强制医疗程序的诉讼化建构——基于强制医疗程序行政化色彩的分析，本文主要内容关键词为：医疗论文,程序论文,色彩论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回：2013-03-22
[中图分类号]D918.9 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2013)02-0152-15
2010年10月，我国首部有关《精神病收治制度法律分析报告》指出：“我国各类精神病患者人数在1亿以上。另有研究数据显示，我国重性精神病患人数已经超过1600万。也就是说每13名中国人中，即有一名精神病患者。①”但限于资源、制度缺失等各方面原因，我国对精神患者的治疗远远不够，从而导致大量病情严重的精神患者在社会中得不到有效治疗②，这已经成为一项对公共秩序与安全造成影响的重大社会问题。与此相应，这在一定程度上也是导致我国精神患者实施危害行为并达到犯罪程度的现象在逐年递增的重要原因之一。对此，《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗：在必要的时候，由政府强制医疗。”但却缺乏相应的操作规范或者说缺乏控辩对抗和外界监督等，单薄的刑法规定导致“在对强制医疗的法律规定中不具备完整的法律规范逻辑结构而欠缺独立操作功能的情况下，就使得强制医疗的处理要素转至行政措施之中。所以，就强制医疗的执行来看，行政立法占主导地位。在强制医疗措施的适用程序方面，是由公安机关来决定的。”③当然，由于“强制医疗涉及对人身自由的长时间剥夺，其后果与刑罚基本相同，通过行政性程序进行强制医疗在正当性上颇受非议。”④
据此，出于国家父权主义对精神疾病患者的照料义务以及警察对社会安全的防卫义务，国家有关部门有必要采取相应措施对实施了危害行为的精神疾病患者进行强制治疗。但限于强制医疗在一定程度上依然要对当事人人身自由进行限制，如果运用不得当，将会导致出现目前社会中比较严重的“应该强制治疗不治疗，不应该强制治疗而治疗”等情形。因此，我们有必要从诉讼程序上对该强制医疗程序予以规制、完善，以“看得见的方式”保障社会群体利益关联，尤其是对精神疾病患者的权益予以保障。否则，“如果法律上没有强制医疗措施的程序规定，那么对行为人采取强制医疗措施就缺乏程序上的正当性，非以正当程序对行为人做出的强制医疗决定，就难以保证其公正性，都不可避免地会侵犯当事人的合法权利。”⑤由此，我国2012年《刑事诉讼法》就有关强制医疗程序特别规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。这表明医疗性强制方法不是刑罚方法，而是一种同限制公民自由有关的国家强制方法。因此，这种方法只能由法院在审判庭上决定。新刑诉法以及随之发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对精神病患者强制医疗程序相关问题作出了规定，但是却依然存在若干问题。包括诉讼对象的周延性问题，如精神病患者实施了危害他人、公共财产安全、侵害自身身体健康、财产安全的行为，该精神病患者是否也应当作为强制医疗程序的对象？对于精神病患者再次实施危害社会的行为的，其是否应当达到我国《刑法》所规定的犯罪程度才能实施强制医疗呢？对于实施犯罪行为后，刑罚执行完毕前患有精神疾病的，是否应当作为强制医疗的对象呢？对此，新刑诉法没有加以明确。对于强制医疗程序开展的前提，即实施了危害行为的行为人是否为精神病患者这一问题，显然需要由具有专业知识的鉴定人经过鉴定予以确认。针对诸如此类的问题，显然新刑诉法有待完善。此外，对于审判组织的构造与组成、庭审过程的参与方、普通程序与强制医疗程序的转化等问题，现行刑诉法依然规定得较为粗疏。最后，对于强制医疗程序的救济，包括对强制医疗“决定”不服的救济以及强制医疗解除的救济等，刑诉法及《精神卫生法》规定得也不到位。本文也将对这些问题进行评析和研究，以期在司法实践中能够引起相关方的充分重视。
一、诉讼对象的周延
2012年《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法司法解释”)不仅要求行为人危害公共安全或者严重危害公民人身安全，而且要求该种社会危害性必须“已经达到犯罪程度”。在我国司法解释实践执行效力高于《刑事诉讼法》的畸形背景下，强制医疗程序启动的前提是精神疾病患者所实施的行为的危害性必须达到犯罪程度，即社会一般行为人如果实施了该等行为就会触犯刑法、受到刑事追诉。这是立法和司法对强制医疗对象的界定。
(一)受害客体的周延
强制医疗程序的受害客体是“公共安全”或者是“公民人身安全”，其共同所指向的对象是身体健康权。根据立法行文旨意，其显然是指危害其他公民而不包括行为人自身的人身安全，而且对于行为人侵犯公共财产安全的行为也不包括在内。可见，刑诉法对强制医疗程序的客体限制异常严格。本文认为，这并不利于强制医疗程序“安全与自由、防卫社会与精神病患者回归社会并重”目的的实现。因为有相当一部分需要进行强制医疗的精神病患者没有得到相应的治疗，这将对该程序运行的效果造成损害。
至于当法律所保护的何种社会关系受到侵害时，我们应当对其进行强制治疗，域外已有相应法律规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第433条第2款规定：“如果精神病人对本人或他人构成危险，或者可能造成其他重大损害，则判处医疗性强制措施。”⑥可见，俄罗斯刑诉法的医疗性强制措施，对行为的受害客体的侵犯并没有做太严格限定：只要行为人实施了危害行为并达到或者可能达到重大损害的程度，而无论其侵犯的是财产权还是人身安全，无论其侵犯的是自身的权益还是他人的权益。将医疗性强制措施的范围予以扩大，可以最大限度的预防新的危害行为的发生，也能够最大限度地实现国家父权，保障精神疾病患者的权益。对此，德国也做了类似的规定，其刑法上对精神病人收容的实体要件为：“(1)有违法行为；(2)责任能力之不具备或减轻；(3)行为人未来危险性之预测(严重违法行为之被期待)。⑦”也未对行为的受害客体限定在他人的人身安全和公共安全范围之内。
“刑事法领域中的强制医疗通常被认为是保安处分的一种，是对实施了危害行为的精神疾病患者适用的旨在隔离排害和强制医疗的刑事实体措施，其目的在于消除精神病患者的人身危险性、防止再犯，达到防卫社会的目的。⑧”据此，精神疾病患者所实施的危害社会的行为，不应当将其严格限制在人身权利当中。虽然在通常情况下，人身权利的价值要大于财产权利，但这并不是绝对的。在一定情形下，当事人对财产权的侵害所造成后果的严重程度要远大于对人身权的侵害。例如，精神疾病患者对被害人进行人身伤害，并造成其轻伤的后果，根据刑诉法的规定，如果精神病患者有继续危害社会可能的，则可以进行强制医疗：如果此时精神疾病患者对被害人并没有进行人身伤害，而是破坏社会公共财产并造成重大损害，或是致使被害人的财产造成重大损失，已经造成被害人生活难以为继的状况。对此，其对法律所保护的客体范围实际上造成的伤害程度要远比对被害人造成轻伤害严重得多。根据“举轻以明重”的原则，法律显然更应当对该精神疾病患者采取相应措施。当然，精神病患者对公私财产安全造成的损害应当达到一定的严重程度，比如可以考虑，其对财产安全造成的损害应当达到刑法所规定的“重大”以上的程度。
此外，对于行为人只侵犯自身而未对公共安全或者其他公民人身安全造成侵害的是否应在强制医疗的范畴之类，对此刑诉法持否定态度。本文认为，基于纯粹的“国家父权主义”和社会防卫义务，显然国家有义务对其采取相应的强制措施。但是，基于我国目前司法实践现状⑨，在2012年刑诉法实施前，只有极少数的精神疾病患者被强制医疗，而且据统计，这些强制医疗机构根本无法收治如此众多的精神病患者。这在一定程度上说明我国强制医疗社会资源的有限性。加之，强制医疗程序的前提是行为人所实施的行为“已经达到犯罪程度”。如果行为人只是对自身的人身、财产权利进行侵害，哪怕是自杀，我国目前法律也没有将其作为入罪处理，也即其不构成犯罪。那么，其当然不符合强制医疗的前提要件。然而，2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《精神卫生法》第30条第2款第1项明确规定，“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：(一)已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的。”这似乎与现行刑诉法的规定和本文观点存在相互矛盾。但本文认为，这其实是两个不同层面的问题。刑诉法所规定的是“依法不负刑事责任的精神患者的强制医疗程序”，其适用对象是实施了危害程度达到犯罪的行为、囿于其患有精神疾病而不负刑事责任的行为人；而《精神卫生法》更多的是从行政层面对精神病患者非自愿医疗的规制，其所规定的对精神障碍者的非自愿医疗属于行政措施范畴。即《精神卫生法》中强制医疗的适用对象是实施了危害行为，或者有实施危害行为危险，且该危害或者危险没有达到《刑法》所规定的犯罪程度的人。《精神卫生法》的强制医疗其实质是一种类似于强制戒毒、约束醉酒人至醒酒的一种行政保护性措施。另外，最高法司法解释第531条第2项规定：“被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，应当作出驳回强制医疗申请的决定；被申请人已经造成危害后果的，应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗。”这再次印证，对于其行为危害程度未达到犯罪程度或者不构成犯罪的，其不适用刑诉法中的强制医疗程序。因此，从该层面来看，对于行为人对自身的人身、财产权进行侵害的行为，不属于刑诉法调整的对象，不应当将其纳入刑诉法所规定的强制医疗程序之中。据此，从我国目前司法实践、社会资源及法律规定等方面来看，对于精神疾病患者只侵犯自身权利的行为，在目前还没有将其纳入强制医疗范畴的必要。
(二)预期行为的社会危害程度
根据2012年《刑事诉讼法》第284条及最高法司法解释的规定，如果行为人实施了危害行为并达到犯罪程度的，经法定程序鉴定为精神病患者的，如果其“有继续危害社会可能的”，方能决定强制医疗。这是基于警察权视角下的社会功能而言的，如果有确实充分证据表明精神病患者不会再实施危害社会的行为，则无必要再对其进行羁押式治疗。但是，刑诉法和最高法司法解释对行为人“继续危害社会可能”的行为的危害程度并没有明确，即行为人有继续实施危害社会行为的程度是否需要达到犯罪行为的标准，还是只要有这种可能而无论是否达到犯罪程度都应当予以强制医疗。
对此，《德国刑法典》第63条规定：“当行为人在无刑事责任能力或限制责任能力的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的全面评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院。”即，若不对精神疾病患者进行强制医疗，该行为人将可能实施比初次行为的危害程度更为严重的不法行为。另外，《瑞士联邦刑法典》第43条“对精神病患者的保安处分”也进行了规定：“实施应被科处重惩役或监禁刑的犯罪的行为人，如其精神状态要求进行治疗或特别护理，且认为，行为人因此将减少或避免继续实施犯罪行为的危险的，法官可命令将其收容于治疗或护理机构。”即被确诊的精神疾病患者根据其行为表现，强制医疗将可能减轻其行为的危害程度。这都充分体现了强制医疗所达到的功能——如果即使对行为人采取强制医疗措施，其依然可能实施的行为的危害程度不会改变，或者实施危害程度更为严重的行为，那么强制医疗所期望达到的目的将无从实现，据此也就没有对行为人进行强制医疗的必要。
值得思考的是，我国强制医疗程序对精神病患者的预期行为的危害程度该如何评估？只要其预期行为具有危害社会的可能，还是必须达到犯罪的程度，抑或是与原行为的危害程度相比较重？对此，法律没有明确。本文认为，该处“有继续危害社会可能的”应当是指该“危害行为”的危害程度具有达到犯罪程度的可能性，理由有二。第一，从法律体系解释和法律统一性角度来看，司法解释明确该条前文“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”的行为，该“危害性已经达到犯罪程度”。于此，对于行为人预期的行为的危害程度，也应当以“达到犯罪程度”为必要。第二，如果不区分行为人预期行为的危害程度是否达到犯罪程度，而只需有该种危害社会的可能的话，那么将会导致强制医疗的适用范围过宽。例如，根据证据显示，精神病患者将来可能实施的行为的危害程度十分轻微，对此就没必要进行强制医疗。这一方面将无疑会加大强制医疗机构的负担，另一方面也会致使这种“可能”无限扩大法官的自由裁量权，在目前部分法官素质不高的情形下，从功利角度就应当以“犯罪程度”为限来实现对其自由裁量的限缩。另外，需要注意的是，该“继续危害社会可能”达到犯罪程度必须具有现实可能性，而排除抽象可能性在该层面的运用。所谓现实可能性，是指在现实中已经有足够充分的条件，只要在该条件满足的情况下，该可能就会转变为现实。即法官根据其所掌握的充分、确实的证据显示，若不对精神疾病患者进行强制医疗，其很有可能再次实施达到犯罪程度的危害行为，并且该可能性已经从抽象可能性转变为现实可能性。
(三)行为主体的周延
根据刑诉法规定，只有对“经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人”才可能采取强制医疗措施。也即，行为人在实施暴力行为时，其精神状态处于不能控制自己行为的状态。那么，如果对于行为人在实施达到犯罪程度的危害行为时并没有精神病，但其在行为之前或者之后患有精神病，尤其是对于后一情形该如何处理，我国法律并没有明确。行为人在实施达到犯罪程度的危害行为前有精神病，在实施该危害行为时无精神病，对此，其在实施达到犯罪程度的危害行为时处于正常状态，能够辨认自己实施行为的性质、能够预测行为所可能招致的后果，其之前精神病状态不能成为其后续行为减轻处罚的依据。因此，对该等行为人不能采取强制医疗措施，不过该实施危害行为的人如果需要治疗，在征得患者同意后可以实施保外就医。但是，对于行为人在行为时是正常状态，而在实施犯罪后患有精神病，无法执行刑罚或者无法继续执行刑罚的情形，该如何处理？对此，强制医疗立法也没有加以明确。
《俄罗斯联邦刑法典》第97条第1款规定：“法院可以对下列人员适用医疗性强制措施：(1)在无刑事责任能力状态下实施本法典分则规定的行为的；(2)在实施犯罪之后发生精神病，因而不可能对之处刑或执行刑罚的；(3)实施犯罪并患有不排除刑事责任能力的精神失常的。”可见，俄罗斯对于实施犯罪之后发生精神病的行为人也不排除适用强制医疗措施。强制医疗措施并不是刑罚的一种方式，而是属于保安处分的范畴，其处分对象主要包括三种。一是实施危害行为的无责任能力的精神病患者。这类人不负刑事责任，但由于具备较强的人身危险性，应作强制处分。二是实施危害行为的限制刑事责任能力的精神病患者。这类人在承担一定刑事责任的基础之上，采取强制医疗的保安处分，消除其人身危险性。三是实施了卖淫、嫖娼的性病患者，这类人应处以收容于专门的医疗场所进行强制医疗。⑩可见，即使是限制刑事责任能力的精神病患者，也包含在强制医疗处分过程中。
回溯刚才问题，对于我国行为人在行为时正常，之后患有精神病的人，该如何处理呢？是否应当纳入强制医疗的范畴呢？值得考量。就目前情况来看，虽然其行为构成犯罪，并且行为时精神处于正常状态，需要承担相应的刑事责任。但是，该行为人显然不具备受审能力，无法接受审判；或者虽然已经审判结束，但不具备执行或继续执行刑罚的能力。对此情况的现实做法是，对该行为人实施治疗，待其精神状态恢复后，对该行为人应当进行审判，审判后行为人无法执行刑罚的，可以对行为人采取两种处理方式：一是对行为人保外就医；一是由监狱对其进行强制医疗。不过，本文认为，对该类行为人应当由监狱对其适用强制医疗措施，除了因为这是国际惯例以外，还有如下理由：其一，行为人在患有精神疾病前就实施法律所明文规定的犯罪行为，其在主观上就具有实施不法行为的恶性，之后再患有精神病，如果对其保外就医，其很有可能会再次实施危害社会的行为，并极有可能达到犯罪程度。或者说，先前已经实施了犯罪行为，之后患有精神病的行为人，其继续危害社会的可能性更大；其二，国家父权主义要求“政府对待公民要像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。”(11)那么，对于行为人已经患有精神疾病的情况，显然国家有义务对其予以“照料”。这也与刑诉法设立强制医疗程序的最终目的相一致。当然这里应当明确的是，如果在强制医疗过程中，行为人已经痊愈，并且具有执行刑罚的能力的话，则对行为人应当继续实施刑罚。在强制医疗期间予以剥夺人身自由的时间，应当在刑罚中予以扣除。如果强制医疗时限超过所判刑罚的期限，应当在强制医疗结束后予以释放。因为行为人在强制医疗过程中，其人身自由显然已经被剥夺，与实际上的刑罚无异，这也是刑法谦抑性原则的具体要求。
综上所述，本文认为，在强制医疗程序中，其诉讼对象应当在现有情形下予以周延。首先，受害客体不仅包含对公共安全和其他公民人身安全造成的损害，也包含对财产权造成侵害的行为，当然这种侵害应当达到一定程度。对于行为人侵害自身人身、财产权利的行为，尚不能完全照搬其他国家的做法，而应将其排除在外。其次，对于预期行为应当达到具有“现实”继续危害社会的可能，且该危害达到《刑法》所规定的“犯罪”程度。最后，对于行为主体的周延，也应当在现有框架体系下，将其扩展至实施犯罪行为后刑罚执行完毕前产生精神疾病的主体，以期在现有国情下，最大限度地发挥强制医疗的功能。
二、精神疾病鉴定的诉讼化
在刑诉法规定的强制医疗程序中，其中最为基础的就是对于行为人的精神状态的认定。实施了危害程度达到犯罪的行为人，如果其被认定为精神病，则有可能被采取强制医疗措施；如果其没有被认定为精神病，那么行为人所面对的是法官的审判。然而，对于行为人是否具有精神病这一问题，显然在通常情况下法官并没有判断该问题的专业能力，而需要借助于有专业知识的鉴定人。
《刑事诉讼法》第284条规定，经法定程序“鉴定”依法不负刑事责任的精神病患者可以予以强制医疗。最高法司法解释第524条也做了类似规定。可见，对于按照强制医疗程序审理的案件，其事先均应依据法定程序予以鉴定，这是前提。否则，强制医疗首先在程序上就不具有合法性。但是，在强制医疗程序章中，刑诉法和司法解释仅仅做了依据“法定程序”进行鉴定的原则性规定。在目前司法鉴定程序已经十分混乱的情形下，如鉴定启动权问题、多头鉴定、重复鉴定问题、鉴定人出庭问题、鉴定意见采信问题等都没有得到较好解决，在对当事人权利影响较大的强制医疗中，如果仅仅做出依“法定程序”鉴定的规定，对于本来条文规定就较粗的整个强制医疗程序来讲，很可能在该程序的最初——行为人是否患有精神病的认定方面就存在由于程序的不规范，而导致结果认定错误的风险，从而最终影响整个程序的公正性。尤其是在强制医疗程序中，对于行为人是否患有精神病的鉴定更应当慎重，因为“不得不承认在一定情况下，审判官对责任能力的判断也应受鉴定人鉴定意见的约束。12”鉴定人的鉴定意见如果认定行为人有精神病，并被法官最终认定的话，行为人将可能面临的是强制医疗以及被贴上“精神病”的标签。对于实际上是精神病的人来说，对其进行强制医疗可以有效保障其人身、财产等权利，而对于实际上并不是精神病的人来说，对其进行强制医疗，不仅不会对其权利产生保障作用，而且还会对其权利造成严重影响，如使其长期处于不良的生活环境中，且接受各种治疗(尤其是药物治疗)等。即使对其予以释放，将来由于其可能被贴上“精神病”的标签，而使其在工作、生活(如娶妻、生子、与他人相处等)、学习等中受到歧视而产生不利影响。对此，本文认为，在强制医疗程序中应当完善对行为人精神状态的鉴定程序，使其符合诉讼的结构特征，包括精神病鉴定的启动、受理、救济、鉴定人出庭、精神病鉴定意见的采信等方面。
(一)精神疾病司法鉴定的启动
在刑事诉讼中，司法鉴定的启动问题一直是困扰司法实践的难题。然而，精神病鉴定的启动与其他种类鉴定的启动还存在一定的不同，其鉴定程序的启动更困扰诉讼各方当事人，各方对鉴定启动的态度也十分谨慎。对于公安司法机关来看，其一般不愿意启动精神病司法鉴定，这是多方面因素共同发挥作用的结果。首先，从功利主义因素来看，司法机关通过投入大量的人力、物力、财力等最终才收集到相应证据，抓获犯罪嫌疑人，如果对犯罪嫌疑人启动精神病鉴定程序，那么就意味着嫌疑人一旦被认定为精神病患者，其就有可能逃避刑事追诉，侦查机关先前的工作就会付诸东流。其次，从被害人因素来看，虽然目前较多犯罪案件都呈现出无实体被害人的现象，但是有被害人的案件依然占据刑事诉讼的主流。作为犯罪行为的受害方，其对犯罪嫌疑人有较强的追诉愿望，往往希望行为人能够“血债血偿”、“以牙还牙”，得到应有的报应。如果一旦犯罪嫌疑人被认定为精神病患者，被害人显然无法接受，而最终可能实施针对侦查机关、鉴定机构等的各种上访、闹诉行为。再次，从社会公众方面来讲，随着社会科技水平尤其是互联网技术的发展，以及新闻舆论力量的兴起，社会公众对一些案件，尤其是对社会影响较大的案件中的关注度日益增强，并且往往形成一定的舆论倾向。当然，正当、合法的舆论监督固然能够保障司法的公开、透明、公正，有助于防止社会腐败。但是，过度的、不恰当，尤其是被一些居心不良的人利用的社会舆论监督，不仅不能够发挥舆论的应有作用，相反会对司法公正产生极大的阻碍。因此，对于一些社会公众关注度较高的案件，司法机关工作人员往往不太愿意启动精神病司法鉴定程序。因为，社会公众或是受到诱导，或是出于对司法公信力的不信任等原因，往往认为这是暗箱操作的后果；同时，在社会影响较大的案件中，公安司法机关也担心一旦犯罪嫌疑人被认定为精神病，其如何向被害人和公众“交待”。最后，从犯罪嫌疑人角度来看，其也有不愿意启动精神病鉴定的可能。侦查机关抓获的犯罪嫌疑人要么是真正实施了犯罪行为的人，要么就不是实施犯罪行为的人。无论其是否实施了犯罪行为，一旦启动精神病鉴定程序，实际上就已经在其身上贴上了精神病的标签，就会对其工作、生活、学习产生各种影响，这在上文已经有所论及。可见，精神疾病司法鉴定的启动与其他司法鉴定程序的启动显然存在明显区别，各方都有不愿意启动鉴定的“动机”。因此，对于刑事诉讼中强制医疗程序精神疾病司法鉴定的启动，更应当予以明确。
虽然各方都有不启动精神病鉴定的动机，但是在刑事诉讼中确实有启动精神病鉴定的必要，尤其是在强制医疗程序中。因为，在强制医疗程序中，如果不启动精神疾病鉴定，就可能使得不应当被强制医疗的行为人被强制医疗，而应当强制医疗的行为人没有被强制医疗，这不仅损害国家司法权威，也对当事人权利造成极大侵犯，刑罚的固有功能也无法得到发挥。此外，公安司法机关，尤其是作为法律唯一监督机关的检察院以及地位中立的法院，作为国家公权力机关，其不但有追诉犯罪的义务，而且有保障无辜者不受刑事追诉的责任。因此，对于行为人可能患有精神病，需要鉴定的，理应启动司法鉴定程序；而对于被害人而言，其可以通过提起民事诉讼，请求获得民事赔偿，以弥补其受到的损害；对于实施了危害行为达到犯罪程度的精神病患者而言，其可以得到有效的治疗。因此，对于强制医疗程序中的精神疾病鉴定的启动应当充分体现各方的诉讼利益，充分显示具有诉讼化的特征。对此，本文认为，侦查机关在侦查阶段、检察机关在审查起诉阶段、法院在审判阶段，如果发现犯罪嫌疑人、被告人可能患有精神疾病需要强制医疗的，应当及时启动精神病鉴定程序。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人在上诉各阶段发现犯罪嫌疑人、被告人有精神病的或者可能有精神病的，也可申请公安司法机关启动鉴定程序。除犯罪嫌疑人、被告人明显不具有精神病的情况下，公安司法机关应当启动鉴定程序。对于公安司法机关不启动鉴定程序的，申请人可以向其上一级机关申请复议，上一级公安司法机关在充分审查案件具体情况下，应当做出书面决定；对于应当鉴定的，责令下一级机关鉴定或自行启动鉴定程序；对于无须鉴定的，应当书面说明理由并告知当事人。
(二)精神病鉴定的范围
精神疾病司法鉴定的目的是帮助诉讼各方对犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神病进行认定的一种证据方法，然诉讼各方对该精神病有关方面的专业问题往往缺乏专业性知识。因此，精神病鉴定的最终意见就成为法官是否决定对被告人适用强制医疗程序的关键性证据。我国刑诉法第284条规定强制医疗程序的适用对象是“经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的”人；又根据我国《刑法》规定，当事人的刑事责任能力的判定的依据由控制能力和辨认能力两部分组成。据此，产生一个问题，精神病鉴定意见是否能够涉及被鉴定人的刑事责任能力，或者说是否要对被鉴定人的控制能力和辨认能力进行判断。这也是一直困扰我国精神病司法鉴定的一个难题。
对于精神病鉴定是否应当涉及被鉴定人的刑事责任能力，《美国联邦刑事诉讼规则》704条进行了规定：“在刑事案件中的专家证人对于涉及被告精神状态或者条件作证时，不得对被告犯罪或者抗辩相关的精神状态或者条件是否该当提出意见或推论。此种最终争点仅属陪审团的职权。”也即，刑事责任能力是法律上的特有术语，精神病鉴定专家仅仅涉及对被鉴定人实施危害行为的精神状态予以判定，而对于其是否具有法律意义上的刑事责任能力则理应归属法官的权力所及范畴。但是，在我国精神病鉴定实务中，往往可能存在怪圈。即对于鉴定人方面，其一般不愿意对被鉴定人的刑事责任能力进行判断；而作为事实认定者的法官方面，其一般又希望鉴定人给出明确的被鉴定人是否有刑事责任能力的判定，以此来避免由于可能发生的错案对其晋升、职称、奖金等所造成的影响。据此，本文认为，在强制医疗程序中，由于最终结论的正确与否将对当事人权利造成极大影响，因而无论是鉴定人还是法官都应当明确自己的权责范围，对于属于自身权责范围的，应当严格履行，不得相互推诿。这不仅是法官没有判定被告人精神状态的能力，鉴定人没有判定被鉴定人刑事责任能力的权力，而且这也是我国对行为人刑事责任能力进行分类所决定的。
根据我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”可见，我国《刑法》将精神病患者分为两种，一种是连续性的精神病患者，一种是间歇性的精神病患者。据此，《刑法》也将刑事责任分为完全刑事责任能力、限制刑事责任能力以及无刑事责任能力。然而，在医学上这种分类方法是有待商榷的。“事实上，‘精神病’的概念有广义与狭义、医学意义与法学意义之分别，而诸概念之间不仅宽窄有别，范围上也迥异。而部分司法工作者所认为的‘精神病人’之概念，更接近于狭义上、医学意义上的精神病，甚至是承继了民间对于精神病内涵的一些误解。”(13)另外，“据有关专家介绍，间歇性精神病其实并非医学上的词汇，而专属于法学领域。也就是说，在医学上根本就不存在间歇性精神病，任何精神疾病之症状都有由弱到强的发展历程。从这个意义上说，任何精神病疾病其实都是间歇性的。”(14)可见，医学上有关精神病的分类与法学上有关刑事责任能力的分类其实是相互分离的，属于两个不同专业领域。因此，精神病鉴定专家只能对行为人精神状态进行判定，而法官方才能对被告人的刑事责任能力进行判定。这再次印证，精神病鉴定鉴定仅能涉及被鉴定人的精神状态问题。
(三)精神疾病鉴定意见的采信
无论是精神疾病司法鉴定的启动还是鉴定程序、重新鉴定等，鉴定人最终应当向委托机关和委托人出具鉴定意见。然依据刑诉法第285条第1款的规定：“根据本章规定对精神患者强制医疗的，由人民法院决定”，与强制医疗有关的所有证据资料都应当提交法官，由法官进行最终评判。鉴定机构出具的被告人是否患有精神疾病的鉴定意见也不例外，且在一定程度上，该鉴定意见对被告人的精神状态的认定起决定性作用，进而对法官是否决定适用强制医疗起决定性作用。正如法国精神医学家埃斯基罗尔所认为：“对于这些精神病疾病患者的分类、诊断及责任能力的判定，绝对无法依赖一般人甚至于法学人士的知识，于是精神科医师有其决定性的角色。”(15)因此，法官对精神疾病鉴定意见的采信机制就显得尤为必要，并且要充分确保各方诉讼参与人的权利能够得到保障。
如上文所述，精神疾病司法鉴定的专业性特征十分明显，并且由于该鉴定是对行为人的精神状态的认定，因而具有很强的主观特性，这也为其虚假或者错误的可能性提供了空间。尤其是对于间歇性精神病患者的鉴定，该种虚假或者错误的可能性更具高发性。因此，在庭审中，有必要加强对该鉴定意见的充分质证。这其中包含两个基本前提：一是对犯罪嫌疑人、被告人精神状态予以鉴定并出具鉴定意见的鉴定人应当出庭：二是对该鉴定意见存有异议而又没有相关专业背景，从而无法对鉴定意见进行有效质证的诉讼方，可以获得专业人士的帮助，以对该鉴定意见进行充分质证。
首先，对于精神疾病鉴定人出庭，其一方面可以“充分保障被裁判者参与程序活动，为程序主体平等对话、攻击防御、陈述意见提供机会，是确保程序正义的最重要的条件，这不仅意味着当事人能够有机会通过自己的努力形成自己满意的诉讼结果，也意味着诉讼程序对作为自主、理性主体的当事人尊严和价值的充分肯定。(16)”在强制医疗程序的精神疾病司法鉴定方面，鉴定人在法庭之上向控辩双方、法官陈述其作出当事人有无精神疾病的判断的依据和方法及其他相关材料，可以使得双方当事人对鉴定人资质、鉴定程序的合法性等内容有充分的了解，能够进行充分的质证。即使法庭最终作出不利于其的裁判，相对于因鉴定人不出庭而致使其无法对不利己的鉴定意见进行质证的情况，当事人更愿意接受前者。另一方面“法院可以通过亲自观察出庭作证之证人的言行、举止、态度等表现，并借此综合评价证人可不可靠、证言有无价值，进而取舍并形成心证。(17)”如同一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做(18)一样；加之，法庭上的构造，如法槌、法袍、现场氛围等对鉴定人的压力，可以在很大程度上保障鉴定人在庭审中如实陈述，也可以使得法官通过对鉴定人作证的状态予以充分判断，从而决定是否采纳该鉴定意见。因此，在强制医疗程序中，法官和控辩双方要对精神疾病鉴定意见予以充分质证，其前提必须是保证鉴定人能够在审判期日到庭接受质辩。然而，刑诉法和司法解释都没有明确要求对案件的最终认定起决定性作用的鉴定人出庭，此乃欠缺。本文建议，有关部门可以在制定强制医疗程序的具体操作细则时，对此予以明确。
其次，对被告人的精神状态出具鉴定意见的鉴定人在审判期日到庭接受控辩双方的质证和法官的询问，这仅仅是在形式上有助于诉讼各方对强制医疗程序的最终结果起决定性作用的鉴定意见进行审查。控辩双方和法官往往缺乏对被告人的精神状态进行判定的能力，这在一定程度上难免可能致使法官对强制医疗程序的决定权旁落给进行精神状态鉴定的鉴定人，但目前部分鉴定人职业素养不高，这样做的结果，使得精神疾病司法鉴定意见的质量没有保障。因此，在刑事诉讼的强制医疗程序中，有两个问题值得注意。一是“在科学证据受到推崇的新形势下，如何防止‘伪科学’证据或‘冒牌专家’的鉴定意见进入法庭，即如何设定‘守门人’的职责，已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题”(19)。二是“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)作出错误的判断。”(20)因此，我们有必要保障在强制医疗程序中，对犯罪嫌疑人、被告人精神状态予以鉴定的鉴定人是真正的科学专家，此外还要保障该科学专家在进行鉴定过程中没有出现差错。据此，本文认为，我们有必要确保双方，尤其是辩方能够获得除该鉴定人之外的其他专家的帮助，帮助其对该鉴定意见进行质证。即强制医疗程序需要完善的专家辅助人制度予以配套，以确保诉讼各方能够真正充分参与诉讼。这就需要立法在借鉴刑诉法第192条的基础上，进一步对专家辅助人的诉讼地位、权利义务、出庭具体规则等内容予以完善，鉴于这是专家辅助人制度的主要内容以及本文的篇幅原因，对此，本文将不再做过多赘述。
三、程序决定的诉讼化
刑诉法和司法解释对于侦查机关在侦查阶段发现强制医疗、检察院的申请、派员出庭支持该项申请等做了明确规定。根据立法原意，其具有一般案件诉讼程序的内核，体现了诉讼运行的规律性。而对于强制医疗决定的关键阶段——审判程序，现行程序设计是否符合诉讼化的要求，是否能够减轻人们对“滥用权力的疑惧”，或者能否增加公众对“各种决策的信赖以及对个人尊严和私生活秘密的尊重。”(21)从目前法律规定来看，在审判阶段，尤其是最终决定的作出，更多带有的是行政性色彩。正如Koch法官所说：“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。(22)”
(一)审判组织的构造
强制医疗程序的决定者是否能够公正审理此案，是否有能力审理此案是诉讼程序公正、当事人权利保障的前提。限于强制医疗程序与其他案件程序具有不同特点，由于法官通常不具有判断当事人是否患精神疾病的专业能力，因此，在强制医疗程序中法官通常要借助于具有专门知识的鉴定人对当事人进行鉴定，并据此作出裁判，而其他案件则不一定必经该等程序。鉴于此，强制医疗程序更具有专业性特征，鉴定意见对强制医疗最终决定的作出往往更具有决定性意义。那么，这就对强制医疗程序审判组织的判断能力提出了更加特殊的要求：不仅要有能力公正审理此案，而且要能够充分审查该精神病鉴定意见的证据能力和证明力。尤其是“近些年在决定是否应当接受治疗方面赋予精神病医生很大的裁量权的发展趋势是令人遗憾的，这种趋势在某些州已经发展到了这种程度，除非是在病人被送进医院的一段特定时间之后，否则不允许对医生的判断有任何质疑。”(23)但是众所周知，鉴定意见的证据能力与其他证据的证据能力相同，不因为其包含科学技术性知识就有高于其他证据的证据能力。(24)
正如美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯对此做出的精辟论述：“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”(25)对于经过严密科学技术方法、借助精密科学仪器等得出的鉴定在证据能力和证明力上都存在疑问，更遑论鉴定人主观性更强的精神疾病鉴定意见了。根据刑诉法第286条第1款的规定：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。”我国合议庭的组成有两种方式，一是全由法院的法官组成，二是在合议庭中可以吸收人民陪审员，享有与审判员相同的权利，履行相同的义务。因此，本文认为，为强化强制医疗程序审判组织对精神病鉴定意见的审查力度、判断能力，保障决定做出的公正性、正确性，法庭可以考虑由审判员和人民陪审员共同组成合议庭对案件进行审理。并且，组成合议庭的人民陪审员应当具有精神病方面的有关专业知识，能够对精神病鉴定审判提供有益帮助，防止法官囿于审查鉴定意见能力的有限性，而导致其裁判权的旁落。当然，对其资格认定的条件，则可以由实践部门根据司法实践情境予以考量。如此一来，相信法院据此做出的是否强制医疗的决定能够实践最大程度的公正。
(二)庭审构造的诉讼化
庭审的诉讼对抗是合议庭调查证据、查清案件事实、做出正确裁判的基础。“为了要符合只有法官才能决定剥夺自由的要件，‘言辞听证’乃成为收容程序上无可避免的要件。”(26)因此，在法庭开庭期间，控辩双方均应当到庭进行诉讼。强制医疗程序也不例外。“因为强制医疗诉讼的核心和关键问题即是确认行为人在实施危害社会行为时和过后的精神状态，即行为人是否有精神病，是否具备刑事责任能力，这对于是否对行为人采用强制医疗措施具有重大的意义。因此，对这种鉴定结论必须当庭进行核实，以确认其真伪。”(27)据此，在强制医疗程序中，立法者也设定了申请者——检察官到庭，被申请人或者被告人的法定代理人或者辩护人到庭的双方对抗模式。这与其他国家有关规定具有相同特征。如《俄罗斯刑事诉讼法》第438条规定：“辩护人如果没有更早参加刑事案件，则自作出关于指定司法精神病鉴定之时起，辩护人必须参加适用强制医疗强制措施的诉讼。”
然而，我国刑诉法和司法解释都没有规定，或者说都没有明确被申请者、被告人出庭，也即，需要强制医疗的对象有可能不出现在法庭之上就被判患有精神病，被送往专业医疗机构进行强制医疗。虽然这在其他国家也有规定，如《德国刑事诉讼法典》第415条规定：“在保安程序中，由于被指控人的状况、公共安全或者秩序方面的原因，他不能或不适宜出庭的时候，法院可以进行对被指控人缺席的审判。”此外，《奥地利刑事诉讼法》第430条第5款也作了类似规定：“如精神异常违法者的状况不允许在规定期限内出席法庭或出席会严重危害其身体健康，庭审则需在精神异常违法者缺席情况下进行。”
本文认为，国外法律虽然也规定了在被申请人不到庭的情况下也可以进行缺席审判，但其基本都有一个条件，即有证据证明该行为人“不能或者不适宜出庭”。然而，无论是刑诉法还是司法解释都没有赋予行为人出庭参加法庭调查、辩论的权利。当然，对此，最高法司法解释第530条规定：“被申请人要求出庭，人民法院经审查其身体和精神状态，认为可以出庭的，应当准许。”这似乎在一定程度上赋予了当事人出庭的权利，但不难发现，精神病患者的该等权利仅仅是从一种“例外”，其必须经法院审查认为可以出庭。这实际上是一种禁止性规定——以“行为人不出庭为原则，行为人出庭为例外”。这显然对法官通过当事人出庭质辩形成自由心证造成阻碍，也难以防止在目前法官水平、素质参差不齐的情况下，出现随意行使自由裁量权，认为其“可以出庭”或者“不可以出庭”的状况。这显然也与国外行为人原则上出庭，只有在不适宜出庭的情况下才不出庭的赋权性规定不协调。
本文认为，我国已经正式加入《公民权利和政治权利公约》，该公约第9条明确规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”根据“奉守国际公约原则”，无论行为人是否患有精神疾病，只要其面对刑事诉讼，就应当于审判期日到庭接受审判。另外，与“法院可以通过亲自观察出庭作证之证人的言行、举止、态度等表现，并借此综合评价证人可不可靠、证言有无价值，进而取舍并形成心证”(28)类似，虽然法官通常不能对行为人是否患有精神病进行确诊，但是一方面法官可以通过行为人到庭，观察其言行、举止、态度等表现，对行为人是否患有精神病有一个直观、明确的感受、体会；另一方面，法院的“‘布景’与‘道具’，成为法庭这一法的‘场域’的构成要素，该‘场域’所具有的庄严以及法的权威，形成了有利于公民诚实面对的环境与条件”。(29)如此都有助于法官对鉴定意见进行判定。并且从被申请人角度来看，其可以通过在法庭上向合议庭陈述自己的主张，参加法庭调查、辩论等向法庭显示自己的精神状态，否认自身具有精神病，从而防止“被精神病”。法官也可以通过法庭上被申请人的表现，对行为人是否有精神病形成初步印象，从而对鉴定意见进行正确审查，防止被告人“被精神病”，或者行为人通过装精神病而逃避刑罚处罚。
(三)普通程序与强制医疗程序的转化
2012年刑诉法显著特点之一就是在结构和内容上增加了特别程序，与普通程序相区分。那么，在实际具体运行中必然出现特别程序与普通程序相互转化的问题。即如果先前诉讼均依照普通程序或者特别程序运行，但随着新的事实、证据的出现，发现适用原程序的条件已经不存在，而应当依据新的特别程序或者普通程序运行时，在普通程序与特殊程序之间的转换以及如何操作是诉讼构成、运行中不可回避的问题。在强制医疗程序中，这一问题更为明显。因为行为人是否患有精神病这一事实会随着诉讼的不断深入而使得各方有更清晰的认识。
首先，在侦查阶段如果侦查人员发现行为人患有精神疾病的，应当将普通程序转为强制医疗程序，根据刑诉法和最高法司法解释的规定，写出强制医疗意见书，移送人民检察院。普通程序与特别程序的转化较为简单，如果在移送检察院之前，侦查机关发现行为人不符合强制医疗条件的，也可以径直依照普通程序做出相应决定，或是依照普通程序继续侦查，或是做出撤销案件的决定等。其次，对于侦查机关移送的或者是检察机关在审查起诉过程中发现的精神病患者符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。当然这都是符合强制医疗正常程序的案件，如果检察院对于侦查机关移送的强制医疗案件经过审查发现不符合强制医疗条件的，其应当做何种处理，2013年《人民检察院刑事诉讼规则(施行)》已经做了详细规定(30)。即对于侦查机关移送的，如果行为人不是精神病患者，则检察院应当做出提出申请的决定：对于检察院审查起诉过程中发现行为人为精神病患者的，可以做出不起诉的决定，并向法院提出强制医疗的申请。但是，对于最为关键的审判程序阶段强制医疗程序和审判程序之间的转换，最高法司法解释并没有予以明确，而实际上该阶段的处理才是行为人最终能否获得公正处理的决定性阶段。
在一审程序中，对于检察院移送申请进行强制医疗的案件，如果法院认为当事人不符合强制条件的，应当做出驳回强制医疗申请的决定，或者对于需要追究行为人刑事责任的，应当退回人民检察院依法处理。那么，对于检察院依据普通程序移送的案件，是否应当由原合议庭进行审理呢？本文对此持否定态度。原合议庭成员根据强制医疗程序对案件事实进行处理后，显然已经在内心确信行为人不是不具有完全或者部分刑事责任能力的精神病患者，而是具有完全或者部分刑事责任能力的精神病患者或者正常人，其应当承担刑事责任。然而，侦查机关或者检察院根据相应证据认为行为人为精神病患者显然也有自己的依据。因此，实际上行为人是否具有精神病、是否具有完全或者部分刑事责任能力，处于一种真伪不明的情况，尤其是人民检察院对于法院驳回强制医疗申请的决定不服的情况，如果依然由原合议庭对该案进行审理，势必已经在内心形成了“预断”。这极有可能致使原本有精神病的人遭受不应该受之刑罚，致使刑罚功能的丧失，诉讼目的的难以企及。并且，在强制医疗程序和依据普通程序移送的证据材料、申请资料、诉讼程序等方面均存在不同，如果直接从特别程序转为普通程序，则可能会有程序上的瑕疵，从而最终影响诉讼的公正性。
同样，对于二审人民法院在审理上诉案件过程中，发现原被告人可能符合强制医疗条件、发回原审人民法院重审的，原审法院也应当另行组成合议庭进行审理。但是，如果是法院对于检察院依照普通程序起诉的案件，发现被告人可能有精神疾病，需要依据强制医疗程序处理的，或者是二审人民法院发现被告人可能具有精神病，自行依据强制医疗程序作出处理的，此时可以考虑仍由原合议庭进行审理。因为根据直接审理原则，合议庭在案件审理过程中由于对证据的查证，逐渐会对案件事实有更清晰的认识。如果根据证据表明行为人可能有精神病的，可以委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并由控辩双方对证据进行质证，从而最终做出是否强制医疗的决定。这也是诉讼效益原则的要求，如果换由其他合议庭对案件进行审理，那么势必会导致案件需要从头再走一遍程序，影响诉讼效率，使当事人无法获得及时审判，得到及时治疗。这也与司法实践中法院对于检察院移送起诉的案件，可以依据查明的事实和证据，以新的罪名对行为人定罪具有异曲同工之效。当然，如果原一审法院采独任庭依据普通程序在审理检察院起诉的案件的过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，那么就应当另行组成合议庭对案件进行重新审理，该审判员可以作为合议庭成员对案件进行审理。
四、程序救济的诉讼化
“强制医疗是事关公民人身自由权的重大社会防卫措施，按照现代法治原则的基本要求，凡是涉及公民的生命、自由和财产等重大法益的决定，必须由司法机关做出，这样的结论才具有合理性和正当性。特别是限制公民人身自由的权力属于法院不可让渡于行政机关的权力，作为行政机关的公安机关无权做出限制或剥夺公民人身自由的决定。”(31)因此，无论是从程序的启动、运行、决定，还是从程序的执行和救济等角度，都应当将其纳入审判、诉讼双方对抗的范畴。
(一)对强制医疗“决定”不服的救济
《刑事诉讼法》第287条第1款规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定。”可见，刑诉法对强制医疗仅仅是作出“决定”，而不是“判决”或者“裁定”。根据规定，当事人对法院作出的决定仅能提出复议，而不能提出上诉。决定具有与判决、裁定等显著的区别，具体体现在决定主要是就诉讼中有关程序性问题进行认定，并且与裁判相比，当事人不可以对其上诉，这充分体现了法院在诉讼过程中的单方性特征，表明了法官对其具有较大的不受限制的自由裁量权。(32)在2012年修改刑诉法之前，当事人只有对回避、罚款、拘留的决定方可以进行复议，对于其他决定则没有相应的救济权利。随着刑诉法的实施，根据规定，当事人对人民法院作出的强制医疗的决定也可以在决定作出之日起的5日内向上一级法院申请复议。本文认为，在该特别程序中，法院对于强制医疗程序的做出，以判决的方式更能体现诉讼公正、人权保障意识。
联合国大会于1991年12月17日通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》为各国在处理精神病问题时所遵循。其开篇“定义”部分即对“独立的主管机构”、“复查机构”等主体进行了明确界定，其原则“基本权利和自由”第6款明确规定：“仅经国内法设立的独立公正的法庭公平听证之后，方可因某人患有精神病而做出他或她没有法律行为能力，并因没有此种能力应任命一名私人代表的任何决定……能力有问题者、他或她的任何私人代表及任何其他有关的人有权就任何此类决定向上一级法庭提起上诉”。另外，俄罗斯对强制医疗的救济，在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第444条中也进行了规定：“对法院的裁决，辩护人、被害人或其代理人、刑事案件当事人的法定代理人或近亲属以及检察长可以依照本法典第45章通过上诉程序提出上诉或抗诉。”可见，对强制医疗处分赋予当事人对法院裁判的“上诉权”是国际和其他国家的通行做法。
据此，本文认为，在我国强制医疗程序中，也应当赋予当事人，尤其是被申请者或者被告人及其法定代理人、近亲属的上诉权。刑诉法规定的强制医疗程序与其他程序还存在显著不同，其对当事人的权利的影响可能不仅限于肉体上，甚至会对其精神状态造成严重影响，影响其日后生活、工作等，而这些是任何物质所无法弥补的。一旦法院对当事人作出强制医疗的决定，即明确表明行为人患有精神病，而在我国社会中，一旦某人被贴上“精神病”的标签后，就经常会遭受到各种歧视，包括生活、工作、娶妻生子等都毫无例外。哪怕是强制医疗程序解除后，行为人被诊断精神病已经痊愈，这种歧视依然会伴随行为人终生。退一步，对于那些真正患有精神病的人来说，这也许还情有可原，但是对于那些本来就没有精神病的人来说，如果为其贴上精神病的标签，本文认为，这对其权利的侵害是难以补偿的。据此，法庭在做出强制医疗决定的过程中应当特别谨慎，并且在决定对其强制医疗后，应当尽可能赋予当事人更充分的救济途径和措施。尤其是强制医疗措施除了是对当事人进行医疗外，还要对其人身自由进行无期限的剥夺。“某一权利在受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将毫无意义。”(33)上文已经明确，法院对诉讼过程中有关问题进行裁判的救济途径，是判决大于裁定，裁定大于决定。从权利救济途径范围的角度来看，法院应当以“判决”做出强制医疗的最终决定。
另外，从强制医疗程序的立法构造来看，刑诉法、最高法司法解释、检察机关诉讼规则中的有关规定，无论是强制医疗的决定，移送检察机关申请，法院特别组成合议庭对案件进行审理，还是明确要求被申请人或者被告人的法定代理人到场，法律援助机构指派律师为其提供法律帮助，双方进行法庭调查、辩论等程序的设计来看，都无疑符合一般诉讼程序最终做出“判决”的要求。相反，如果法院最终仅仅以“决定”作为最终结果的形式，那么这些强制医疗程序的设计，恐怕有些许“劳师动众”的嫌疑。此外，根据司法实践惯例，在绝大多数情况下，“决定”都是当庭、即时做出的，根本无须在“一个月”以内作出该等决定。最后，如上文所述，强制医疗措施会对行为人人身自由进行剥夺，而且这种剥夺与其他剥夺人身自由的刑罚不同，其不具有一定的期限，当事人何时能够获得解除该措施的“决定”无从知晓，而这不仅仅是“决定”所能够解决的程序性问题，这里面还包含更多的、影响当事人实体权利的内核。因此，本文认为，对于强制医疗结果的做出应当是以“判决”的形式做出，并且允许当事人及其法定代理人、近亲属进行上诉。在当事人“被精神病”的情况下，该种上诉显得更重要。
(二)强制医疗解除的诉讼化
人民法院对当事人作出强制医疗的决定后应当依据法定程序将当事人送往专业医疗机构，精神病患者在专业医疗机构中所需治疗期限不明确，只有在其被诊断为精神病已经痊愈后，经人民法院决定，方可被解除强制医疗而回归社会。在执行过程中，对于精神病患者是否已经痊愈，根据刑诉法规定需要进行定期检查。“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。”通常认为，对精神病患者进行定期诊断将无疑有助于及时判断行为人是否已经痊愈，以及时解除强制医疗措施，使当事人能够及时、顺利回归社会。但是，是由原强制医疗机构进行鉴定还是由中立的第三方机构对其进行诊断？对此，却存在疑问。最高法司法解释第541条第3款也仅仅规定：“被强制医疗的人及其近亲属向人民法院申请解除强制医疗，强制医疗机构未提供诊断评估报告的，申请人可以申请人民法院调取。必要时，人民法院可以委托鉴定机构对被强制医疗的人进行鉴定。”该司法解释虽然明确人民法院可以委托鉴定机构对被强制医疗的人进行鉴定，但是至于何为“必要”却语焉不详，这难免会给予法官过多的自由裁量权，从而难以避免产生司法腐败，也难以防止法官因不愿在办案压力已经巨大的情形下，自己为自己增加工作量、进行委托鉴定的情形发生。据此，有学者认为“这种程序的合理性也存在诸多不足，如标准不明、抗辩权保障不足和抗外力干预能力差等。(34)”
本文认为，强制医疗机构在对当事人进行治疗过程中，能够及时掌握第一手资料，且是对当事人病情掌握最为全面的机构。因此，由其对当事人病情进行定期诊断，并经过评估认为当事人不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的情况下，以最快速度向法院提出解除强制医疗的意见，具有合理性，能够促使强制医疗的及时解除。但是对于被强制医疗的人及法定代理人、近亲属认为当事人已经不具备强制医疗条件，需要解除该措施的情形，强制医疗机构如果做出与当事人请求相矛盾的结论，或者所出具的结论存在明显错误的，或者拒绝做出结论的等，又该如何处理呢？本文认为，对此情形，当事人可以首先请求法院委托具有法定资质的鉴定机构作为中立第三方对被强制医疗的人是否依然患有精神病进行鉴定，人民法院应当进行委托，如果不委托的，法院应当向当事人出具书面理由。当事人在接到法院拒绝委托的书面通知后，可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍鉴定。以此削弱强制医疗机构在解除强制医疗程序中的专断性权力，以增强控辩对抗以及抗外力干扰能力等，防止当事人被有关单位或个人故意通过强制医疗限制人身自由、侵害权利等现象的发生。
综上所述，刑事强制医疗措施不仅是关系到精神病患者自身健康利益和人身自由，也关系到社会利益和社会安全的维护，是一项关乎自由与安全两大基本法律价值的社会防卫制度。(35)正是由于这样一种制度的运行，不仅能够有效保障精神病患者的人身自由，还能有效防止社会安全受到威胁。但我们也应防止该制度成为某些人或某些机构牟取非法利益，将当事人贴上“精神病”标签的手段。至此，无论是刑诉法，还是最高法司法解释，抑或是最高检发布的人民检察院刑诉规则，都应当将此作为最高准则，以切实发挥强制医疗措施在我国刑事诉讼中、在创新社会管理中应有的功能。
①许云峰：《精神病收治制度法律分析报告称中国精神病患者已逾1亿人 重性病患超1600万》，http://bbs.dzwww.com/viewthread.php?tid=24462219,2011-09-14.
②也许有人会质疑，在公安司法机关不追究行为人刑事责任的情形下，可以由其家属或监护人看管，但实际上出于经济等各方面原因，家庭对精神疾病患者的看管显得薄弱不堪，有的甚至对精神疾病患者或是进行虐待，或是殴打，或是铁链拴住，甚至是将其杀害等。这不仅不利于精神疾病患者的康复，人身、财产等权利的保障，而且这又会引发新型危害行为的发生。
③王伟：《精神病人强制医疗制度研究》，《法律与医学杂志》2003年第3期。
④陈刚、代敏：《我国精神病人管治工作存在的问题及对策》，《天津市政法管理干部学院学报》2006年第3期。
⑤申君贵：《设立“采取政府强制医疗措施程序”的构想》，《政治与法律》2002年第6期。
⑥《俄罗斯刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第350页。
⑦张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，元照出版社2011年版，第183页。
⑧卢建平：《中国精神疾病患者强制医疗问题研究》，转引自王牧：《犯罪学论丛(第6卷)》，中国检察出版社2008年版，第153页。
⑨根据疾病预防控制中心精神卫生中心2009年初公布的数据显示，我国各类精神疾病患者人数在1亿人以上。另有研究数据显示，我国重性精神病患人数已超过1600万，其中具有暴力倾向的约为1.6万人—3.2万人。具体参见张云波：《强制医疗程序的出台背景及内容评析》，《第八届国家高级检察官论坛论文集：特别程序与检察监督》2012年11月21日。
⑩苗有水：《保安处分和中国刑法发展》，中国方正出版社2011年版，第199页。
(11)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。
(12)[日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初、肖贤富译，群众出版社1986年版，第144页。转引自郭华：《精神病司法鉴定若干法律问题研究》，《法学家》2012年第2期。
(13)陈卫东、程雷、孙皓等：《刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告》，《证据科学》2011年第2期。
(14)同上。
(15)张爱艳：《精神障碍者刑事责任能力的判定》，中国人民公安大学出版社2011年版，第240页。
(16)郑丽珍：《试析我国法律程序缺失的表现、后果及对策》，《西北工业大学学报》2006年第2期。
(17)龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第115页。
(18)It is always more difficult to tell a lie about a person "to his face" than "behind his back".Coy v.Iowa,487 U.S.1019-1020。
(19)常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？——〈关于司法鉴定管理问题的决定〉实施五周年成效评析》，《证据科学》2010年第5期。
(20)同上。
(21)参见[美]皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》，转引自《法学译丛》，中国人民公安大学出版社1985年版，第28页。
(22)张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第268页。
(23)《哈佛法律评论》编辑部：《精神病人的民事收容：理论与程序》，朱江译，载刘仁文、王桂萍组织编译：《哈佛法律评论(刑法学精粹)，法律出版社2005年版，第314页。
(24)曾经在社会中引起较大反响的“邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案”。在诉讼过程中，原告先后向法庭出示3份由不同鉴定机构出具的鉴定意见。(1)河北省科委组织的鉴404号、商业部组织的科技鉴字013号文件，结论是：“邱氏诱鼠剂”具有明显的诱鼠作用，显著地提高了杀鼠剂的适用性。“邱氏诱鼠剂”是目前国内最好的诱鼠剂，具有快速招诱毒杀作用，最适用于高密度现场灭鼠，为国内首创，达到了国际先进水平。(2)北京农业大学核磁共振实验室的鉴定，结论为：不含氟乙酰胺及其化合物。(3)北京华夏物证鉴定中心的鉴定，结果为：所测试的样品均不含有氟乙酰胺及其化合物。被告提供5份不同的鉴定意见。(1)北京植保站的鉴定，结论为：含有氟乙酰胺。(2)北京市公安局刑侦处技术监督科的化验，结论为：含有氟乙酰胺。(3)中国军事医学科学院的化验，结果为：含有氟乙酰胺。(4)“国家农药质量监督检验中心”的检验，结果是：该样品均含有氟乙酰胺。(5)公安部二所的鉴定，结果为：老鼠死因系该鼠药毒杀，鼠药中含氟乙酰胺。这表明这8份鉴定意见中至少有一份是错误的，可见，鉴定意见的证据能力并不是确定无疑的。具体参见：《邱满囤诉汪诚信等侵权案——论鉴定及鉴定结论效力之认定》，http://www.falvm.com.cn/falvm/app/db/f_caseshow.jsp?TID=case20090427174949704655724，最后访问日期：2011年10月22日。
(25)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译。中国社会科学出版社1988年版，第81页。
(26)前引13，第203页。
(27)胡锡庆：《刑事诉讼热点问题探究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第85页。
(28)龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第115页。
(29)前引19，第116页。
(30)具体参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第544条至第548条的有关规定。
(31)张建伟：《司法权的独占性与劳动教养制度的存废》，《河南省政治管理干部学院学报》2002年第3期。
(32)徐明敏：《从“决定”到“裁定”——兼论我国刑事一审程序性救济的完善》，《中国刑事法杂志》2012年第8期。
(33)陈瑞华：《程序性制裁理论》(第二版)，中国法制出版社2010年版，第142页。
(34)姚岳绒：《国家有义务消除公民“被精神病”的恐惧》，《法治研究》2011年第7期。
(35)王伟：《精神病人强制医疗制度研究》，《法律与医学杂志》2003年第3期。