论未经许可处罚的效果--兼论法律解释[2012]第8条第3条的理论基础_契约法论文

再谈无权处分行为的效力——兼论法释[2012]8号第3条的理论基础，本文主要内容关键词为：再谈论文,效力论文,理论基础论文,法释论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      自合同法颁布实施以来，《合同法》第51条关于无权处分行为之效力就成为理论界与实务界争议的焦点。①笔者也曾撰文参与讨论，认为《合同法》第51条关于无权处分行为属效力待定之规定并无不妥，但应将无权处分规则适用于以交付或登记为形式要件之物权行为，理由是《合同法》第51条关于无权处分的规定系以保护原权利人的利益为目的，买卖合同等原因行为仅在当事人之间产生债权债务关系，在性质上为负担行为，并不涉及物权变动，因此并无通过无权处分规则保护原权利人的必要，相反，由于以交付或登记为形式要件的物权行为系直接引起物权发生变动的法律行为，在性质上为处分行为，自然须以行为人有处分权为生效要件。②上述观点的成立系以承认物权行为独立于债权行为为理论前提，目的是对不满足善意取得制度的受让人提供有效债权的保护。③

      然而，无论在物权法制定前，还是在物权法通过并实施后，通说一直认为我国民法不承认物权行为理论，也就是说，既不承认物权行为独立性，也不承认物权行为无因性。④对此，笔者认为，在我国民法继受德国民法而采物权与债权相区分的整体架构之下，如果要否认物权行为独立于债权行为，就需要有足够充分的理由，否则，就可能会造成体系上的逆反。⑤尤其应该看到，我国物权法的一大特点是将善意取得制度统一适用于动产与不动产，从而与德国民法以及我国台湾地区“民法”主要通过不动产登记的公信力对不动产善意受让人进行保护存在一定的差异：在德国和我国台湾地区，不动产登记簿具有绝对公信力，即相对于善意第三人，不动产登记簿记载的权利人被视为真正的权利人，因此，即使登记名义人不是真正权利人，其对标的物的处分也是有权处分而不是无权处分，自然不会影响受让人依据合法有效的物权合同取得物权；而根据我国《物权法》第106条的规定，在登记名义人与实际权利人不一致时，即使是相对善意受让人，登记名义人处分标的物的行为也将被认定为无权处分，不动产善意受让人只有在满足善意取得之构成要件的情况下，才能获得物权保护。如此一来，在受让人不能满足善意取得制度的构成要件时，不仅不能获得物权保护，而且还可能面临无法受到有效合同债权的保护。⑥在此背景下，如何认定无权处分行为的效力，在物权法通过并实施以后，再次成为实务上难以回避的问题。⑦

      为解决实践中因“一物多卖”可能引起的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”据此，在出卖人将标的物所有权移转给第一买受人后再与第二买受人订立买卖合同时，买卖合同并不因出卖人欠缺处分权而无效，出卖人应对第二买受人承担违约责任。⑧但是，对于其他情形下发生的无权处分合同的效力问题，相关司法解释均没有涉及，司法实践仍然面临困境。为此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》(法释[2012]8号)第3条明确规定：“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。前款情形中的出卖人因不能取得标的物的所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予支持。买受人要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

      上述司法解释的通过并实施，旨在全面解决无权处分规则带来的问题，然而问题随之而来：其一，上述司法解释的通过是否意味着我国民法废除了《合同法》第51条所确立的无权处分规则？其二，上述司法解释的通过，是否意味着我国民法必然承认物权行为与债权行为的区分？在不承认物权行为独立于债权行为的理论背景下，上述司法解释是否仍有成立的理论基础？值得我们反思的问题是：在现行法的框架下，除了以物权行为理论来合理化无权处分规则外，是否还有其他途径解决无权处分规则带来的问题？本文即试图以不承认物权行为独立性为理论前提，以出卖他人之物为基本线索，再次探讨无权处分所订买卖合同的效力，旨在正当化《合同法》第51条关于无权处分之规定的同时，也为上述司法解释的规定提供相应的理论支持，以求教于方家。

      一、我国民法不承认物权行为的依据

      从整体上看，我国民法继受德国民法采物权与债权相区分的理论，并在多数场合以形式主义物权变动模式予以贯彻。⑨在此背景下，以德国法上的物权行为理论来解释我国民法上的一些规则，就显得非常顺畅，例如在无权处分的情况下，承认物权行为独立性确实有利于问题的解决，这也是不少学者认定我国民法至少应当承认物权行为独立性的重要原因。⑩问题是，能否仅仅以此为由即主张我国民法就必须承认物权行为独立性呢？笔者认为，要回答这个问题，首先要解决两个相互关联的问题：其一，我国法上是否存在与承认物权行为独立性相冲突的规则，以致不能断言我国民法必须继受德国法上的物权行为理论？其二，除了以物权行为独立性来解释《合同法》第51条关于无权处分的规定外，是否还可以找到其他有解释力的方案？

      首先来看第一个问题。尽管我国民法继受德国民法，采物权与债权相区分的理论，但如果仔细分析，其实不难发现，我国民法与德国民法虽然同采物权与债权相区分的理论，且都采取了形式主义物权变动模式对此予以贯彻，但在具体制度设计上仍然存在相当大的差异，以致不能想当然地认为我国民法既然继受德国民法采物权与债权相区分的理论，就必然要承认物权行为独立于债权行为而存在。对此，我们可以通过对各国关于买卖合同的规定进行考察来获得一些启发，因为在不同的物权变动模式下，买卖合同的概念和效力并不相同。

      在采意思主义物权变动模式的国家，标的物所有权的移转根据当事人之间的买卖合同即可发生，因而买卖合同本身即具有移转标的物所有权的效力，例如《法国民法典》1582条将买卖定义为：“买卖是一方据以向他方交付某物，他方支付该物之价金的契约。”为明确买卖合同的权利移转效力，该法于第1583条进一步规定：“当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。”而关于买卖合同本身具有的权利移转效力，在同采意思主义物权变动模式的日本民法，亦持上述立场。例如《日本民法典》第555条规定：“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。”可见，在意思主义物权变动模式的国家，由于买卖合同本身即可引起所有权的移转，故买卖合同具有移转所有权的效力，也即具有完全的处分性。(11)

      与采意思主义物权变动模式的国家不同，在采形式主义物权变动模式并承认物权行为理论的国家或地区，买卖合同并不具有移转所有权的效力，而仅在当事人之间产生以移转所有权为义务的负担。例如，《德国民法典》第433条明确规定：“因买卖合同，出卖人负有将标的物交付给买受人，并使其获得该物所有权的义务。”我国台湾地区“民法”第345条亦明确规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约”。可见，在德国和我国台湾地区所采形式主义物权变动模式的制度背景下，买卖合同仅指“约定”由出卖人向买受人移转所有权的“契约”，故仅使出卖人“负有”移转所有权的“义务”，本身并不具有移转所有权的效力。也正因为如此，在德国民法和我国台湾地区的“民法”上，买卖合同被认为是仅在当事人之间发生债权债务关系的债权行为，性质上属负担行为；相反，标的物所有权的移转还须当事人另行完成以交付(动产)或者登记(不动产)为生效要件的物权行为，其在性质上属处分行为。(12)自此观之，在采形式主义物权变动模式的德国民法和我国台湾地区“民法”上，买卖合同不具有任何处分的效力。(13)

      再来看我国民法关于买卖合同之概念与效力的规定。关于买卖合同的概念与效力，我国《合同法》第130条明确规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”通过对比，不难看出，我国合同法的这一规定与法国民法和日本民法相似，而与德国民法以及我国台湾地区的“民法”不同，因为这一条文并未规定买卖合同是“约定”出卖人移转所有权于买受人的“契约”或者仅产生出卖人移转所有权于买受人的“义务”，而是明确规定买卖合同旨在移转所有权于买受人。可见，根据这一条文，我国民法上的买卖合同亦具有移转所有权的效力，因而也具有完全的处分性。也就是说，根据我国《合同法》第130条关于买卖合同的定义，我国民法上的买卖合同系对负担行为与处分行为进行一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。(14)据此，我国学者普遍认为，在我国民法上的买卖合同不仅是发生债权债权关系的依据，而且是发生标的物所有权移转的依据，因为买卖合同的效果意思包含两组因素：一是发生债权债务的效果意思；二是发生物权变动的效果意思。(15)

      不过，值得注意的是，虽然我国民法上的买卖合同包含引发物权发生变动的效果意思，具有移转标的物所有权的效力，但是否如法国或日本民法上的买卖合同那样，我国民法上的买卖合同也能直接引起所有权发生移转呢？答案显然又是否定的。关于所有权的移转，我国《合同法》第133条明确规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外，我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，在标的物所有权的移转问题上，我国民法又明确要求当事人在买卖合同等原因行为之外，还须完成动产交付或者不动产登记，故与采形式主义物权变动模式的德国和我国台湾地区相同，而与采意思主义物权变动模式的法国和日本有别。

      如此一来，我国民法上买卖合同究竟具有何种效力呢？笔者认为，买卖合同在我国民法上的效力上正好介于前述不承认物权行为的意思主义物权变动模式与承认物权行为的形式主义物权变动模式之间：一方面，买卖合同具有移转标的物所有权的效果意思，因而也具有移转标的物所有权的效力，但另一方面，标的物所有权的移转不能仅依买卖合同而发生，还必须以交付或者登记为要件。这就是我国民法关于买卖合同与所有权移转的特殊性。

      正是基于我国民法上买卖合同与所有权移转的上述特殊性，我国学者创造性地将各国的物权变动模式概括为三种：在法国民法和日本民法上，由于仅凭当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等行为即可直接引起物权变动，也就是债权意思即可引起物权变动，因此将这种物权变动模式称为“债权意思主义”；在德国民法和我国台湾地区“民法”上，由于物权变动的发生需当事人在买卖合同等原因行为之外另行达成物权变动的合意，并践行法定的公示方式，因此将这种物权变动模式称为“物权形式主义”；在我国民法上，一方面，物权变动的发生，除需要买卖合同等原因行为外，还需要践行法定的公示方式，故属于形式主义物权变动模式，但另一方面，物权变动的发生无需当事人在买卖合同等原因行为之外另行达成物权变动的合意，故债权意思加上交付或者登记即可引起物权变动，因而也被称为“债权形式主义”。(16)

      值得注意的是，“债权形式主义”的提出反映了我国不少学者竭力避免物权行为理论的良苦用心，但同时也带来了如下问题：既然债权与物权是两类不同性质的权利，那么当事人之间的债权意思又怎么能引起物权发生变动的呢？不少学者正是据此质疑“债权形式主义”的科学性，并进而认为我国民法应当承认物权行为理论。(17)笔者认为，尽管上述三种物权变动模式客观地存在于不同国家或地区，但我国民法通说对这三种物权变动模式所分别赋予的称谓却极易引起误解。事实上，由于法国民法和日本民法并不严格区分债权与物权，因而所谓的买卖合同既具有负担行为的性质又具有处分行为的性质，这就是买卖合同在法国民法和日本民法上能够直接引起所有权移转的根本原因，但如果将其称为“债权意思主义”，则容易让人忽视买卖合同中所包含的物权合意，并进而忽视其权利移转效力和处分性。同理，如前所述，尽管我国民法上的买卖合同不能直接引起所有权的移转，但它本身亦具有权利移转效力和处分性，当事人在买卖合同之外，虽然还需要完成交付或者登记手续，但却无需另行达成物权变动的合意，因此以“债权形式主义”来表达我国的物权变动模式，同样可能导致忽略买卖合同中所包含的物权合意。(18)

      总之，即使仅仅从各国民法关于买卖合同的规定来看，也可大致得出我国民法的确存在不承认物权行为理论的依据，因为在我国民法上，尽管物权变动须以交付或登记为要件，但买卖合同等原因行为本身即具有权利移转的效力，自然无需当事人在买卖合同之外，另行达成物权变动的合意。(19)也正因为如此，有学者认为我国法上的买卖合同不再单纯是德国法上的债权合同，而是负担行为与处分行为的“集合体”。(20)

      二、无权处分规则废除论的破产

      问题是，既然我国民法存在与承认物权行为独立性相冲突的规则，从而为通说不承认物权行为独立性提供了依据，那么，我们如何化解无权处分规则带来的问题呢？这是因为，如果不承认在买卖合同之外还存在一个直接引起物权变动的物权行为，那么，在当事人为移转标的物所有权而进行的整个交易过程中，就只存在一个法律行为，即买卖合同。如此一来，《合同法》第51条关于无权处分的规定自然就只能适用于买卖合同，而无法适用于以交付或者登记为形式要件的物权行为，此与承认物权行为理论的国家或地区存在显著不同。但是，如果将《合同法》第51条适用于买卖合同，在受让人不能依善意取得制度获得保护的情形下，就会面临无法获得有效合同债权保护的问题，从而可能给当事人的交易安全带来极其不利的影响。(21)例如，针对实践中一些法院以行为人无处分权为由认定买卖合同无效的做法，崔建远教授就曾撰文指出，将出卖人取得处分权或者获得权利人追认的风险交由买受人承担的做法，实际上是错将“义务”当作“抗辩”，因为出卖人在订立买卖合同后，根据《合同法》第130条的规定，自应承担取得对标的物的处分权并将标的物的所有权移转至买受人的义务，如果以出卖人没有取得处分权或者没有获得权利人追认为由认定买卖合同无效，则无异于承认当事人有权拒绝承担合同义务并恶意毁约。(22)

      为解决上述无权处分规则带来的问题，自合同法颁布实施以来，即有不少学者对《合同法》第51条所确立的无权处分规则提出了种种解释方案。例如将《合同法》第51条规定的“处分权”解释为“处分能力”，并基于出卖人的一般财产能力对出卖人是否具有处分的可能性进行判断，而不能将出卖人对特定标的物是否享有具体的处分权能作为标准，只要出卖人对标的物有处分的可能性，即应理解为有权处分而非无权处分，自无适用无权处分规则之余地。(23)此外，梁慧星教授也撰文指出，《合同法》第51条规定的无权处分规则应仅适用于出卖他人之物的情形，其他情形如私卖夫妻共有财产等情形均不属无权处分，无《合同法》第51条适用之可能。(24)

      应该说，上述解释路径旨在严格限制无权处分规则的适用范围，从而使合同有效的范围尽可能扩大，以达到保护当事人的交易安全并维护健康有序之市场秩序的目的，可谓用心良苦。但笔者认为，将擅自出卖共有物排除在无权处分规则的适用范围之外，可能与物权法关于共有物处分的规则相冲突，且即使如此，也无法全面解决因无权处分规则的适用所带来的交易安全问题，因为根据这一观点，在出卖他人之物的情形下，仍然有将无权处分规则适用于买卖合同的必要；(25)而将处分权解释为“处分能力”，虽非没有理论根据，但却与通说关于无权处分的界定相去甚远，不仅可能导致法律概念的精确性大打折扣，也不符合无权处分规则的规范意旨，进而有架空无权处分规则之嫌，似得不偿失。(26)

      与上述通过解释对无权处分规则的适用范围进行限制的思路不同，另一种更为极端的观点认为，在现行法的框架下，无权处分所订立的合同应为有效，而非无效或者效力待定。例如王轶教授认为，在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也应被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，受让人应受到有效债权的保护，若让与人不能履行合同，相对人自可依有效的合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性；至于《合同法》第51条，可以看作是当事人特别约定采债权意思主义物权变动模式时的例外。(27)王利明教授亦指出，对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权利交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。(28)正是在这一思路的影响下，在物权法的起草过程中，物权法草案曾一度将“转让合同有效”规定为善意取得的要件之一。(29)对此，王利明教授指出，物权法在考虑善意取得制度设计的时候，一个法律上的重大难题就是如何协调善意取得制度与《合同法》第51条之间的关系，而将“转让合同有效”作为善意取得的要件之一，即意味着草案认为在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的，因而该条实际上是认为，在符合善意取得的其他要件的情况下，要排除《合同法》第51条的适用。关于这一点，王利明教授特别指出，《合同法》第51条规定的无权处分与物权法规定的善意取得是普通法和特别法的关系：前者是针对物权变动的原因行为而作出的一般性规定，而善意取得制度是针对物权变动的效果而作出的特别规定，它除了要规定合同是否有效的要件外，还要求其他要件，尤其是第三人的善意要件。在此意义上，善意取得相对于一般的物权变动规则属于特别规定，相对于无权处分更是一个物权法上的特别规定，自然应当得到优先适用。(30)

      不过，通过物权法关于善意取得制度的规定来废除无权处分的主张最终还是没有能够获得广泛的支持，因为对于将“转让合同有效”作为善意取得制度适用的要件，不少学者表示质疑：法律之所以规定受让人可根据善意取得制度取得物权，就是因为无法根据所订立的转让合同取得物权，即转让合同应被认定无效；如果转让合同有效，受让人根据有效的转让合同即可取得物权，何必要通过善意取得制度呢？(31)正是由于可能存在这一逻辑上的混乱，最终通过的物权法并没有坚持将“转让合同有效”作为适用善意取得制度的要件。但即使如此，仍然有学者提出，物权法本应明确规定无权处分所订合同有效，从而摒弃合同法关于无权处分合同效力待定的规定；在物权法没有完成这一任务的背景下，鉴于修法过程历时较长，所费社会成本较大，因此建议司法实践在处理该类问题时最好把善意取得时的买卖合同认定为有效。(32)

      笔者认为，在不承认物权行为理论的背景下，由于整个交易过程仅存在一个买卖合同关系，因此将“转让合同有效”规定为适用善意取得制度的要件，必然会出现前述学者所担心的逻辑混乱。(33)不仅如此，上述思路还可能会带来规范冲突的问题，进而导致善意取得制度出现“不能承受之重”，因为按照这一方案，善意取得制度将不仅要发挥保护善意受让人之交易安全的功能，还要肩负着限制乃至废除无权处分规则的历史使命。对此，崔建远教授指出，将转让合同有效作为善意取得的构成要件，显然是置已经生效实施的《合同法》第51条于不顾而另起炉灶，会人为地酿成规范矛盾：同一项出卖他人之物的交易，既符合《合同法》第51条的规定，构成买卖等合同的效力待定；又符合物权法关于善意取得构成要件的规定，致使买卖等合同有效，表现出不同的法律后果，容易诱使人们对法律的权威性产生怀疑。“由于合同法和物权法是同位阶法律，难以运用特别法优先于普通法的规则化解这种规范矛盾，采用新法优先于旧法的规则虽然可以达到避免形成碰撞漏洞的结果，但将该规则应用于此处，理由不够充分有力，又缺乏美感。”(34)此外，还有人指出，“合同法51条之规定的存废，应取决于目前似仍在进行中的物权行为理论与债权形式主义的争鸣结果，而不应取决于善意取得制度”。(35)

      最终通过的物权法没有将“转让合同有效”作为善意取得制度适用的要件，在事实上宣告了通过物权法限制乃至废除无权处分规则之立法规划的破产。当然，这就意味着在不承认物权行为理论的背景下，将《合同法》第51条所确立的无权处分规则予以废除的观点也已破产。毫无疑问，《合同法》第51条所确立的无权处分规则旨在保护原权利人的利益，而善意取得制度则旨在保护善意受让人的交易安全，二者相辅相成，互为存在的基础。试想，如果没有无权处分规则，买受人根据有效合同即可直接取得标的物所有权，又何须确立善意取得制度？更为重要的是，如果废除无权处分规则，我们又拿什么来保护原权利人的利益？可见，无权处分规则本身并没有问题，它与善意取得制度一起平衡对原权利人和善意受让人进行保护，二者缺一不可。(36)既然如此，问题出在什么地方呢？尤其是，在不承认物权行为独立性的理论背景下，究竟应如何化解无权处分规则所带来的问题呢？

      三、合同的何种“效力”处于待定状态

      为了使观察问题的角度更加清晰，让我们回到《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，我国民法通说认为无权处分所订立的合同是效力待定的合同，因而该条所谓“合同有效”，是与“合同无效”相对应的概念，也就是说，在无权处分的场合，只要权利人不予追认或者行为人事后没有取得处分权，所订立的合同即应被认定为无效。(37)同时，考虑到“合同无效”在我国民法上是指合同自始、当然、确定地不发生法律效力，因此，合同一旦被认定无效，在当事人之间即不发生任何约束力。(38)在此理论背景下，我们可以得出，无权处分所订立的合同一旦被认定无效，对当事人不具有任何效力，无权处分人自然无须根据合同承担违约责任，这也正是无权处分规则面临质疑的重要原因。然而，笔者认为，上述观点看似合理，但却存在许多值得商榷的地方。

      在此，笔者提出的问题是：《合同法》第51条所谓无权处分订立的合同在权利人追认或者行为人事后取得处分权时“有效”，究竟是指合同具有何种效力呢？在不少人看来，这似乎是一个不言自明的问题，因为既然“合同有效”是相对于“合同无效”而言，那么这里“有效”自然是指合同所具有的一切法律效力，尤其是指法律赋予一方当事人有权请求另一方当事人履行合同所约定的义务。既然“合同有效”的含义如此明确，为什么笔者还要提出这么一个看似没有疑义的问题呢？这是因为，如前所述，我国民法之所以不承认物权行为理论，依据之一即是我国民法上的买卖合同既具有负担性，也具有处分性，也就是说，我国民法上的买卖合同既具有发生债权债务关系的效力，也具有移转所有权的效力，只不过权利移转效力的发生，还必须以交付或者登记为要件。既然买卖合同在我国民法上具有如此丰富的效力，那么，在笔者看来，《合同法》第51条所称合同“有效”，就存在多种解释的可能性：它既可能指合同所具有的负担性，即仅指发生债权债务的效力，也可能指合同所具有的处分性，即仅指发生所有权移转的效力，还可能兼指上述二者，即同时指发生债权债务的效力和移转所有权的效力。

      既然《合同法》第51条所称合同“有效”存在多种解释可能性，那么，在我国法上，因无权处分而导致合同被认定为效力待定，也应该有不同的理解。对此，我们以出卖他人之物为例予以分析如下：

      其一，所谓无权处分所订立的买卖合同效力待定，既是指合同发生债权债务关系的效力待定，也是指合同所具有的移转所有权的效力待定。也就是说，在出卖他人之物的场合，如果没有获得权利人追认或者无权处分人事后没有取得处分权，则所订立的买卖合同既不发生债权债务关系的效力，也不发生移转所有权的效力。相反，只有在权利人追认或者无权处分人事后取得处分权时，买卖合同才能既引起债权债务关系的发生，又具有移转所有权的效力，并在当事人就标的物进行交付或者办理登记时，现实地引起所有权发生移转。

      其二，所谓无权处分所订立的买卖合同效力待定，仅指买卖合同发生移转所有权的效力待定，但并不意味着其发生债权债务关系的效力待定。也就是说，在出卖他人之物的场合，如果没有获得权利人的追认并且无权处分人事后也没有取得处分权，则所订立的买卖合同仅仅具有发生债权债务关系的效力，但其具有的移转所有权的效力处于待定状态，因此，即使当事人在买卖合同订立后还就标的物进行了交付或者登记，也不能引起所有权发生移转。相反，只有在权利人对无权处分行为予以追认或者无权处分人事后取得处分的情况下，买卖合同才能既具有发生债权债务关系的效力，又具有移转标的物所有权的效力，并在标的物一经交付或者办理登记时，所有权现实地发生移转。

      上述两种理解，究竟应采用哪一种呢？如果按照前述通说针对合同无效所持的立场，自然应采第一种理解。但笔者认为，通说所持立场显然没有考虑到我国民法上“合同效力”的复杂性，从而没有区分买卖合同的负担性和处分性并进而为买卖合同发生不同的效力设置不同的要件：由于法律设置无权处分规则的目的是要保护原权利人的利益，(39)而买受人与无权处分人之间债权债务关系的发生并不直接影响原权利人的利益，因此，买卖合同发生债权债务关系的效力自然无需以出卖人有处分权为要件；相反，由于买卖合同所具有的权利移转效力必然涉及原权利人的利益，因而该效力的发生自然以出卖人有处分权为要件。也就是说，在笔者看来，在出卖他人之物的场合，即使原权利人对此不予追认且无权处分人事后没有取得处分权，买卖合同所具有的发生债权债务关系的效力也并不因出卖人没有处分权而受到影响，但合同所具有的权利移转效力则可能因为出卖人没有处分权而受到影响，否则，法律对原权利人的保护即无从实现。就此而言，《合同法》第51条所称无权处分所订立的合同只有在权利人追认或者行为人事后取得处分权时才“有效”，似应理解为仅指合同发生的权利移转效力，并不包括合同发生债权债务关系的效力。进而言之，买卖合同所具有的引起债权债务关系发生的效力，由于不以出卖人有处分权为要件，因而并不包含在《合同法》第51条的调整范围之内，否则，买受人的交易安全就无法获得全面的保护。

      四、“合同效力”的复杂性和层次性

      将《合同法》第51条所称合同“有效”理解为合同发生的权利移转效力，并进而将无权处分行为所引起的合同效力待定理解为“权利移转效力”待定，而非整个合同效力待定，不仅可以实现对原权利人进行保护的目的，而且可以避免将无权处分行为认定为全部效力待定所带来的对受让人保护不力的问题。根据这一思路，一方面无权处分行为所订立的买卖合同在权利移转效力上处于待定状态，故即使标的物已交付或者办理登记，所有权也不会现实地发生移转，而另一方面，无权处分所订立的买卖合同仍可在当事人之间形成有效的债权债务关系，即任何一方当事人可以基于合同请求另一方当事人履行合同所约定的义务，否则，即可主张违约责任。据此，笔者将合同所产生的此种法律效力称为合同的“履行效力”，以区别于合同所具有的权利移转效力。

      问题是，此种将买卖合同的效力拆分为履行效力与移转效力的思路在我国现行法上是否能够找到一定的依据呢？笔者认为，从现行法的规定来看，我国合同法上的“合同效力”不仅极为复杂，而且本身即具有层次性，因此在不同的语境下具有不同的含义，“合同未生效”这一概念的提出即是明证。

      我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，依我国民法通说，我国民法严格区分合同成立与合同生效，在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，如果当事人未办理批准、登记等手续，则所订立的合同在性质上属于未生效合同。(40)此一观点亦为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、法释[2009]5号等司法解释所确认。问题是，所谓“合同未生效”究竟是指合同不发生任何法律效力，还是另有所指呢？以须经批准的合同为例，合同在被批准前究竟是否存在法律效力？显然，如果“合同未生效”是指合同不发生任何法律效力，则其与合同不成立或合同无效并无差异，这既与我国民法明确区分合同成立和合同生效的立法目的不符，也无法全面实现保护当事人之交易安全的目的，因为合同在被批准之前如果不发生任何法律效力，则负有报批义务的一方当事人即可完全控制合同效力，尤其是在合同生效对其不利时，便可以以合同未生效为由拒绝履行报批义务，致使合同永远不发生效力，而对方当事人对此却只能徒呼奈何。(41)可见，所谓“合同未生效”，显然并非指合同不发生任何法律效力，而是另有所指。

      我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”结合前述《合同法》第44条的规定，不难看出，合同一旦依法成立，即使尚未生效，也可发生所谓“法律约束力”。问题是，此“法律约束力”究竟何指呢？为什么合同尚未生效，也可发生法律约束力呢？笔者认为，我国《合同法》第8条所称合同的“法律约束力”与德国学者拉伦茨教授所称“合同的拘束力”以及我国台湾地区学者王泽鉴教授所称“契约的拘束力”系同一含义。在谈到要约的约束力时，拉伦茨教授提出了“合同的拘束力”这一概念，并认为业已缔结的合同即具有拘束合同当事人的法律效力，如当事人不得擅自撤销或者解除合同。(42)可见，合同一旦成立，即使尚未生效，也已具有一定的拘束力。问题是，合同成立时所具有的拘束力与合同生效后发生的法律效力究竟有何不同呢？对此，王泽鉴教授指出，契约的拘束力与契约的效力之间存在重大区别，即前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容当事人一方任意反悔请求解约，无故撤销，后者则是指基于契约而生的权利义务，并据此认为民国20年上字第1941号判例所称“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销”应作具体分析：所谓“其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束”，系指“契约之效力”而言；所谓“不能由一造任意撤销”系指“契约之拘束力”而言。(43)

      由此可见，合同已成立但未生效仅指不发生当事人请求履行合同的效力，而并不是指合同不发生任何法律效力。对此，苏永钦教授亦指出，契约成立后因为当事人另有生效要件的约定或者法律有特别规定，比如应履践一定方式，或得到主管机关的许可，就会发生契约双方都受“合意”的拘束，但因契约尚未生效，而不受契约拘束的情形：所谓合意的拘束，简单说就是不得脱离，也就是不得“撤回”(widerrufen)；而不受契约的拘束，则是说契约债务尚未发生。(44)

      在我国现行法上，正确区分合同的法律约束力和合同的履行效力具有极为重要的意义。如前所述，在合同依法须经批准的场合，关于当事人不办理报批手续须承担何种责任，一直是困扰司法实践的疑难问题。对此，法释[2009]5号第8条明确规定此种情形“属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”笔者认为，如果认为合同在批准前不具有任何法律效力，就无法说明何以会产生当事人的报批义务和相应的损害赔偿责任；相反，只有认为合同在批准前即具有《合同法》第8条所称的“法律约束力”，才能得出合同在批准前不仅具有要求当事人不得擅自撤销或解除的效力，还会产生当事人的报批义务。(45)在实践中，为了进一步使该报批义务具有可执行性，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第6条第1款就外商投资企业股权转让中的报批义务还进一步作了明确规定，其理论基础也是合同虽然尚未生效，但并不意味着合同不产生任何法律效力。(46)

      综上所述，我国合同法上的合同效力极为复杂，人民法院在认定合同效力时，必须根据不同的语境对法律所使用的词语的含义进行解释：在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的场合，由于《合同法》第44条第2款规定的合同“生效”，仅指合同发生履行效力，因此当事人办理批准、登记等手续不是合同发生法律约束力的要件，而是合同发生履行效力的要件；而在以发生物权变动为交易目的的合同中，如果将《合同法》第51条所称合同“有效”理解为仅指合同发生权利移转效力，则行为人享有处分权就既不是合同发生法律约束力的要件，也不是合同发生履行效力的要件，而是合同发生移转效力的要件。也就是说，在我国民法上，合同效力显然已被分割为三个不同的层次：法律约束力、履行效力、移转效力。(47)三者的关系是：合同一经依法成立，即具有法律约束力并受法律保护(《合同法》第8条)，且一般情形下，依法成立的合同自成立时生效，因而也就同时产生履行效力(第44条第1款)，但在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效或者当事人约定以一定的条件或期限为生效要件时，合同的履行效力才必须以批准、登记等手续的办理或条件成就、期限届至为要件(第44条第2款、第45条第2句、第46条第2句)；此外，在以发生物权变动为交易目的的合同中，合同的法律约束力和履行效力虽然不以行为人对标的物享有处分权为要件，但只有在行为人对标的物享有处分权时，合同才能发生权利移转效力，从而使当事人在完成交付或登记手续后，可以有效地取得相应的物权。

      五、法释[2012]8号第3条的理论基础

      至此，结合笔者以前曾经就无权处分行为的效力所发表的观点，在坚持无权处分规则不可废除的基础上，实际上已就《合同法》第51条所带来的问题提出了两种解决方案：一种是以承认物权行为独立性为理论基础的解决方案；另一种则是以不承认物权行为独立性为理论基础的解决方案。当然，无论采取哪种方案，最终结果是基本相同的，即当事人所订立的买卖合同等原因行为并不因行为人无处分权而无效，亦非效力待定，相反，只要满足合同的成立要件和生效要件，买卖合同等原因行为就不仅具有法律约束力，而且还可产生相应的履行效力，欠缺处分权影响的仅仅是物权变动：在承认物权行为的情形下，物权行为因欠缺处分权而效力待定；在不承认物权行为的情形下，买卖合同的移转效力因欠缺处分权而效力待定。也就是说，上述两种方案均可为前述法释[2012]8号第3条提供理论基础。

      需要说明的是，尽管上述两种解决方案看起来思路各异，但二者之间却存在极其密切的联系：如果承认物权行为独立性，那么就应采取德国民法和我国台湾地区“民法”对买卖合同的定性，即否定买卖合同的处分性和所具有的权利移转效力，买卖合同自然不应以当事人享有处分权为要件，《合同法》第51条也就不可能适用于买卖合同，而只能适用于旨在直接引起物权发生变动的物权行为(物权合同)；相反，如果不承认物权行为独立性，那么就应承认买卖合同本身即具有处分性和权利移转效力，《合同法》第51条所规定的合同效力待定，就只能理解为买卖合同的权利移转效力待定，而非合同全部效力待定。由此可见，在对我国法进行解释适用时，我们必须在上述两种方案中作出选择，因为从一方面看，买卖合同的效力范围取决于是否承认物权行为理论，从另一方面看，是否承认物权行为独立性也要取决于法律究竟赋予买卖合同多大的效力，二者其实是一个问题的两个方面。苏永钦教授曾指出，由于现代交易本身的复杂性和阶段化，社会生活对法律规范的密度也就提出了更高的要求，而承认物权行为独立性的目的即在于提高法律规范的密度以回应现代交易之阶段化的需求，因为只有将法律行为区分为债权行为与物权行为，法律才能根据其不同的性质设置不同的生效要件，进而保护各方当事人的合法利益。(48)在笔者看来，苏永钦教授的这一论断虽然不无道理，但却主要是站在德国和台湾地区民法的角度得出的结论。事实上，在不承认物权行为独立性的情况下，对合同效力进行层次上的区分，亦可实现上述目的，只是采取的思维路径不同而已。就此而言，我国民法关于买卖合同和合同效力的规定具有鲜明的中国特色，是法律本土化的具体表现。

      可惜的是，尽管有学者已经看到买卖合同与合同效力在我国民法上的特殊性，但却未能考虑通过合同效力的层次性来化解《合同法》第51条所带来的问题。例如韩世远教授认为，虽然我国民法将买卖合同看做是负担行为与处分行为的“集合体”，且我国民法通说就此“集合体”不再区分为债权合同和物权合同，但鉴于意思表示内容的复杂性及法律行为解释的多种可能性，应该说对于我国法上的“买卖合同”在解释上进一步细分是可能的。在韩世远教授看来，虽然我国民法从整体上不承认物权行为独立性，但不排除在个别情形，尤其是无权处分的情形下，仍有区分债权行为和物权行为的必要。(49)可见，面对《合同法》第51条带来的解释难题，他采取的仍然是将法律行为区分为债权行为与物权行为的思维路径。

      在谈到法释[2012]8号第3条的理论基础时，最高人民法院相关司法解释的起草者亦明确指出要注意无权处分合同效力与物权行为理论：尽管我国民法通说不承认物权行为无因性理论，但无权处分所订合同的效力问题与物权行为无因性没有必然联系，因而法释[2012]8号第3条的理论基础并不是德国民法中的物权行为无因性，而是《物权法》第15条关于“原因行为与物权变动结果”区分原则的规定，因为“物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然”。(50)可见，在司法解释的起草者看来，《物权法》第15条确立的区分原则是指物权行为独立于债权行为而存在，即使不承认物权行为无因性，也可以此作为理解《合同法》第51条的依据。

      暂且不论《物权法》第15条所确立的区分原则是否意味着我国民法承认物权行为独立于债权行为以及我国民法通说反对的究竟是物权行为无因性还是包括物权行为独立性在内的整个物权行为理论，(51)笔者认为，以承认物权行为独立性为前提来解释无权处分规则，是德国民法和我国台湾地区“民法”的特点，其理论基础是债权与物权的严格区分，因为一旦坚持债权与物权的严格区分，就不能赋予买卖合同以处分性和权利移转效力，也就有必要承认物权行为的独立性，并进而将处分权作为物权行为的生效要件。但是，我国民法虽然继受德国民法，从整体上看，亦区分债权与物权，然而值得注意的是，债权与物权的区分在我国法上表现得并不十分彻底。前述关于买卖合同之概念与效力的规定即已表明我国民法与德国民法在对待债权与物权相区分的问题上存在相当大的差异。更加引人注目的是，我国民法对于物权变动不仅采用了形式主义物权变动模式，而且还在较大范围采用了意思主义物权变动模式。如果说形式主义物权变动模式旨在用来贯彻债权与物权的区分，那么意思主义物权变动模式则不但无益于债权与物权之区分的贯彻，相反，它在相当程度上弱化了债权与物权的区分。这是因为在意思主义物权变动模式之下，当事人虽然可以根据生效的合同取得物权，但在未完成公示方式时，该物权因不具有对抗第三人的效力而与仅具相对性的债权之间的区别是极为模糊的。考虑到物权和债权的区分在我国法上表现得并不十分彻底，加上多数学者对物权行为理论的排斥，笔者认为，以合同履行效力与移转效力的区分来化解《合同法》第51条所带来的问题，并以此作为法释[2012]8号第3条的理论基础，也许是另一个值得认真对待的思路。

      ①代表性的论文有王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001年第3期，第77-90页；梁慧星：《物权变动与无权处分——合同法第五十一条的解释适用》，《为中国民法典而奋斗》，法律出版社2002年版，第247页以下；崔建远：《无权处分辨——《合同法》第51条规定的解释与适用》，《法学研究》2003年第1期，第3-24页；丁文联：《无权处分与合同效力》，《南京大学法律评论》1999年秋季号，第70-78页；王闯：《试论出卖他人之物与无权处分——兼论合同法第132条与第51条之间的关系》，《人民司法》2000年第11期，第22-25页；孙鹏：《论无权处分行为——兼析《合同法》第51条》，《现代法学》2000年第4期，第33-36页；葛云松：《论无权处分》，《民商法论丛》(第21卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第185页以下。

      ②参见吴光荣：《论无权处分的适用范围》，《中外法学》2005年第3期，第328-337页。

      ③以承认物权行为独立于债权行为为理论基础来理解无权处分规则，并非笔者一人。事实上，在合同法通过并实施后，学者和实务界人士倾向于以物权行为独立性理论来化解无权处分规则所带来的问题。对此，参见注①，丁文联文，第78页；注①，王闯文，第24页。

      ④物权法制定前的主流观点，参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期，第56-62页；王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期，第58-70页；米健：《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》，《比较法研究》2001年第2期，第44-52页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页以下；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，《政治与法律》2004年第2期，第43-50页；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期，第60-76页。物权法制定后的主流观点，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第79-80页；王利明：《物权法研究》(修订版)(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第269页以下；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第43页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第84页。

      ⑤参见注②，吴光荣文，第337页。

      ⑥参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第252页以下。

      ⑦参见刘贵祥：《论无权处分与善意取得的冲突与协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，《法学家》2011年第5期，第100页。

      ⑧参见最高人民法院研究室：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第115页以下。值得注意的是，在出卖人“一物多卖”的情况下，既可能构成无权处分，也可能不构成无权处分。以“一房两卖”为例，实践中大致有三种情形：其一，出卖人将房屋出卖给第一买受人后，未办理过户手续，又将房屋出卖给第二买受人，也未办理过户手续；其二，出卖人将房屋出卖给第一买受人后，未办理过户手续，又将房屋出卖给第二买受人，已办理过户手续；其三，出卖人将房屋出卖给第一买受人后，已办理过户手续，又将房屋出卖给第二买受人，未办理过户手续。显然，只有第三种情形才构成无权处分。当然，也有学者认为，二重买卖以出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权为前提，若在第二次缔约时已不享有所有权，则不构成二重买卖，而是出卖他人之物(参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第27页)。笔者认为，由于“双重买卖”侧重于当事人订立的“买卖合同”，非指所有权的移转，故将出卖人于第二次缔约时不享有所有权排除在双重“买卖”之外，似无必要。

      ⑨物权变动模式的选择在理论上取决于是否严格区分物权与债权：在严格区分物权和债权的情况下，因物权原则上被赋予对抗第三人的效力，故必须以公示方式的完成作为物权变动的生效要件；相反，若采意思主义物权变动模式，则必然存在不具有对抗第三人效力的物权，因此物权和债权之间的区分显然是模糊的。关于这一问题的详细论述，可参见注⑥，第199页。

      ⑩参见注①，王闯文，第25页；葛云松：《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期，第705-708页。

      (11)需要注意的是，即使是在采意思主义物权变动模式的国家，也并非所有情形下标的物所有权在合同一经生效时发生移转，而是存在若干例外。以法国法为例，《法国民法典》第1138条虽然规定了意思主义物权变动模式，但合同一经生效所有权就发生移转的原则在适用范围上也受到如下限制：其一，合意原则仅适用于特定物，不适用于种类物和未来物，因为在标的物尚未特定或者尚不存在的场合，根据买卖合同发生所有权移转是不可能的；其二，合意原则仅适用于标的物属于出卖人的场合，因为“任何人都不得移转其并不享有的权利，也不能移转超过其享有的权利”；其三，在出卖人保留所有权的场合，标的物所有权自买卖合同生效时发生移转将违背当事人的意思，因而亦应被排除在外。参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第485页以下。在笔者看来，尽管存在上述例外，也并不影响意思主义物权变动模式之下买卖合同的权利移转效力，例如种类物的物权变动虽然须以标的物特定化或可得交付为前提，但除了买卖合同之外，物权在当事人之间发生变动并不需要当事人另外完成其他法律行为。

      (12)关于德国民法上负担行为与处分行为的区分，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第168页；我国台湾地区“民法”关于负担行为与处分行为的区分，参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第262页以下。

      (13)值得注意的是，根据德国和我国台湾地区的民法理论，由于标的物所有权的移转完全因当事人之间的物权行为而发生，因此物权行为不仅独立于债权行为而存在(物权行为独立性)，而且其效力亦不应受债权行为的影响(物权行为无因性)。我国不少学者据此认为物权行为独立性和无因性是相互联系在一起的：承认物权行为独立性，就必然要承认物权行为无因性；同理，否定物权行为无因性，也就要否定物权行为独立性。笔者认为，虽然承认物权行为无因性以承认物权行为独立性为前提，但是，承认物权行为独立性是否一定要承认物权行为无因性则是另一立法选择问题，不能因德国民法和我国台湾地区“民法”对此予以肯定回答，即认为我国民法也必须如此选择。对此，可参见注⑥，第355页以下；相同观点，可参见苏永钦：《物权行为独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第23页。

      (14)参见注①，梁慧星文，第247页以下。

      (15)参见注①，梁慧星文，第247页以下；崔建远：《物权变动的效果意思只能存在于物权行为中吗》，《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第157页。

      (16)参见注④，王轶书，第73页以下；注④，崔建远书，第45页。

      (17)参见注⑩，葛云松文，第707-708页。

      (18)参见注⑥，第382页以下。

      (19)当然，也有不少学者认为，从《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定以及《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定，可以得出我国民法亦承认物权行为理论，理由是《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同，而《民法通则》第72条第2款的上述规定位于物权的编章，故应将“合同”理解为物权合同，参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第73页。不过，崔建远教授认为，上述观点在逻辑上不能自治，因为《合同法》第2条虽然未排除物权合同，但并不等于我国民法就肯定了物权合同，而依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质，也并不可靠，参见崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期，第28页。笔者认为，即使认为我国现行法上存在解释物权行为理论的空间，也不能否认我国现行法存在否定物权行为理论的依据，考虑到本文并非要反对物权行为理论，而只是论证在不承认物权行为理论的背景下如何合理化合同法及买卖合同司法解释的有关规定，故对于上述争议，本文不予评价。

      (20)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第196页。

      (21)参见注(20)，第194页。

      (22)参见注①，崔建远文，第17-18页。

      (23)在崔建远教授看来，根据行为人的一般财产能力，只要行为人对标的物具有处分的可能性，即构成有权处分，而非无权处分，自不能适用无权处分规则。对此，参见注①，崔建远文，第17-18页。

      (24)参见注①，梁慧星文，第247页以下。

      (25)参见梁慧星：《对买卖合同司法解释(法释[2012]8号)的解读和评论》，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3660，2015年6月30日访问。

      (26)关于这一思路较为详细的评论，参见注②，吴光荣文，第336页。

      (27)参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页以下。

      (28)参见注①，王利明文，第90页。

      (29)全国人民代表大会常务委员会2005年7月向社会公布的《中华人民共和国物权法(草案)》第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；(二)以合理的价格有偿转让；(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；(四)转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-07/27/content_5341699.htm，2015年6月30日访问。

      (30)参见王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，《中国法学》2006年第4期，第94页。

      (31)参见梁慧星：《物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判》，《时代法学》2005年第2期，第5-16页；崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论》，《河北法学》2006年第3期，第7-9页；蔡立东：《转让合同效力与善意取得构成的立法——基于立法技术的考量》，《吉林大学社会科学学报》2006年第2期，第59-66页。

      (32)参见彭诚信、李建华：《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，《中国法学》2009年第4期，第101页。

      (33)值得注意的是，我国学者对物权法草案将转让合同有效作为善意取得制度适用条件的批判，系以不承认物权行为理论为前提和基础。事实上，在承认物权行为独立于债权行为的理论背景下，也有人将物权法草案所称“转让合同”理解为债权行为，以正当化物权法草案的这一规定，参见吴光荣：《善意取得制度中合同效力问题研究》，《民法九人行》(第4卷)，法律出版社2010年版，第216页以下；刘家安：《善意取得情形下转让行为的效力》，《法学》2009年第5期，第56-61页。

      (34)同注(31)，崔建远文，第7-9页。

      (35)娄爱华：《论善意取得制度中的转让合同效力问题——兼谈〈合同法〉第51条与〈物权法〉第106条之关系》，《法律科学》2011年第1期，第155页。

      (36)参见注(33)，吴光荣文，第216页以下。

      (37)参见注①，梁慧星文，第247页以下。

      (38)参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第88-89页。

      (39)参见注①，梁慧星文，第247页以下；王利明文，第86页。

      (40)参见崔建远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第246页。

      (41)参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第149-150页。

      (42)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，法律出版社2003年版，第725页。

      (43)参见王泽鉴：《债法原理(1)：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

      (44)参见注(13)，苏永钦书，第33页。

      (45)更为详细的论证，请参见吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，《法学家》2013年第5期，第110-113页。

      (46)参见注(41)，第151页。

      (47)需要注意的是，虽然合同的法律约束力与合同的履行效力存在于所有合同之中，但区分二者的意义仅存在于附生效条件或者附生效期限的合同以及以批准、登记作为合同特别生效要件的场合，因为原则上依法成立的合同自成立时即生效。此外，由于合同的移转效力仅存在于以移转物权为目的的交易中，因而只有在移转权利为目的的合同中，才有区分履行效力与移转效力的必要。

      (48)参见苏永钦：《缔约过失责任的经济分析——从现代交易的阶段化谈起》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年，第173页以下。

      (49)参见注(20)，第196-197页。

      (50)最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第87页。

      (51)《物权法》第15条是否确立了物权行为与债权行为的区分，是一个值得探讨的问题，参见杨明宇：《〈物权法〉第15条的涵义与负担行为、处分行为的区分——兼评最高人民法院买卖合同司法解释第3条》，《暨南大学学报》(哲学社会科学版)2013年第9期，第101-109页。至于物权行为独立性与无因性之间的关系，亦存在较为激烈的争议，多数学者认为承认物权行为独立性就应承认物权行为无因性，少数学者则主张二者属不同的问题，可仅承认物权行为独立性而不承认物权行为无因性，参见注⑥，第369页以下。

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