法律职业化发展的法社会学思考，本文主要内容关键词为：社会学论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国法律制度的发展走向，可归结为法律制度的现代化。在新旧体制转换过程中，社会生活不可避免地发生利害对立或社会关系紧张，从而需要法律予以调整，这正是职业法律家为社会提供法律服务的源泉之所在。从这一意义上讲，社会对职业法律家的需求与经济活动和社会生活的复杂化程度是成正比例关系的。但是，经济活动和社会生活对法律服务的潜在需求与实际需求之间总是有偏差的。在中国，这种偏差虽呈渐趋缩小趋势，但二者之间仍不协调。这不能不使我们考虑，在中国社会生活中是否存在着使社会对职业法律家服务的潜在需求不易表现出来的某种社会机制。本文旨在通过职业发展和法律现代化的互动关系的描述，研究法律职业化发展与法律现代化两个变量间的关系。
一、法律职业与法制现代化的理论诠释
随着我国经济市场化的拓展，社会法治化的进程业已启动，二者之间的互动关系必然促进法律制度的改革和创新，因为“现代市场经济不是单纯的自由竞争，而是一个制度运作过程，这一过程是通过一系列具体的法律制度实现的。”[①]从这一意义上说，现代市场经济能否创造出最大化的效率，不仅取决于自由竞争的市场的存在，而且取决于制度设计的合理。在制度化过程中，最重要的因素一是程序，二是维系制度的目标、理念的延续和演进的专业化团体。[②]在此制度化进程中，研究法律职业与经济、社会、政治和文化等之间的关系，对正确地评估我国法律职业的现状，探索法律职业的改革模式，促进法律制度建设中诸要素的协调发展，最终使法律现代化，都是有益的。
“法律制度是一个由多种要素组成的综合体，其中包括法律结构、法律职业、法律文化、法律规范等。”[③]其中，法律职业作为法律制度的结构要素，它的存在，至少可以上溯至二千多年以前。纵览法律职业研究的资料可以推定，真正把法律职业和经济、社会视为具有互动关系的变量来研究的第一人当是马克斯·韦伯。他从形式（formal）和实质（substantive），合理性（rationality）和非合理性（irrationality）这两组概念出发，认为形式合理性的法是现代西方资本主义发生、发展的制度前提。韦伯认为在经济和法律的互动关系上，不是经济条件创造了法律需求，而是法律制度营造了经济得以生存和发展的环境，并进而指出在经济交易活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化，因而对法律专门知识的需求也就日益迫切。为此，能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭用语的律师，能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问等是必不可少的，同时职业法律家也是加强法的形式合理性的前提条件。对职业法律训练的发展来说，韦伯认为两种不同方式是可能的，第一是存在于法律作为一种艺术的经验训练中（学徒制），第二是法律在特定的学校传授，强调的重心定位在法律理论和科学之上，法律现象被予以理性的和系统的对待。[④]
帕森斯则从功能主义的观点出发，通过对profession和occupation之间区别的描述，认为职业是一般行业的角色群体，其中的任职者发挥着社会所珍视的某种功能，并通过其角色活动即职业活动来营生。这种职业化的从业者主要是按照职业传统训练的，需要经过规范的教育过程，只有那些拥有这种训练的人才有资格从事这一职业，同时，也只有职业化的从业者才有资格对这一传统作出权威解释，并发展这一传统。尽管这一职业共同体中也有分工，但职业成员的大部分主要关心这一传统对各种环境的“实际运用”。这种职业在社会制度中的作用是填补空白的，法律职业被认为是这种职业类型中最典型的一种，它之所以被认为是一种职业（profession），而不被认为是一种营业（business），其原因就在于它建立在委托制度之上，法律家（Lawyer）和当事人之间的关系是“信任”关系，而不是利益上的“竞争”关系；当事人所付的费用是为了得到法律服务，而不是市场上的“讨价还价”；当事人与法律家之间的交流是为了寻求法律保护，而不体现其他利益。[⑤]
斯沃兹和米勒在论及法律职业时，认为当社会达到组织水平的需求时，需要更加专门化的机构处理某些社会问题，他们的活动大体相当于法律家的活动。法律职业之所以产生是有意识的社会需要某些专家从事某项工作或发挥某种功能的结果，这种功能是理解职业的关键。[⑥]如果就此出发，势必推定处在相同发展阶段的社会必然拥有同样水平的法律职业，而事实上这只是一种拟制。因为，从法律职业出现时起，不同法律文化传统的法律职业制度一向是大相径庭的。
M·拉森从能力和思想的垄断这一全新的角度，运用马克思关于商品的二重性的理论，把商品拟制（fiction）实际上扩展到人类劳动的所有形式，认为职业希求者在职业训练中心经过相当长的训练所取得的技术专长，它们作为使用价值，只有在市场上通过提供法律服务才能实现其价值，因而这种训练把职业劳动力的买卖和教育制度连在一起了，结果是：1.职业训练产生或保留了价值，换句话说，职业训练也是创造价值的（productive）；2.就交换价值而言，职业技术被视为商品，其特性似乎存在于通过训练的职业垄断中；3.通过标准的、独占的教育，职业训练获得了可衡量性和可容性的外表。具体而言，法律职业家的专长只有被当事人使用或消费才能实现自身的价值，这一过程同时也是职业训练价值的实现过程。[⑦]从经济活动中所有行业（ occupations）必须为其商品或服务寻求市场这一基本假定出发，阿贝尔认为职业（professions）通过它们坚持这一准则和其达成这一准则的相对成功的方式而区别于其他行业。市场控制性质的变化制约着职业构成、法律家实践的结构、他们的工作、收入和地位以及职业联合的组织与活动。法律职业寻求市场控制的第一种方式是调整法律家的生产（the production of productors），通常的作法是确定明确的学员录取的最高限额（numerous clausus），但这只是市场控制规划的一半，对胜任的法律家的生产的控制也是必须的，雇佣制就是这样一种机制。除此之外，职业联合（profession association）也是市场控制的主要工具，但职业联合面临着源自不断增长的职业异质性的分工、工作环境的差别、经济利益、受雇佣法律数量上的增加和对公共基金的依赖（它消除了职业的独立性）。[⑧]值得注意的是阿贝尔所珍视的法律职业是由市场控制调节的，职业发展的取向是由市场决定的，而不是由国家调控的。换句话说，只有市场的调控才能保持法律职业的独立和自治，反之，则只能导致法律的非职业化发展。
基于以上分析，在法律职业化发展的理论层面上，学者们在不同意义上论述了法律职业与社会发展的一般关系。韦伯强调法律家的角色作用是形式合理性的法律的重要因素，而形式合理性的法律乃是现代资本主义的前提；帕森斯受韦伯的影响，认为法律职业是现代资本主义的功能先决条件。与他们不同，拉森和阿贝尔都在某种意义上强调市场对职业发展的影响性，不同的是拉森从职业能力和思想的独占这一角度，认为职业独占的能力和思想，作为使用价值，只有在市场上出卖才能实现其价值，他珍视的是技术和特长在市场交易中的置换；而阿贝尔则从法律职业家自身供求市场的控制和合格的法律家供求的市场控制来界定法律职业化发展的模式。尽管存在诸多差异，但他们在法律职业发展是现代法律制度的重要因素这一点上，笔者认为是有共识的，对他们的法律职业采取厚此薄彼的单打一似的取舍有失偏颇。基于此，可以认为法律职业化发展是结合了有关功能、市场等要素的产物，在职业化发展的过程中，法律职业救济的供应市场和社会对此供应的需要，既有文化的要素，也有经济和社会发展的成分。
二、法律非职业化发展的回顾
回眸中国法律职业发展的历史，可以认为源远流长的中国法律制度，并未酿造出现代意义上的法律职业，也未出现现代意义上的法律职业共同体，表现在没有形成统一的法律职业传统、语言、思维和信仰等。比如职业法律家中最为典型的代表法官和检察官，可以由没有经过专门训练的人来充当，现任法官、检察官中庞大的转业军人，以军队干部的特长接近政法工作为由堂而皇之地在法官、检察官、律师存在缺口时填补了空白。他们的介入，从一个侧面反映出在司法实践中，我们一向强调政策性、政治性，而忽视法律的专门性的作法。长此以往，虽在一定程度上保证了法院、检察院政治上的统一，却难以确保司法中技术处理的得当。
对该现象的分析，有两种要素是必须予以考虑的，其一是官方的法律职业文化，其二是非官方的法律职业文化，二者的整合是法律职业化发展的调节器。法律文化与法律职业之间存在着互动关系，这是许多法社会学家都首肯了的。但法律文化在多大程度上影响法律职业化的水平，并无确定的衡量标准，加之法律文化自身就是一个复杂的法律现象，操作起来确非易事。
西方法律文化传统造化出现代西方的法律职业，在这里，法律的权威和信仰 得到了最大限度的弘扬，法治社会作为一种理想成为西方社会长久的追求。正是这种文化上的认同，使得法律影响人们的行为选择成为可能。诚如麦考莱（Macaulay）所说，“法律和法律家既创造了文化，又是文化的产物”。[⑨]西方崇尚法治的文化传统不仅孕育了现代西方的法制文明，也成就了现代西方的法律职业家阶层。最值得深思的是西方的法治理想，培植了社会对法律价值的极大兴趣和公众对法律的信任感和依赖感，正是这种心态鼓舞着“经受了新的法律科学训练的一代又一代大学毕业生进入正在形成中的宗教和世俗国家的法律事务部门或其他官署中担任顾问、法官、律师、行政官、立法起草人。”[⑩]他们相信全部法律是由一种共同的目的，一种理性所引导的，法律家的首要任务是对已经发生或可能发生的案件提供解决方法，法律家被视为正义和理性的化身。
相比之下，在中国，法律职业家的形象又是另一副模样。春秋时期的邓析事件，是以说明“好治怪说，玩奇辞……持之有故，言之成理足以欺愚惑众”者，虽“民之献衣濡裤而学诉者不可胜数”，也终被视为“滋讼”、“好讼”者。北宋王安石变法时，为培养司法专门人才，曾设明法科（相当于现在的法学考试），要求士子们学习了当时的法律知识再来应试，却招致司马光“礼之所去，刑之所取，使为士者能知道义，自与法律冥合；若其不知，但日诵徒流绞斩之书，可锻炼文致之事，为士已成刻薄，从政岂有循良？”的鞭挞。
在这种氛围中，热衷于光宗耀祖的大家族常以本宗族“十年无诉”、“百年无诉”为无尚荣光；也正是在这种氛围中，历代父母官无不以自己治理的地方“历久无讼”、“刑措不用”来标榜自己政绩的优良以捞取政治资本。也正是在这种文化氛围中，中国虽有成文法传统，却未孕育出和西方相对应的法律解释共同体来填补规则与法律实践之间的空白，最终使法律职业既谈不上与政治的分离而走向自治，也未能走向职业化和专门化。
在传统的中国社会，法庭是一个令人望而生畏的、应予避开的场所。即使在现代中国，由于许多反社会行为的活动经由同等地位的公民集团或经由行政命令的解决，也使法院的活动受到牵制。[（11）]在本世纪20年代初期，国民党政府为使中国法律“现代化”，开始研究西方的法律，出版了许多西方法学著作，派员到日本、德国等研习法律，并在国内建立了法律院校，培养了一批法律家充实到依照德国的模式建立的法律机构。[（12）]但是这种西方法律的移植，一方面是出于现代的法律制度将导向传统中国社会问现代化发展的考虑，另一方面也出于对西方人“传统中国的法律是落后的”训诫的回应。因而，这种基础上的法律移植带有显见的西化色彩，经由日本而模仿德国法典颁布的若干法典，在公众看来只是外国的法律，与自己并不相干，如此冲突使这种努力注定是没有出路的。
解放后，我国社会固有的那种不强调法律和法律家重要性的文化偏见又被我们自己解放前的经验强化了。这主要归因于第一代领导集体及下层领导岗位上的许多人，大多缺乏正规的法律训练，他们仅有有限的法律实践经验。虽然在革命根据地曾有建立法律制度（主要是土地法律制度、婚姻法律制度）和颁布法律的努力，但法律制度建设终未走出初始阶段，这部分归因于当时巨大的军事需要转移和分散了党的领导人的注意力，部分归因于根据地相对简单的社会生活条件不需要大量复杂的法律制度。但建国后在我们许多法律机构（如检察院）的设置上遇到了两大难题：其一，由于我们自己没有法律专门家，不得不在某种程度上依赖旧司法工作人员；其二，进行法律制度改革，必须改变人民对待法律和法律实践的态度。[（13）]
对上述第一个问题的解决，基于对旧的司法工作人员、律师以及在学校教授法律的教员是可以改造的这一基本估计，在废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度的过程中，新设立的各级法院、检察署等司法机构由三部分人员来填补，第一是在老解放区曾经作过司法工作的同志，或者作过其他工作的，包括一部分曾作过军事工作的同志在内；第二是经过改造的旧司法工作人员；第三是积极培养和选拔的新的司法工作者，当时中国人民大学和各大学里学习法律的学生，是这批新干部的源泉。[（14）]其中第二部分人虽然拥有法律知识和技术，并且这些技术和知识也是他们所任职务所必须，但在“三反”运动中他们中不少人暴露出在政治上不可靠。其中第一部分人大多是不具备法律知识和技能的人，他们中部分人甚至没有接受正规的教育，他们之所以接受任命并不是因为他们的法律专长，而是因为他们政治思想上的可靠性，或是对他们功勋的报答，是制度对他们信任的体现。
1952年开始的司法改革对法律职业在当代中国的非职业化发展具有重要的影响。两年多的事实证明，有相当部分的旧司法人员无论在政治倾向还是法律观念上，都与新的法律制度难以融合。对待他们的政策，已不能再沿用“包下来”的路子，而是使他们转业，同时开辟新的司法干部来源。
伴随着司法队伍在政治上、组织上和思想上的净化，法律职业构成中的新干部垄断了几乎所有的法律部门。但这些新干部，虽经培训，仍然是缺乏法律技术和知识的，主要是因为当时政法干部学校的教员，多缺乏法律专门知识，加之没有更多的教材可资援引。更为重要的是，在这些新干部看来，中国并不需要现代的法律制度、完备的法典和法律专门家，他们主张法律不是什么神秘的东西，它不是一门学问，法律应摆脱技巧以便于人们理解和使用，因而法律制度应是简单和直接了当的，离开法律专门家的职业救济，甚至离开法律机构，法律照样可以运作。[（15）]这样，作为一种制度的法律难以为人们的行为提供有意义的指引。[（16）]
对第二大难题的解决也面临诸多问题。首先，人们对旧的法律是仇视和不信任的，“千百年来，国家是压迫人民和掠夺人民的机关，它给我们的遗产，是群众对一切国家事务的极端仇视和不信任的心理”。[（17）]这种仇视旧法制的心理有极深厚的基础，它可能引起对一切法制的轻视心理，加之群众运动是不完全依靠法律的，它可能带来一种副产品，助长人们轻视一切法律的心理。[（18）]其次，中国读书人过去对学法是看不起的，不读书的人更不必说，法学根本不成为一门学问，在社会上倍受鄙视。因而，解放后，在仅有的几所设有法律系的院校中，许多青年人也都是在第七、八个志愿上选报这一专业，这从另一侧面反映了人们对法律的心态。
把视角转向计划体制下的中国乡村社会，在土改过程中，人们在没收地主的土地等归农民所有时，主要参考的是1950年通过的《土地改革法》，而互助合作运动则主要依据党的政策指引。从人民公社化直至1978年以前，土地是集体所有的，生产单位（生产队）的专业水平低，经济运行由计划调节，农产品实行统购统销，市场交易限定在稳定的合作伙伴之间，“这种交易比起互不相识的贸易来对法律和法律职业救济的需求要小，换句话说，高度集中的经济与松散的经济相比，需要较少的法律救济来调节当事人的利益”。[（19）]在这种体制中，社会分层简单，利益冲突不明显，社会运行主要由行政手段和意识形态来调控，秩序的保障更多地依赖于个人权威。在这种同质的高度组织化的社会条件下，人们之间的关系更多地建立在家庭、职业、宗教、友情、道德等基础之上，一个人参与到其他人的生活中的范围既广且深，这种亲密关系在法社会学家看来，对法律的需求是微弱的。
法律家深入社会生活的深度和广度，一方面可用以衡量法律对公众法律文化影响的程度，另一方面这种影响反过来又成为权衡社会对法律家需求的标准。一般而言，法律家拥有法律知识和运用这些知识处理复杂的社会问题的技术，他们具有独特的思维和雄辩的口才，但重要的还是法律家在公众心目中道德上的可信赖感、安全感，它们是人们在处理棘手问题时自愿选择法律和法律家救济的关键。这一点可由个人隐私案件中的当事人不愿对一般人，哪怕是自己最信赖的人启口却会毫无保留地向自己的律师倾诉中得到印证；也可以由从事商业交易中的当事人，仅愿意向律师透露自己的商业情报以寻求律师的帮助中得到说明。同样，在抑制当事人的情感，诸如愤怒、担心、焦虑或悲痛等方面，法律家自觉或不自觉地通过法律的途径抑制当事人的冲动，从而改变他们的行为选择。这种作用或许医学家和心理学家也可以完成，但不容置疑的是他们采取与法律家完全不同的技术和方式，即采用医学上的技术或心理学上的抚慰，而法律家则运用了制度的功能，即运用法律的规范指引预测当事人行为的法律后果。
正式的和非正式的对待法律和法律家的如是态度，不仅使法律职业发展背离了职业化发展的方向，而且也给司法活动专门化增加了成本，给法律的程序化也带来不确定性，造成法律面前事实上的不平等，也延缓了法律制度现代化的历史进程。
三、法律职业化需求的形成
社会对法律和法律职业的需求不是恒定的，而是不断变化的。这首先表现在一个国家在不同的发展时期，对法律职业从业者的需求规模以及社会对法律职业的态度是不同的。其次，不同国家法律职业发展的模式，法律职业的规模和结构也有很大差别。比如德国和美国虽同属资本主义法治国家，但两国在法律教育的目标、法官在社会中的地位、律师的规模以及对学识的珍视等方面都有所不同。
基于以上认识，可以认为在当代中国，随着经济市场化和政治民主化进程的拓展，处在转型期的中国社会，对“市场制度是经济发展所必须，现代法律是这种市场产生和得以维持的前提”，[（20）]也就是说，对“理性的法律蕴育竞争的市场制度，反过来市场的兴起进一步促进法律的理性化”[（21）]已有基本的共识。由于法在经济社会中重要性的增强，如何提高法律职业化的程度就成了法制现代化进程中一个现实的不容回避的课题。
在多数第三世界国家（包括中国在内），在殖民地时代以前，都不曾有过法律职业共同体这样的东西。因而法律职业化在这些国家的出现，是“西化进程中的一个方面”。比如，在埃及，法律家代表西方的自由主义价值；又如印度，“法律职业的发展是外国行政制度开始和稳定化的结果”。在这些国家，法律职业倾向于维护现存的制度，赋予政府以合法性，完全没有西方法律职业价值上的中立的正义的美德，[（22）]法律职业未能走向自治。
埃及和印度的职业发展表明，在法律职业化的模式选择上，不止存在一种可供选择的模式，仅西方法传统而言，法律职业的模式就有罗马日耳曼法传统和英美法传统的职业模式。同时，即使确立了职业化选择的目标模式，也不可能把西方的法律职业制度整个地移植过来，因为相同的法律职业制度在不同的经济、文化、政治环境中，起着完全不同的作用。重要的是，在考虑法律职业化的取向时，如何使其成为达成整个社会的法治信仰和确立法律权威的制度。对此，法律发展运动的核心理论强调法律教育的重要性，认为第三世界国家的法律制度（包括法律职业制度）是形式主义的、传统的，根植于这种传统中的法律家把法视为神圣的、不变的规则体系，通过高度形式的或仪式的技术把它们应用于社会生活。因而，法律发展必须以强迫第三世界国家的法律家重新解释其法律概念和法的功能为起点，一旦这一进程完结，法律发展的适当模式自然也就清晰了。所以，法律教育改革是导向整个法律制度改革的隘口。[（23）]
西方法律教育在训练法律专门人才方面的成功昭示着“法律训练使毕业生充满了对法治的忠诚”，职业化的一致性在加强司法独立性的同时也加强了法律家蔑视或至少抵制强大的政治压力的勇气。在他们看来，政府是不完美的，法治是完美的，他们将批判政府以使其与法律一致。[（24）]有鉴于此，在法制化的早期，通过法律教育的改革，培养和造就一大批资质精良、训练有素的法律专门人才，是建立高效率的法治秩序的重要前提。然而，在帝制时代的中国，他们只能从工作中获得专门知识，并没有传播专门知识的学校，而且这种专门知识从来没有成为取得社会声望和社会地位的公认途径。因而，没有法律教育生存的土壤。共和国成立后，虽在法律教育上迈出了可喜的步伐，但是1957年一场灾难过后，法律院校及一些院校的法律系在砸烂公检法的氛围中基本解散，法律教育也几乎中断。这个时期，在法官、检察官的选拨上“德”定位在优先考虑的阶位上，“才”则是第二位的指标。透过这一现象，依稀可见的是法律知识可在实践中积累而无需经专门的职业培训这一观念的阴影。
自1977年高等教育考试制度恢复后，开始从考生中选取自愿从事法律职业的优秀青年进入大学，经过专门训练，毕业后进入法律职业领域。与此相对应，1980年5月出台的《中华人民共和国律师暂行条例》规定，在高等院校法律专业毕业，并且作过两年以上司法工作、法学教学工作或法学研究工作的，经考核合格，可担任律师，这从一定意义上把法律训练与法律职业在制度上联接起来。不仅如此，随着法律职业制度化的不断拓展，1984年对《律师暂行条例》作了初充规定，从1986年起律师资格需经统一考试取得，原定每两年举行一次全国性的统考，从1992年起又改为每年举行一次。与此同时，法官、检察官制度的改革也向职业化迈进，1995年《法官法》和《检察官法》的颁布，标志着法官与检察官职业制度化的开端。所有这些都表明，在法律职业化的取向上，政府在价值上已认同。
政府对法律职业化在价值上的认同，如若不能得到公众回应，必然会加大法律职业制度化的成本。在法律现代化的早期，社会上仍弥漫着对法律职业和法律家的怀疑和偏见，欲求确立法律职业的信仰以使社会贤良之士乐于从事这一职业，只能是官方的一厢情愿。依照社会学对资源的掌握程度决定着控制能力这一命题，欲唤起公众对法律职业的尊重和向往，首当其冲的是确立法律职业从业者对社会资源控制的合法性。在这里法律职业家对资源的控制具有双重含义：在第一种意义上是指法律家实际享受的物质生活待遇；在第二种意义上是指法律家涉入社会生活，尤其是涉入国家政治生活的权利，二者的有机构成，决定了法律职业能否引发人们参与欲望的尺度。明治维新后的日本在引入西方式的法律职业制度时，一方面把重心定位在法官、检察官、律师的培养上，另一方面，在改变法律家素质的同时，以优厚的俸禄确保社会上的贤良乐于参加严格的考试，以确保法律从业者后继有人。自本世纪60年代以来，日本司法考试的应考人数增加了数倍（在2.5万人至3万人之间浮动），但合格者的名额一直限定在500人，通过考试的人10－15%加入法官系列，另有10－15%加入检察官系列，其余的都当律师。法律职业在日本公众心目中之所以能达成这种共识，主要是因为国家在把考试合格率压得很低的同时，给予合格者非常优厚的固定待遇，不仅规定了法律职业中法官、检察官和律师从上到下的等级序列，而且规定不同等级的待遇差别。除此而外，在制度上确保每一个合格者都能进入法律职业领域，从而在确保法律家的品位的同时，也在法律职业的威信兴起的过程中，形成了一个相对独立的、公正的、有能力处理复杂的社会问题的法律职业家阶层。
在我国，尽管从制度上规定了法律职业人员享有审判、检察的独立权利，也相应地规定了审判、检察人员享有审判、检察津贴及地方津贴等其他津贴以及保险和社会福利等待遇，但法律从业者仍未能幸免于诸如住房、子女入托入学、办公必备的交通和通讯设备等问题的困扰。在这些问题上他们与普通人并无两样，以致使“许多从事法律职业的人所做的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系”。[（25）]法律机构和法律家与其他机构之间有着比较亲近的关系，这种关系一方面在法律和法律家神圣感上打了折扣，另一方面，也使法律职业家的职业活动缺乏应有的形式化要素，而可能夹带着非合理的乃至违法的要素。[（26）]透过这一现象，可以逻辑地推出在当代中国，加大法律职业家与社会其他领域之间的关系距离是确保司法独立的应然命题向实然的现实转化的关键一环。为此，一方面要在制度上根除司法独立的障碍，在司法机关对人、财、物等的掌握上要有根本的转变，使法律机构完全摆脱受制于人的现状；另一方面，在认识到司法独立或司法机关依法行使职权是一个历史过程的前提下，在社会生活中培育法律职业活动专门化的土壤，这就要求从原来的法律逻辑、推理、法律语言、法律构成的界定中走出来，赋予它们除法律职业共同体内的成员能够理解和适用外，其他人并不拥有这方面的专门知识和运用它的技术，一改人们无需职业训练仅凭“常识”即可做出恰当的判断的境况。换句话说，随着法律职业专门化，法律术语格式化，法律运作的程序化的发展，“法律逻辑与社会生活逻辑相脱离，法律活动变成一个普通人除了依赖法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域，从而在社会生活中出现法律家行业的垄断”。[（27）]
法律家对行业的垄断是有条件的，这首先表现在法律家应具备处理复杂的社会生活的知识和技能。考察我国现行法官、检察官和律师任职资格的规定，以及即将实施的《法官法》和《检察官法》对法官、检察官任职资格的要求，在某种意义上是不利于形成这种垄断的。以《法官法》和《检察官法》为例，它们分别规定凡高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识、工作满两年的；或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，都可以成为法官或检察官，而无需参加“跳龙门”式的资格考试；虽有首席法官、首席检察官到法官、检察官之间的阶梯，由于没有白纸黑字的资格考试，难以确保法官和检察官的品位。尤其是法官、检察官任职资格中有关“高等院校非法律专业毕业工作满两年”，凡具备其他条件，如自然条件（比如年龄）、政治条件等条件的，均可成为法官、检察官的规定，更可作任意性的解释和适用，从而给法律的运作带来不确定性。从我国目前执法现状出发，可以认为，克服这种不确定性的唯一途径是立法目的、政府的行为目标和社会现存价值的一体化，在这种一体化尚不具备的场合，作出这种可作任意解释的法律规定，必然给法律职业化发展增加成本。
其次，从制度上看，我国《法官法》、《检察官法》对法官、检察官任职资格的限定条件比起对律师任职资格的限定条件来，强度是弱了些，这与法官、检察官和律师在法律职业中的分层和他们在职务活动中的重要性是不相称的。比如在日本，法官、检察官、律师不仅都必须经过资格考试而且通过考试的500人中，只有30%的合格者进入法官和检察官序列，70%的人只能从事律师业务。这样在法律职业家阶层中形成了“惟仁者宜在高位”的职业结构，使法律知识和技能优者成为职业共同体中的精英集团，在法官、检察官和律师之间依照学识和技能的优劣，形成金字塔式的职业结构类型。相比之下，我国虽然存在着由法 官、检察官和律师在职业活动中重要性上的金字塔结构，却没能在制度上确保他们在知识和技能上相应的结构，这种倒挂也会使职业化的代价加大。
最后，我国对法学家在我国法律职业化的进程中的作用已有一些基本的认识，但是法学家的作用仍仅限于智囊团的角色。在立法机构和决策机构中，很少看到法学家或受过法学教育者的身影，比起世界各国法学家在政治生活中所发挥的作用来，我国法学家的作用仍极其有限。在美国，有学者曾研究法律家在司法和立法中的活动，认为美国联邦和州的立法机构中法律家占多数，他们在立法机构中行为方式与其他立法者行为方式并无制度上的差异，但由于大多数政府官员都曾经是开业律师，他们便把自己专业上的一些习惯和术语引进国家事务中，于是法律语言在某种程度上成了一种通用语言，法律精神逐渐越过重重壁垒渗透到社会并深入到社会的最低层，这就使得全国人民都染上那种法官的习气和味道[（28）]。又如德国，这个法律家充斥行政机构的国家，一个全部由法律家组成的机构与一个完全由经济学家或其他职业家所组成的机构行动起来完全不一样。法律家的统治倾向于使管理的低效官僚化和合法化；另有证据证明，在德国受过法律训练的官员比接受其他训练的市政人员更加“合法”，他们较多地考虑法律是如何规定的。由此可见，政治也促成了法律家的事业，法律家可以服务于立法机构或行政机构，但并不影响其职业生涯，相反，政治影响会使他们对当事人更具有吸引力。法律家在职业共同体和政治生活中不仅拥有胜任的技术和技能，而且法律训练造就了他们对公共事务的关心，因而，法律职业在社会秩序中的上等阶层的特权地位足以确保政府行为的法治化。
四、结论
在现代中国，社会生活日益复杂化，由于公众在价值和利益上统一的丧失，代之而起的是价值和利益上的多元，利益冲突在数量上和规模上都有所增加，社会生活中发生的纠纷以及所涉及的问题已使大多数人仅凭习惯或常识已难以作出恰当的裁决，社会对解决这些冲突的法律职业家的需求量自然随之上升，对他们在知识和技能上的需求标准定得更高，法律职业化发展已成为现代社会生活的内在要求。但是，在职业化发展的路途中，可以说是共识与异议共存，既有法律职业化发展的机遇与场合，又有不需要法律职业化的场合。在制度中表现为既有职业化发展的原则规定，又有这些原则规定在实际运作中被弱化的危险，换句话说，既存在官方对法律职业化发展在价值上的认同，又有政府在法律职业化发展中的行为不合拍或不同步的现实，同时社会上还存在着公众对职业化发展在价值认同上的不同步性。法律职业正是在这种夹缝中朝向职业化发展，这就决定了法律职业化发展的过程性。因而，欲求法律的职业化，理性的模式只能是渐进的。
法律职业化发展的取向，并无统一的全球战略。法律职业在某种意义上讲也是一种地方知识，法律对职业事实的描述，只有通过有组织的努力，才能把所发生的本地认识与可能发生的本地联想结合在一起，这种认识和联想的结合，构成了本地的法律认识（Legal Sensibility）。[（29）]正是如此，许多法社会学家更多地通过对第三世界国家法律职业化进程之成功和失败的考察，提出法律职业化发展与法律制度现代化之间关系的不确定性的假定。它至少从反面提醒我们，法律职业化发展的选择也是有代价的，如若不能很好地克服职业化自身的弊端，那么这种成本将会加大。因此，在职业化发展的模式上，笔者以为首先应从培养社会对法律和法律家的信仰入手，在法律职业活动专门化的同时，通过格式化的语言和程序化的操作，使法律推理与社会生活逻辑分离。为此，法律教育的职业化理所应当，它要求在职业教育中，除传授法律专门知识外，更为重要的是培养未来的职业家处理问题的技能，并使他们为了良心、合法性以及公众的承认，根据法律裁决案件。其次，与职业教育相关联，在大学法学院接受法律训练的未来准法律职业者，也应在充满竞争的适者生存的环境中来选拔。为营造这种环境，严格的资格考试亦成为必然的选择，只有这样才有利于法律职业结构的最优化，从而为法律运作效率的最大化提供前提。职业教育也可一改现行的一旦进入法学院就注定成为未来的法官、检察官或律师的制度弊端，一方面确保取得资格者享有优厚的物质生活待遇和令人艳羡的地位，另一方面也使未能取得资格者或无心从事法律职业活动的受过法律训练的人进入社会生活的其他领域成为可能。再次，在司法独立问题上，不能仍停留在作为一种口号的宣传上，重要的是在社会分工加剧这个大背景之下，必然出现的法律专门技术（知识），法律作为社会公正代表的客观需要以及法律职业的垄断化等因素，必然逻辑地演绎出司法独立这一命题，法律活动职业化是司法独立的题中之义。最后，也是最重要的一点，在法律职业化的取向上，如何实现立法目标、政府的行为目标和公众的现存价值的统一，关键在于政府的行为目标如何与立法目标一致，因为统治阶层与现代法制如若没有价值认同，必然出现形式完备的法律规定与依然故我的社会基础的冲突，从而阻碍法制现代化目标的实现。
注释：
①、③石泰峰：《市场经济与法制建设论文集》，中央党校出版社（1994年），第228页、第234页。
②季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第2期，第64页。
④、⑤、⑦转引自Yash Ghai等编The Political Economy of law,Oxford University Press（1987年），第667－670页，第654－655页，第656－662页。
⑥、⑧、⑨、（19）、（22）、（23）R.Abel和P.Lemis编Lawyers in Society第Ⅲ卷，University of California Press（1989年），第2页，第80－84页，第484页、第479－480页、第18页。
⑩伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社（1993年），第143页。
（11）、（12）、（13）、（15）、（16）VictorⅡ.Li,Law Without Lawyers,Stanford Alumni Association,1980年，第14页，第20页，第22页，第24页，第26页。
（14）、（18）《董必武政治法律文集》，法律出版社（1986年），第85页，第228页，第485－486页。
（17）《列宁选集》第三卷，人民出版社（1972年），第506页。
（20）、（21）、（23）David.M.Trubek,Towrd a Social Theory of Law,The Yale Law Journal,Vol.82，第1号，1972年11月，第6－7页，第15页，第9－10页。
（25）、（26）、（27）苏力：《法律职业活动专门化的法社会学思考》，《中国社会科学》1994年第6期，第130页，第119－121页，第125页。
（28）托格维尔，见H.S.康马杰：《美国精神》，南木译，光明日报出版社（1987年），第536页。
（29）K.吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店（1994年），第126页。
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