婚的，适用缔结地法，但不得违背我国法律的强制性或禁止性规定；相同国籍的外国人之间在我国境内结婚的，可以适用我国法律，也可以根据条约的规定或互惠关系实行领事婚姻；不同国籍的外国人之间在我国境内结婚的，适用我国法律。
（二）关于结婚的形式要件问题
结婚的形式要件是指法律规定的、婚姻要取得国家或社会的承认而由结婚当事人所必须经过的程序或必须履行的手续。
由于受“场所支配行为”这一习惯规则的影响，在结婚形式要件问题上，有些国家一度坚持缔结地法原则；但在一些强调结婚应以宗教方式举行的国家如希腊等国，则坚持归依于一定宗教的国民的婚姻，即使在外国举行，也要适用当事人属人法。这样，在结婚形式要件问题上单纯坚持缔结地法或单纯坚持属人法的国家之间，当某一涉外结婚只符合其中一国法律时，同样也可能使该婚姻陷于“跛脚婚姻”状态。因此，在实践中，一些原坚持缔结地法的国家，现在则开始在采用缔结地法原则的同时，也有条件地兼采当事人属人法；而在一些原坚持属人法的国家，现在也开始在仍坚持属人法原则的同时，也有条件地兼采缔结地法。这种作法也被称为“混合制度”。（注：参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第328～329页。）
英国是一个一度坚持缔结地法的国家，从布鲁克案（Brook v. Brook）开始，英国虽在结婚形式要件问题上仍然适用缔结地法， 但这里的缔结地法包含缔结地的冲突法，这即表明英国在结婚形式要件的法律适用问题上承认反致和转致。（注：参见〔英〕斯科特：《国际私法》（英文版），1979年第2版，第139页。）布鲁克案所确立的规则说明，如果一婚姻在某一实行属人法（即结婚的形式要件适用当事人属人法）的国家内缔结，而婚姻当事人非该国国民，当该婚姻在英国发生争议时，即使该婚姻的形式要件不符合缔结地法（缔结地的实体法）而符合当事人属人法（当事人本国的实体法）的，英国也会承认其形式的有效性；在坚持本国法主义的希腊，其1946年《民法典》的第11条和第13条表明，在结婚形式要件问题上， 该国也允许适用缔结地法。 （注：该法典第11条和第13条分别规定了行为方式应适用的法律（行为地法）和结婚实质要件应适用的法律，而对结婚形式要件的法律适用未单独作出规定。见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》（上），武汉大学出版社1991年版，第85页。）
结婚的形式要件一般尚少触及婚姻缔结地国家的公共秩序，因此，相对于结婚实质要件而言，在法律适用上可对其从宽掌握，即在立法技术上，不妨完全采用选择性冲突规范。而这里所说的结婚形式要件的“混合制度”，实质上即为有序选择性冲突规范。可见，在结婚形式要件问题上，在法律适用方面对其宽松掌握，已是一种新的趋势。
因此，关于结婚形式要件法律适用的本建议条款，具有以下特征：
第一，与前述关于结婚实质要件法律适用的建议条款一样，改变了《民法通则》第147条对涉外结婚主体的特定限制。
第二，在立法技术上采用的是无序选择性冲突规范，相对于在结婚形式要件法律适用上采“混合制度”的国家而言，更为宽松。因为，从立法宗旨看，有序选择性冲突规范的宗旨往往有二：其一是尽量使某一涉外民事关系成为有效，其二是使可以适用的法律得到适用。而无序选择性冲突规范的宗旨却是唯一的，即仅为尽量使某一涉外民事关系有效。因此，本建议条款更能体现出对结婚形式要件法律适用的宽松掌握程度。
第三，本建议条款的连结点除婚姻缔结地、当事人国籍及住所外，还有当事人的惯常居所。对惯常居所这一连结点的采纳，顺应了自然人属人法连结点的发展趋势。（注：参见拙文：《论“惯常居所地法”原则》，载黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第84～91页。）
二
在离婚的法律适用方面，《民法通则》规定的不足主要为：第一，同对涉外结婚的规定一样，该条只规定了中国公民和外国人离婚的法律适用问题。因而，从法律关系主体看，该范畴是不周延的；第二，在离婚问题上坚持法院地法原则。这虽然简单明了，但有可能导致当事人挑选法院（Forum Shopping）的现象发生，尤其是在当事人挑选一与案件毫无联系的第三国法院时，其规避法律的后果对我国将是不利的。
为此，笔者赞同将《民法通则》关于离婚法律适用的规定修改为：“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其协商一致并以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用婚姻登记机关或者其他主管机关所在地法。”
这样修改的理由主要如下：
（一）关于离婚的条件问题
在离婚实质要件的法律适用问题上，从各国的立法、判例及实践看，主要有三种作法。其一是适用法院地法，其二是适用当事人属人法，其三是采取所谓的折衷主义，即重叠适用当事人本国法和法院地法。（注：参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局1984年版，第36～41页。）
适用法院地法的主要理由是法院地国家有关离婚的法律具有强行法性质，且离婚往往受一国的宗教伦理等观念的影响，因此，在离婚问题上适用法院地法是维护法院地公共秩序的需要。然而，在笔者看来，一般情况下，各国多在有关国际私法的总则性立法中确立了公共秩序保留的原则性地位。这样，对任何一项涉外民事争议，当法院适用某一外国法会与内国的公共秩序相抵触时，法院即可直接以此原则排除其适用。所以，若在某一具体问题上又仅仅因出于维护法院地公共秩序的需要而适用法院地法，似有复赘。而且，这也是与国际私法的精神相违背的。至于法院地法主义还可能会产生的缺憾（挑选法院现象）则已如前述。
适用当事人属人法的主要理由是，离婚对人的身份关系影响甚大，因此，有关离婚问题应受与人有永久关系的国家的法律管辖。但单纯适用当事人属人法，如果当事人属人法本身或其适用结果与法院地公共秩序相抵触时，则当事人正当的离婚请求可能在法院地国得不到实现。
单纯适用法院地法或单纯适用当事人属人法，也可能因为法院地国与当事人国籍国或住所地国在有关离婚的法律规定上存在歧异而同样导致所谓“跛脚婚姻”的产生。这样便产生了将法院地法和当事人属人法重叠适用的作法。这种作法的理由是，这样既可以维护法院地的公共秩序，又不致于割裂当事人与其属人法的联系。但是，这样作无疑是以牺牲当事人的利益为代价的。这种如“离婚非依其本国法和法院地法均允许离婚，不得为离婚之请求”的作法，必然会给当事人带来诸多不利的后果。
值得注意的是，对离婚采取宽松态度已成为一种日渐增长的趋势。表现在法律适用方面，欧洲大陆国家将该趋势冠之以“有利于离婚的法律说”，其准据法公式被称之为“Favour Divortii”， 其最普遍采用的方法即是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。（注：参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版， 第447～448页。）此外， 欧洲还有国家将“意思自治原则”引入离婚的法律适用领域。如1981年荷兰就通过一项法律，规定离婚当事人自己可以选择适用法律。离婚当事人可以选择其共同的本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系而不能适用该法，也可以选择荷兰的法院地法。（注：参见韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），法律出版社1988年版，第12页。）
因此，基于上述理由所作的建议条款具有以下特征：
第一，如同前述关于结婚的建议条款一样，本建议条款改变了《民法通则》第147条对离婚主体的特定限制。
第二，既注意到中国的实际，也注意到各国对离婚的法律适用采取宽松态度的新趋势。这一特征的主要表现是，（1 ）允许当事人协议离婚是我国在国内离婚实践中的一贯做法，本建议条款不仅肯定涉外离婚的当事人可以采用这一做法，而且还规定当事人可以依该方法选择所要适用的法律；（2）本建议条款不仅是一选择性冲突规范， 而且还确立了涉外离婚法律适用中的“意思自治原则”。即对涉外离婚，原则上适用法院地法，但如果当事人以协议方式离婚的，则适用其以明示方式选择适用的法律；当事人未选择法律的，则适用婚姻登记机关或其他主管机关所在地法。
（二）关于离婚的效力问题
离婚的效力问题是因离婚而产生的一个附随问题。它通常涉及离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题、离婚后夫妻间的扶养义务问题以及共同子女的监护问题，等等。
由于离婚效力所涉及的一切问题均因离婚而产生，或者说离婚效力所涉及的问题均是以夫妻关系的解除为前提的。因此，因离婚而产生的夫妻关系和扶养问题以及对子女的监护问题，不同于一般意义上的这类问题。一般意义上的这类问题均是以夫妻关系的存续为前提的。所以，尽管我国《民法通则》和我国最高人民法院的有关司法解释已经对涉外扶养和监护的法律适用分别作出了规定，但我们并不能认为采纳本建议条款将导致法律规定的矛盾和重复。
对离婚判决生效的时间问题，适用当事人属人法显然是不恰当的，适用法院地法则较为恰当。而对离婚效力所涉及的前述其他问题，虽然有人提出了不同的法律适用主张，但由于这些问题均因离婚而产生，因而原则上适用法院地法则比较恰当。（注：参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局1984年版，第46～47页。）当然，由于本建议条款采纳了协议离婚制度，且在当事人协议离婚的情况下，采纳了有限的“意思自治原则”。因此，出于法律适用同一性的考虑，笔者认为，在协议离婚的情况下，对离婚效力问题，也可以适用当事人明示选择的法律，当事人未作选择的，则适用受理协议离婚的婚姻登记机关或其他主管机关所在地的法律。
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