反思销售假药罪之“假药”的扩大解释
——以陆勇案为例
牛瑞丹
（天津商业大学法学院，天津300134）
摘 要： 《刑法》对于销售假药罪之“假药”的认定采取了扩大解释的方法。但直接以《药品管理法》对于“假药”的界定作为《刑法》上的“假药”有行刑不分之嫌，是扩大解释过度化的具体表现，影响销售假药罪的合法性与合理性，会给司法实践带来诸如法理与情理的冲突、国民预测可能性突破、法益保护主次不分、个案模仿效应等困境。正确理解销售假药罪之“假药”应对“假药”进行实质价值判断，恢复具体危险犯的入罪模式，以实现形式规定与实质判断双轨认定模式。鉴于药品领域本身极强的专业性，进一步完善药品的专业评价机制也是十分必要的。
关键词： 销售假药罪； 扩大解释； 陆勇案； 假药
一、问题的提出
以“陆勇案”为原型拍摄的电影《我不是药神》再次将该案推向了舆论的风口浪尖，引起了社会的强烈反响，“陆勇案”作为个案的处理结果虽然尚算理想，但自“陆勇案”发生后，对于销售假药罪的讨论与争议更加激烈，为什么在众人眼里的“药神”反而会面临牢狱之灾？为什么对于慢粒白血病患者来说有治病疗效的“神药”会是“假药”？《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为了抽象危险犯，即只要生产、销售假药的，便构成此罪，然而认定此罪之前提便是行为人之行为在“生产”、“销售”、“假药”等语词的含义范围之内。《刑法》第141条第2款规定了生产、销售假药罪中所称的“假药”是完全依照《中华人民共和国药品管理法》第48条①对“假药”的界定范围而认定，没有进行丝毫的筛选。对于“假药”的认定直接照搬《药品管理法》规定确实存在形式上的不妥，但实质上从结果来看对于“假药”的解读采用了“扩大解释”的方法，而这正是不妥的根源。那么司法实践中立法者、司法者该如何合理运用“扩大解释”这种方法解释“假药”？如何把握对销售假药罪之“假药”进行“扩大解释”的限度？“假药”自身的含义范围是什么？对此又该如何予以确定？
二、销售假药罪之“假药”的扩大解释透析
（一）“假药”的刑法内涵
销售假药罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，其保护的客体一般认为是复杂客体，包括国家对药品的管理秩序以及公民的身体生命健康安全等，在复杂客体保护目的的支配下才有了《刑法》第141条第2款关于“假药”的规定。然而如故意、过失、作为、不作为、正当防卫等这些刑法“专业术语”尚且来自于日常生活语言[1]。那么对于非专业术语的“假药”的解读或者解释能否偏离其日常生活用语本身的含义？“假药”本指假的药，其在实质成分上是存在缺陷的，服用假药会对患者的身体健康乃至生命安全产生不利影响，会对民生领域造成威胁。我国《刑法》及《药品管理法》关于“假药”规定，分为两个部分，其一为真“假药”，即与真药对立的，成分存在缺陷的药品，这些所谓的药品没有真实意义上这些药品本身所应具有的药用价值或者功效，是真正严格意义上的“假药”；其二是按“假药”论处的药品，乃形式意义上的“假药”，如对于必须批准而未经批准生产、进口的等一系列药品是按照“假药”论处，即承认这一系列程序上存在瑕疵，或被污染、已变质等的药品为真药，但以“假药”论处，进行了法律拟制，在刑法上最终被认定为“假药”，而以销售假药罪定罪量刑，这一认定过程逐渐将“假药”的内涵扩大，实际上对其进行了扩大解释。
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（二）“假药”的扩大解释过度化
“假药”的对立面是真药，真药有实质意义上治疗疾病的效果有药用价值，而在陆勇案中的“假药”在实质上却恰恰也是有与真药相同的品质。在湖南省沅江市人民检察院的不起诉决定书中，针对陆勇销售假药的行为，检察院只是牵强地以陆勇的行为不是销售行为而认定其不构成销售假药罪，避重就轻，以个案相对正义的结果缓和了国民对于“神药”何以成为“假药”的质疑。陆勇案绝非个案，事实上近年来从印度代购药品的现象越来越多，如2018年被称为湖北药神的刘福应就因代购未经批准进口的印度药品而以涉嫌销售假药罪被江苏昆山警方抓捕，巧的是刘福应自身也是乙肝患者。在陆勇案发生之后，最高法与最高检发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第11条第2款②规定了销售少量未经批准进口的国外、境外药品的出罪情形，企图缓和这种形式逻辑的遵守与实质正义价值冲突的矛盾。笔者认为此规定恐怕是杯水车薪，对于类似于陆勇案的假药类犯罪司法实践爱莫能助。
陆勇案之所以产生如此大的社会影响，在于国民对陆勇会构成销售假药罪的不认可，不接受。陆勇所代购的印度药价格较于国内的格列卫低廉甚多，且药效相同，给徘徊于死亡边缘的慢粒白血病患者以生的希望，而此时若将效用相同的真药解释为“假药”从而认定其构成销售假药罪，会大大超出国民对于“假药”以及销售假药罪的预测可能性，与社会伦理价值、正义价值相违背，不符合国民朴素的正义观。虽然对于扩大解释的限度历来区分不清，各种区分标准、学说也层出不穷，但是对于这种将真药解释成“假药”，超出“假药”本身所应具有的含义范围且超出国民预测可能性甚至令国民反对的扩大解释所呈现出的这种解释结果，认定其超过扩大解释限度也是大多学说所认可的。
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（三）“假药”扩大解释的合法性质疑
扩大解释过度所引起的便是对于刑法之于“假药”规定的合法性与合理性的质疑。扩大解释作为一种法律解释方法对于正确理解刑法用语的含义具有积极的作用，为刑法所允许，但扩大解释超过必要限度，便不合理，甚至成为类推解释，违反罪刑法定原则，为刑法所禁止。刑法中的“假药”作为销售假药罪的构成要件要素，对其的解释直接影响到该罪的犯罪构成，从而影响到行为人是否构成销售假药罪。而刑法的目的是惩罚犯罪，保护人民，构成犯罪也需要刑事违法性、社会危害性与应受刑罚处罚性同时具备，虽然对于“假药”的认定参照行政法的规定，但刑法与行政法所保护的价值各有侧重。将《刑法》中的“假药”的含义简单地等同于《药品管理法》中“假药”的含义是否过于草率？行政法对于“假药”的拟制规定只是基于该法特殊需要的考量，这样的考量根本不适合作为刑法认定的决定性因素[2]。
但是对于药品管理部门禁止使用的，未经批准生产、进口的，未经检验即销售的，未取得批准文号的情况则需慎重考虑，不能一概而切了。这些药品可能是存在程序上的瑕疵而没有以法律意义上的真药的身份呈现，但这并不能将药品的本质予以否定，虽然法律上的语词有其规范意义，但其同样是来源于日常生活，其含义更是日常生活的经验赋予的。即便是进行法律拟制，拟制对象与被拟制对象也应具有处罚的相当性或者法益侵害的相似性，诸如陆勇案。陆勇进口的印度仿制药属于未经批准即进口的形式上的“假药”，但是该“假药”非但无害，反而有益于患者疾病的治疗、身体的康健、生命的维续。此种意义上的“假药”与真正的“假药”并不等值，不能混为一谈。《药品管理法》第48条按假药论处中的第（一）、（二）、（五） 此三种情形皆具此类性质，司法实践中以第（二）、（五）种情形关涉批准、检验类、批准文号类所凸显出的矛盾最甚。当然，社会日新月异，各种新类型的“假药”会以不同的方式呈现，故而对“假药”进行扩大解释无可避免。但刑法解释中不可固守先前的理解，应当以解释结论的合理性作为是否固守先前理解的准绳，同时刑法解释不应回避实质的价值判断[7]。笔者认为，必须坚守的是在实质价值的理解上进行解释。
以陆勇案为例。首先，陆勇的行为确实具有刑事违法性，其进口的印度仿制药未经国家相关部门批准，在形式上，该药便以“假药”论处，进而被认定为刑法上的“假药”，同时所涉药品数量及交易额都较大，不属于情节显著轻微的情况；其次在社会危害性上，陆勇的行为给普通的慢粒白血病患者带来生的希望，使他们的病情能够因此药的服用而得以抑制，同时低廉而平民的价格给条件本就不好的患者减轻了巨额药费的负担，是造福于民的行为，若说其行为具有社会危害性恐令人难以接受。但不能否认的是陆勇的行为损害了国家的药品管理秩序乃至相关药品的专利权，对陆勇轻易出罪也极易造成社会模仿效应，届时对国家的药品管理秩序以及相关药品专利权将造成巨大冲击。行政法是管理法，对于秩序的维护本应由行政法的规制担任主要角色，故而对于进口未经批准的真药的社会危害性是令人质疑的；社会危害性尚且算不上则应受刑罚处罚性便就此止步，综上对于陆勇的行为被认定为销售“假药”的合法性与合理性问题便值得立法者与司法者反思了。
三、“假药”解释过度之于司法实践的困境
（一）形式逻辑与实质价值的冲突
法有其存在的价值，人类利益主体的多元化也使得法价值的多元化，多元化的价值之间出现冲突在所难免，一般情况下应遵循价值兼顾协调的原则，但兼顾协调不得之时，便应当有所取舍，价值取舍的过程便是法益权衡的过程。本罪涉及秩序与正义之间的价值冲突，对于国家药品管理秩序与公民的人身健康、生命安全的法益权衡固然不能轻易取舍。但是对于兼具法定犯与自然犯双重属性的本罪，应当秉持（二元）结果无价值论的基本立场，将有无侵害个人法益的结果或现实危险作为判断的最重要基准[5]。很明显的是健康权、生命权的法益价值高于秩序的维护。反观本罪，实质假药的刑法规制上两种法益之间相互协调，相得益彰，但涉及形式假药部分时，两种法益之间的冲突愈发明显，类似于陆勇案，依法对陆勇施以刑事处罚时便是对公民身体健康权、生命权保护的妥协。事实上沅江市公安局曾以陆勇涉嫌销售假药罪向沅江市检察院移送审查起诉，而沅江市检察院也曾对陆勇以销售假药罪提起公诉，甚至作出逮捕决定④。而此时侧重于保护的是秩序的价值，正是主次法益保护颠倒的表现。
（二）国民预测可能性的突破
药品极具有特殊性更具有复杂性。判定假药需要利用药理学、药效学、病理学、毒化学、临床医学等方面的现代医学的综合知识和技能判断[10]。一种药品的呈现更是一种历经积年累月后的研发，无数次试验后的结果。药品类型复杂，对于一种病症可能多种药品皆有相应疗效，一种药品可能会有效治疗多种病症。药品的呈现类型也是多种多样，中药更是多种药材之间的配比。保健品是否药品？“假药”能否包含“劣药”？处方药与非处方药、中药与西药等等纷繁复杂难以具体清晰的辨认，即使通过国家药品监督管理部门批准的药品在后期的使用中也可能产生危害人体健康的情况等，所以对于何为“假药”何为“真药”，恐怕难以区分。虽然《药品管理法》对于药品有其自身的管理、监督和责任承担办法，但是对于入刑的“假药”的鉴定程序、专家组成、鉴定机构资质等“假药”鉴定或者检验办法并没有具体的法律规定，而《刑法》上对于“假药”的理解涉及对行为人的刑事处罚，需要对“假药”的界定相对明确，界定离不开对“假药”的事先判定。笔者认为有必要进一步完善药品专业评价机制以科学评价以销售假药罪入罪的“假药”。
对“假药”作实质上的理解还必须以形式上的制度予以确认保障，关于行政法与刑法的作用要区分开，行政法与刑法各有侧重于保护的价值。行政法更加侧重效率，兼顾公正，而刑法侧重公正，兼顾效率[8]。目的价值侧重不同，《刑法》上的“假药”就不能简单地等同于《药品管理法》上的“假药”，但可以对《药品管理法》中的“假药”作实质性的筛选或者不采用《药品管理法》上关于“假药”的界定而独立规定，并通过刑法正式立法或司法解释对“假药”进行具体的实质性认定，要知道刑事规范有其独立性。而无论是对于真正的“假药”还是形式上的“假药”进行行政法上的规制都是必要的，其对于药品管理秩序的损害不容忽视。
（三）法益保护主次颠倒
销售假药罪自《刑法修正案（八）》修订之后争议不断，因为其将“假药”的法律规定缺陷推向了风口浪尖，如果说对于这一缺陷在修订之前尚可以“足以严重危害人体健康”这一规定的存在作以缓和，那么在修订之后的司法适用中再也无法避免这一缺陷。若要从根源上弥补这一缺陷，解决适用中的矛盾，非正确解释“假药”不可。以下便从几方面着手探讨如何把握扩大解释下对于“假药”内涵与外延的正确理解，以及如何克服销售假药罪适用中的矛盾。
我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，在销售假药罪的入罪上，本文暂不考虑行为人“销售”③行为及主观状态，只要行为人客观上实施了销售“假药”的行为，即构成销售假药罪，关于“假药”的判断刑法已有明确规定，没有自由裁量权存在的空间。在现行销售假药罪的刑法规制模式中，只需根据行为对照刑法规定作出评价即可。虽然相关司法解释②规定了根据《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大”的出罪情况，但对于具体情形的判断仍是模糊，如对于“销售少量未经批准进口的国外、境外药品”中的“少量”如何把握？如果销售大量未经批准进口的国外、境外药品，但没有造成他人伤害后果或者延误诊治，相反却是有益于患者疾病的治疗、健康的维护、生命的安全则是否属于情节显著轻微危害不大而予以出罪呢？在现行法的规定下恐怕不能，而这也并不符合正当防卫与紧急避险的构成要件。所以便衍生出国民对于现行法的质疑，刑法的目的在于惩罚犯罪，保护人民，像陆勇的行为实质上也在维护人民健康安全，其侵犯的仅仅是国家关于药品的管理秩序及相关药品的专利权，但这些和公民的身体健康权、生命权怎能相提并论，价值位阶一目了然。陆勇案引起如此大的社会关注，在于刑法如此规定损害了实质上的正义的价值。进口这些形式上的“假药”则面临着刑事处罚的危险，无动于衷不进口则面临着天价药费无力支付后的生命难以为继，健康不复存在。法律的形式逻辑与实质的价值判断冲突不下。
（四）个案效仿的盛行
《刑法》具有犯罪预防的作用，即一般预防与特殊预防，虽然我国是成文法国家，但是个案，尤其是具有典型意义的个案的指导作用不容忽视。在我国专利制度与医疗制度的背景下，短期内实现重病等专利药品价格的大幅下降或者我国医疗报销的全覆盖不甚可能。对陆勇案的不起诉不仅会在形式上违反罪刑法定原则有损刑法权威更会造成个案模仿效应的盛行，购买能够负担得起且有治疗效果的印度仿制药以求生命的延续，身体的健康是众多患者的最好选择，在趋利因素的推动下，许多商人甚至会走上海外代购的道路。这在我国现行法律的体制下是不允许的，必然有损我国对于药品的管理秩序以及相关药品的专利权保护。对某一价值的追求不能以牺牲另一价值为手段，最起码也要保障对另一价值的最低限度的遵守。若对于“假药”的解释与解读不作调整，继续任其以过度化的扩大解释的状态呈现并适用，不仅会引起司法实践的混乱，更会对实质伦理价值、药品管理秩序及相关药品的专利保护产生巨大威胁与挑战。
目前，职业技能竞赛在一定程度上已经成为引领高职院校教育改革的风向标，并且从专业建设、教学模式、人才培养方案、课程体系、实践环境以及师资队伍建设等方面给广大高职院校指明了方向。在职业技能竞赛的引领下，各高职院校应对实践教学进行如下改革。
四、销售假药罪之“假药”的扩大解释厘清
销售假药罪保护的客体为复杂客体，但是当一种行为违反了该罪所保护的药品管理秩序而没有损害该罪所保护的公民的人身健康、生命安全这一价值甚至保护了这一价值时，对该行为是否入罪是本罪司法实践中所面临的现实困境，正如陆勇案。这便涉及法益保护先后、价值取舍的问题。销售假药罪规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪这一类型中，由此看来该罪仿佛侧重于保护药品管理秩序，但细究该罪之具体规定，将“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，“致人死亡或者有其他特别严重情节”作为量刑升格的条件，则更加突出了对人体健康、生命安全的保护。
（一）对“假药”作实质价值判断
新加坡、越南、俄罗斯等大陆法系国家在针对假药犯罪的刑法规定上，多强调假药的核心是减损了药品的质量[6]。我国现阶段《药品管理法》对于“假药”的认定是从两个方面进行，一是实质意义上的“假药”；二是形式意义上的按“假药”论处的药品。对于实质意义上的两种情况下的假药并无太多争议，无论是药品成分存在问题还是以非药冒充药品、以彼药冒充此药都足以影响该药品的效用，足以影响或者延误疾病的治疗进而影响患者的身体健康、生命安全。而对于形式上以“假药”论处的六种情况便不尽与实质意义上的“假药”有相同或者相似的法益侵害性。在这六种情况中笔者将其分为两类，其中变质的、被污染、所标主治超规定范围的为一类，这三类药品本来或许为真药，但经污染、变质后药效失真，于疾病的治疗相较于失真之前大打折扣甚至有害而无益，对于所标功能主治超规定范围的情况则是涉嫌欺骗患者，当患者误以所标为真而服用该药品的情况下也会延误患者疾病的治疗，所以将此三类解释于“假药”的含义范围之中相对合理。
克氏原螯虾(Procambarus clarkii)俗称克氏螯虾、淡水龙虾、小龙虾，原产于美国中部和东部、墨西哥以及古巴，是最具食用价值的淡水龙虾品种，年产量占整个淡水龙虾产量的70%～80%。在我国，小龙虾人工养殖和消费的数量很大。目前，在对虾的加工中主要以冻虾仁为主，在加工中产生大量的虾头、虾壳等下脚料，约占虾体质量的30%～40%[1]，如不及时处理，就会造成环境污染。
上元夜，灯节禁区。花千树，星如雨。火树银花不夜天，红男绿女人如潮。宝马雕车，脂香满路，皇后、贵妃、妃嫔、公主、郡主、贵妇人、娇小姐，个个穿红着绿，珠光宝气，空气都香得发腻，到处都是花粉气。
总而言之，城市的发展，使得建筑市场竞争日渐激烈。此种激烈的竞争环境下，加强对工程成本的管控，有利于降低工程成本，使得我国的建筑行业能够占据更多的市场份额。因此，施工企业应采用合理、科学的方式对工程成本进行管控，依据工程现状及企业的经营状态，有针对性控制成本，利于保障企业的基本利润。文章针对成本控制的意义，分析得出了其实施中存在成本核算形式化及控制方法缺乏科学性等问题，提出了强化成本控制意识、做好成本核算工作以及提升控制方法的科学性等利于控制成本的策略，希望对提高工程效益有所帮助。
（二）恢复具体危险犯的入罪模式
由上文分析可知，虽然“假药”的过度扩大部分，如未经批准进口的药品可能是救死扶伤的真药而不应被解释进《刑法》的“假药”中，但是并不能排除因商人趋利而进口的、生产的未经批准的药品为真正的“假药”。相关药品监督管理部门禁止使用的药品可能有真药但也不排除有实质上的“假药”。有些特殊药品即使是真药，但违反规定销售，给患者的健康造成了危害等等。也即形式认定的假药同样具有法益侵害性，不宜简单排除在刑法规制范围之外[9]。故而单纯地在形式上对“假药”予以筛选或者在刑法解释中对“假药”的内涵和外延予以明确，或者即使将《刑法》上的“假药”与《药品管理法》上的“假药”区别开来，仍不能将销售假药罪的刑法规制功能完美发挥。笔者认为以本罪入罪仍需加入实质性的判断因素，恢复原先具体危险犯的入罪模式，即将“足以严重危害人体健康”再次体现于销售假药罪中，形成形式规定与实质判断双轨制认定模式，如此双重保障可保以“假药”入罪的合理性，也可对“假药”的扩大解释进行一定程度上的限制。
药品领域备受重视，随着风险社会的到来，《刑修（八）》将销售假药罪改为抽象危险犯体现了对“假药”类犯罪打击的提前，但随之而来的是司法适用难度和争议度大大提升，犯罪圈不合理的扩大并非好事，伴随之的可能是过度打击下不合理的入罪对公民合法权益的侵害，这不符合罪刑法定原则实质侧面的要求。药品领域极具有特殊性，入罪更应当慎重而非急功近利，更不能和行政法的相关规定混淆，需要做的是遵循宽严相济刑事政策的要求将行刑良好衔接。
（三）完善药品专业评价机制
我国是成文法国家，成文法具有可预测的作用，《刑法》概莫能外。刑事立法的预测功能是通过用语可能具有的含义来实现的，扩张解释并不违背罪刑法定主义的“罪刑预先宣告”要求[3]。在判断扩大解释是否超过限度或者在区分扩大解释与类推解释时，有一种学说为“国民预测可能性”说。如果一般国民认为某一解释结论是能够接受的，则是扩大解释，相反是类推解释[4]。虽然该学说也存在一定的缺陷，如对于“国民”的范围如何确定，对“国民”的认知能力有何要求，怎样判断预测可能性等等，但是笔者认为判断是否超出“国民预测可能性”存在争议，是因为程度把握的不同，如果一种扩大解释的结果足以令国民惊讶、质疑，引起社会的强烈反应与争议，那么对于该扩大解释则应该反思其是否超出了“国民预测可能性”超过了必要限度？就像陆勇案，形式意义上的“假药”并非真正意义上的“假药”，将“真药”解释为“假药”无异于将“男人”解释为“女人”，因存在根本性质上的不同，即使是法律拟制也不合适。《刑法》作为最后的保障具有严肃性与相对稳定性，其之所以能使人信服除了有国家的暴力为后盾外，还在于其能惩罚犯罪，保护国家、公共利益与公民个人的人身、财产等权益。若《刑法》的相关规定与这些价值背离，则会适得其反，突破“国民预测可能性”、损害《刑法》的公信力与权威性。
首先，对于真药要有相应的国家标准或者行业标准，有了真药作为参照标准，“假药”相对好确定一些。笔者认为由于药品领域的专业性和《刑法》的特殊、独立性，不能教条地认为《刑法》上的“假药”是除真药以外的所有药品，这样的处罚范围太过广泛，除销售假药罪外在《刑法》上还有销售劣药罪，“假药”与“劣药”又有何种实质上的区分？故对“假药”进行药品领域专业性的评价十分必要。笔者认为对“假药”的判定是以“本药”为基础进行的，与“本药”成分不符或者以“彼药”、“非药”冒充“本药”的皆可以考虑为“假药”，因为刑法对“劣药”有专门罪名认定，本文暂不讨论关于“劣药”的相关内容；其次，在此基础上根据刑法规范的需要对相应“假药”进行筛选并解释入销售假药罪之“假药”的含义范围内进行规制；最后是对纳入刑法规制的“假药”进行专业的药品评价，包括专业的检验和法律的评价。当怀疑某一药品为“假药”时，可将其送药品监督管理部门设置的药品检验机构或者专业的从事药品检验的机构检验与真药比对并由机构出具检验结果，由专业人员给出检验意见，司法工作人员据此评价其是否属于《刑法》意义上的“假药”的范围。虽然在目前的司法实践中假药鉴定并非必须，司法职权内可以直接认定为“假药”的无需进行假药鉴定。但笔者认为，假药鉴定应该普遍适用于对于销售假药罪之“假药”的认定中，即使形式上的“假药”，在认定罪名前也应当经过专业药品的评价，然后再根据形式规定与实质判断的双轨模式及刑罚处罚的必要性判断对其行为进行刑法上的判断。故而对“假药”的鉴定或检验程序、标准和要求等专业评价机制作进一步的法律完善十分必要。
五、结语
总之，药品领域事关民生且纷繁复杂，关于销售假药罪之“假药”的争议不曾停歇，而问题的根源在于现行《刑法》对“假药”作了过度的扩大解释。把握“假药”的扩大解释限度不仅涉及对“假药”语词本身的理解，还涉及对专业的药品行业以及刑法对于本罪规制的目的及其背后价值的关注。而当前最要紧的是对《刑法》上“假药”的内涵和外延加以明确，然后修改《刑法》和《药品管理法》对于“假药”的规定。行刑有所区分，同时也要做好行刑衔接工作。虽然对于《刑法》上的“假药”要进行实质上的理解，从《药品管理法》中进行相应筛选不失为一种路径，但是笔者更倾向于《刑法》的独立性，其有自身的独立价值，对于销售假药罪之“假药”可以在恢复具体危险犯的规制模式下，对“假药”的内涵和外延以刑事立法解释或者司法解释的形式确定下来。
注释：
①《中华人民共和国药品管理法》第48条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应征或者功能主治超出规定范围的。”
②《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
③事实上关于语词“销售”的内涵也存在不少争论，如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定了：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”“销售”有“出卖”的含义存在，将只买不卖解释为“销售”是否合适？该条对“销售”含义所包含的相关情形的解读令人质疑，有扩大解释过度之嫌。
④《湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书（沅检公刑不诉[2015]1号）》见：http：//www.ajxxgk.jcy.cn/html/20150226/2/356737.html
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NIU Rui-dan
（School of Law of Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134
Abstract： The Criminal Law has adopted an expanding interpretation method for the identification of“fake drugs”in the crime of selling counterfeit drugs.However， taking the definition of“ fake medicine” in the Drug Administration Law as the“ fake medicine”in the Criminal Law directly has the suspicion that there is no difference between administrative law and criminal law.It is the concrete expression of expanding the explanation of excessive degree，it has the influence on the legality and rationality of the Crime of selling fake drugs and it will bring difficulties to judicial practice，such as the conflict of jurisprudence and reason，the breakthrough of the possibility of citizen's prediction，the non-distinction of the primary and secondary protection of legal interests，the imitating effect of individual cases and so on.To correctly understand the“fake drugs”of selling fake drugs，we should judge the substantive value of“fake drugs”，restore the criminalization mode of specific dangerous crimes，and realize the double-track identification mode of form regulation and substantive judgment.In view of the strong professionalism of the pharmaceutical field，it is necessary to further improve the professional evaluation mechanism of drugs.
Key words： crime of producing and selling counterfeit medicine； expanding interpretation； the case of Lu Yong；counterfeit medicine
中图分类号： DF6
文献标识码： A
文章编号： 1671－9743（2019） 04－0066－05
收稿日期： 2019-04-14
作者简介： 牛瑞丹，1994年生，女，河北邯郸人，硕士研究生，研究方向：中国刑法、刑事政策。
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