宪法中土地制度之比较研究，本文主要内容关键词为：宪法论文,土地论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
土地不可再生性、在特定地域数量的固定性以及特定时间使用的有限性，使得土地资源成为所有者(或使用者)、政府和开发商共同需要的财产：用途的确定、产权归属的流向和产生利益的分配结构等制度与规则是否正义公平，成为衡量土地制度是否成功的判准；因为土地利用牵涉的当事人众多，触动的利益方方面面，对社会的影响也就非常重大。
而在现实生活中，失地农民和城市拆迁两大问题都聚焦于中国土地制度问题。为什么中国土地使用权人的“权利”遭受侵犯的频率如此之高？“权利“遭剥夺后被救济而恢复的成功率为何如此之低？究竟是土地制度中哪些缺陷导致了上述问题？土地使用权，作为一种权利，其法律效力的强度是由什么因素决定的？土地使用权的法律效力达到何等强度，才能和平抵抗强力的侵犯而保护自己的正当利益？这些问题以土地使用权为研究对象，但研究结论绝不仅仅对土地使用权有意义，因为在现实中无论是财产权，还是生命权或人身自由权，皆面临“权利”虚弱失真和“救济”变相无门的情势。本文将通过比较美、德、日等国土地财产权在宪法中的规定、土地征用等方面的制度规定和运作与我国的不同，观察地权人与公权者或强权者在土地利用或争夺过程中的关系和关系网络中的权力结构，尝试对上述问题作出解答。
我国1954年宪法规定了四种所有制：国家所有制(即全民所有制)、合作社所有制(即集体所有制)、个体劳动者所有制和资本家所有制；将财产分成生产资料和生活资料；将公民分为工人、农民、手工业者等非农业个体劳动家及资本家。对农民、手工业者等个体劳动者及资本家生产资料所有权承认和保护条款的顺序和语气由柔和到严肃的转变，不仅暗示所有权权利按着所有制而有等级差别，而且暗示这种等级标准背后的意识形态将以消除个体劳动者所有制和资本家所有制为目标。生产资料只能中国家垄断性控制和掌握，公民不得染指。所以，第8条规定“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。将城乡土地作为生产资料，实质是以“公共利益”的名义实行1953年10月“过渡期总路线”中的“社会主义改造”，为将城乡地产、房产全由国家(政府)所有或控制提供宪法依据或正当基础。①在这个意义上，“五四”宪法第8至11条将“社会主义改造”政策“宪法化”，仅是“社会主义改造”政策的宪法性工具。
针对以土地为主的生产资料的征购、征用或收归国有，正是为配合“社会主义改造”而使土地从私有转为国有过集体所有而“发明创制”的行政手段。在农村通过决定生产什么、生产多少、怎样生产的指令性计划，征购作为统购统销一个环节，低价强制统购粮棉等农产品，以获得国家对粮棉主要商品的垄断，聚集社会主义工业化所需的资源。这造成农民土地私有权“残缺”，使得国家支配着土地所有权的使用方式。②征用则是因国家建设的需要，经中央政府或地方政府批准，将国有土地或将“公有”③或私有土地的产权归属国家后，交由用地单位使用的行政行为。只有当征用私有土地且所有者是“劳动者”时才予适当补偿。④它最初就造成被征地农民的生活困难，流离失所的恶果。收归国有，是人民政府接管、接收或没收国民党政府、官僚资本家、地主、外国政府或外国资本家所有的土地等财产的行为，后成为标示将社会主义改造针对的私人财产产权转归国有的接收、接管等行为合法性的术语。“征用”和“收归国有”为土地国有制的建立奠定了制度框架和行动凭证，尤其作为征用制度理由的“建设需要”成为以后名义上“公共利益”的实际政策目的。
因此，“五四”宪法的制定为消除土地等生产资料性财产私有而转为国有或集体所有，安排了畅通无阻的权力运作驱动机制，并使已经采用具体操作将之实现的行政手段得到宪法上的创制地位，目的都是为国家能控制和支配土地等生产资料性财产。国家控制和支配土地是土地国家所有与土地集体所有制的共同之处，区别仅仅是在土地集体所有制中，国家不对其控制后果承担直接的财政责任。⑤在实现“社会主义工业化”的“公共利益”意识形态下，以“社会主义改造”为手段，中国的土地所有权制度基本形成：土地国家所有制和集体所有制。⑥它通过“五四”宪法改换政制权力结构而顺理成章，借助“宪法规定”的征购、征用和收归国有而实现并运转。
《德意志联邦共和国基本法》(2001年11月6日修订)第14条规定“一、财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”第15条则规定“土地与地产、天然资源与生产工具，为达成社会化之目的，得由法律规定转移为公有财产或其它形式之公营经济，此项法律应规定赔偿之性质与范围。关于赔偿，适用本基本法第14条第3项第3、4两段。”《日本宪法》第29条规定：“(1)对财产的所有权或合法占有不可侵犯。(2)财产权应由法律界定，与公共福利相一致。(3)私产可在公正赔偿的基础上因公用而征收。”《美利坚合众国宪法》1791年《权利法案》中第5条规定“任何人未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由和财产。未经公正赔偿，私产不得被征收为公用。”1868年的第14条第1款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”
由此对比我国2003年宪法修正案第20条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，和第22条“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，可以发现不仅具有独立的土地征收条款，而且“征收条款”和“财产条款”的混合与日本宪法第29条相类似。但是，值得注意的是，与德、美、日宪法不同的是，我国土地所有权权利制度是按照城乡二元结构而划分，土地集体所有权从属于土地国有制，而且缺失提供“正当法律程序”和“公正补偿”等限定征收的法律规则。
社会主义改造在土地领域建立的土地国有制和集体所有制，是达到将土地等农业资源向非农部门积累，为社会主义工业化服务的产权制度安排。行政征用以及行政划拨则是将集体土地转归国有和分配国有土地的行政行为。征用制度的建立依循1953年11月5日《中央人民政府政务院关于国家建设征用土地办法》和1982年5月14日《国家建设征用土地条例》以及“八二”宪法(第10条)和《土地管理法》(1986年6月25日颁布，经1988年和1998年两次修正)的立法路径：前两者是政府基于经济、文化和公共建设需要土地而创建征用制度的行政法规性质的文本。而社会主义公有制尤其是土地国有制的建立使“收归国有”行政手段不再必要，1982年中央一号文件对双包(即“包产到户和包干到户”)的承认使征购手段必须调整，而“社会主义现代化建设”的任务，具体如给中外合资经营企业提供场地和进行城市建设综合开发对农地转归国地的需要，因此“八二”宪法第10条第3款，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”保留了征用制度；第4款，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，则是从反面角度以禁止规范对行政划拨土地制度的规定。行政法规性质的《国家建设征用土地条例》所设定的征用目的、征用程序和补偿标准等内容基本直接沿用于《土地管理法》的“国家建设”章节中。在新出台的《物权法》第42条将土地征收制度规定为：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”而对于公共利益的含义及适用则语焉不详。
国家政策——行政法规——法律的立法模式只能由政府(部门)主导。行政法规性质的《国家建设征用土地条例》所设定的征用目的、征用程序补偿标准等内容基本直接挪用到《土地管理法》的“国家建设”章节中。国家政策的“社会主义现代化建设”先在“八二”宪法序言中占据最高地位，再借第10条第3款“公共利益”的征用条款和《土地管理法》“润物细无声”般公告“国家建设——公共利益——征用”的公理式表达。这种在征用目的上要求农民和集体利益附生于“国家利益”的立法逻辑思维，不仅根本未曾给农民和集体利益预留表达和救济的制度渠道，⑥而且在建设用地一般只能以有偿使用方式使用国有土地和政府以缴纳土地出让金出让土地使用权获取本级政府预算外收入和部门利益的背景下，征用权成了政府或政府官员为地方、部门或个人利益侵犯农民和集体地权的权力工具。
享有征用土地审批权的行政主体仅有两级政府：国务院和省、自治区及直辖市。但直接管理土地的是乡镇、区县、设区的市及不设区的市。书面审批与实地调研决定批准之间的成本比较，和信息不对称前提下申请方向审批者隐蔽信息，在实践中导致征用审批程序无法产生约束作用、行政系统上级对下级控制失灵的恶果。
征用行为被批准后，公告——实施征用——被征地人办理补偿登记这一系列紧凑的程序却没有任何允许被征地者讨论质疑征用理由“公共利益”的合理和“国家建设”的必要的程序。
征用程序的具体组织实施者是县级以上政府。而在征用过程中，乡(镇)、村委会亦在行使着正式的国家权力。那么，他们是怎样具有这样的权力并是如何行使以落实征用权的目的的呢？管理和分配集体土地的权力，不仅使集体获得土地所有权，而且在农民享有土地使用权后，集体继续通过作为发包方与农民签订承包合同的方式行使。乡镇、集体在统收统购粮食过程中运用的权力继续以执行“粮食定购合同”的方式完成定购粮的征收。这两种权力都使得乡镇尤其是集体组织支配决定集体土地的使用，农民的土地承包经营权甚至宅基地使用权都直接受这两种权力的控制。因此，县级以上政府的征用权若要低成本的落实就需这两种权力的配合与协助。我们应当理解乡镇和村集体行使权力的背景：乡镇党政、村基层党组织对农村集体组织——村委会的控制使其仍未具备应有的自治地位；⑦村委会选举法律法规的不完善和村委会行使单一的经济功能，导致村委会未能成为农民利益的代言人。在这种背景下，将征用土地的补偿费归集体组织所有，就存在被村委会分配不公或被其成员私分的危险，后一种可能给予了村委会积极配合征用的动力。在这样的权力结构中，农民无否决权、参与权和诉权，土地承包经营权甚至宅基地使用权面对代表“公共利益”的征用权的运转，就毫无还手之力。
18、19世纪的美国流行的观念认为土地产权是一种对土地绝对和排他的支配权。⑧1795年的美国最高法院就曾指出为“公用”而征收私产的权力是一种专断的权力。《权利法案》刚通过，切斯大法官就认为，“(一项)从A处征收财产给予B的法律：对于授予立法机关如此权力的人民而言，违背所有的理性和公正”。由于宪法第五修正案仅旨在限制联邦政府，19世纪各州在经济发展的浪潮中开始竭尽全力塑造一种强调土地生产性使用和开发价值动态的工具性财产观，并在内战前完成这项财产法律观念的根本变革。⑨土地征收权对这项转变的完成起着决定性的作用。尽管1850年以前各州制定法基本作出正规的补偿规定，但体现于州公共工程开展和私企工程建设中低成本发展经济的强烈要求，使得各州立法机关、政府、法院和法学家通过立法性决定、判例和法律理论的创造为公用和私用征收不对损害进行赔偿提供正当性。20世纪，最高法院通过正当法律程序条款逐渐将《权利法案》的内容“全部吸收”到第14修正案中，从而启动了对州征收私产必须给予公正赔偿的限制条件。⑩州宪法和制定法开始具备了对征收的限制性规定。下面以俄亥俄州宪法和统一征收法为文本，分析征收权授予、征收条件和征收程序。
俄亥俄州宪法规定：私产不得侵犯，但应服从公共福利……当私产收归公用时，赔偿应由此首先用金钱作出，或者首先由保证金来保障。该州1966年制定统一征收法，于1971年修正，并列入该州修正法典的第163章。征收权被视为由人民委托给立法机关行使，州立法机构通过立法即修正法典来授予特定的实体在特定的条件下行使征收权。经授权而享有征收私产之权力的组织有3种：第一，州政府。其行政分支不享有征收权，但州的某些部门、委员会、理事会、机关和官员可以实施征收权；第二，地方政府。都市及其委员会或理事会可因某公共目的实施征收权；第三，公营公司和私营公司。该州立法机构允许公司以提供电话、电力、供水和供气等公共服务设施而运用征收权，但同样遵循征收程序。这种法律授权按照征收目的分两种形式：一种是一般性权力授予即征收组织因某种公共目的而被允许征收私产；另一种是特定授权即征收组织只因规定的目的才被允许运用征收权，如县委员会征收财产只限于特定目的，如公园、沟渠、高速公路和县办公建筑。镇区理事限定于只能在需要公园、纪念碑和特定建筑物时才可征收财产。
被立法机构授权使用征收权的组织，只能在3个条件前提下才能如此作为：以“公用”为目的、对土地所有者“公正赔偿”并且征收是“必要的”。“公用”标准要求只有使财产公用才可通过征收将其占取。法院有权决定对财产有争议的使用是否公用，甚至在由立法机关确定被征收土地之用途的实例中，法院保有最终的权威来判断该使用是否具有公共特征。俄亥俄最高法院宽泛地将“公用性”界定为公共安全、健康、利益或便利所要求的使用。受益于该项使用的人们的实际数量不是一个决定因素，且该使用必须用于全体公众，不得用于特定的个人。“公正赔偿”标准是指公平偿付给土地所有者的金钱数量，不计余产因征收而增长的利益。提供的赔偿以被征收土地“公平市场价格”的评估值加上因征收而给土地所有者现有土地带来的损失为基础。对私人财产的征收必须是“必要的”，意指该财产对于完成此项计划合理必要或对公众合理便利或有利。除此外，被征收财产的数量与法律利益的类型不得超出必要范围。
俄亥俄州统一征收法确定了四阶段的征收程序：进场、谈判、征收申请和起诉。一个组织享有因调查、勘测、检查和评估而进入私产的权利，但必须在进入前的48小时——30天内通知土地所有者。若因进入而对财产造成损害，该组织必须修复或赔偿；若双方不能就解决损害达成一致，土地所有者可对该组织提起民事诉讼。在某些情况下，土地所有者可通过参与征收土地工程规划的公开听证会或其他会议来参加规划。土地所有者可提出该计划的问题和利害关系，或建议能减少对私产影响的替代方案。
征收组织首先需要通过与土地所有者谈判达成自愿协议。在该阶段中，该征收组织首先需要通过与土地所有者谈判达成自愿协议，其应履行下列法律义务：安排独立合格的评估者调查评估待征收土地，确定公平的市场价格；制作成文出价文书，附有对出价数量原因的解释。出价数量不可少于评估所确定的公平市场价格。土地所有者还应获得对征收后余产损害赔偿的单独出价。土地所有者享有调查评估在场的权利，以通过参与评估提高对该财产的赔偿出价额。若土地所有者不愿接受最初的出价，便享有与征收组织的谈判权，因该组织承担自动采取合理的努力和及时的方式征收财产的义务。若土地所有者不能与征收组织就赔偿金额达成一致，享有拒绝出价权，并不得因拒绝出价而被罚款、遭监禁甚至被判处刑罚。通过拒绝出价，土地所有者迫使征收组织启动征收诉讼。
通过递交答辩状，土地所有者使征收进入诉讼程序。土地所有者可以在诉讼中对征收权的合法性与赔偿金额提出异议，因此征收诉讼可以分为两类或两个阶段：土地所有者可以通过证明所争议的征收不具公用性、必要性或征收组织未履行谈判义务而主张该组织不享有征收权，若其主张获得法院同意，法院将驳回征收诉状且该组织不能获得该地块。在土地所有者反对赔偿财产的出价额时，法官会要求就赔偿问题进行审判。土地所有者享有选择陪审团审判或法官审判的权利。土地所有者应提出与该组织测定价值相反的财产价值的证据，有力的证据包括财产评估、成文报告或研究、评估者或工程师的专家证词和来自熟知该财产的人们包括房地产经纪人、邻居或历史学家的证词。陪审团的审查会给土地所有者一个机会以指出独一无二的财产特性或征收带来的消极影响。土地所有者应采取一切可能的行动以证明该财产的公平市场价值和所有源自征收的应赔偿的损失。
通过前文的比较，可以发现我国宪法修正案第20条关于土地征收的规定和第22条关于私产征收的规定，仍然无法对现实中侵犯公民土地使用权的征收权有实质的限制。因为行政政府主导公权运作的立法，加上缺乏公民利益的主张融入立法的机制，同时在征收权的行使过程中，利益受影响的公民没有共同参与审议行政和申请法院救济的程序权利，“国家为了公共利益的需要”条款往往并非是限制条件，而是赋予行政征收权天生正当性，从而无法成为立法授权以控制行政征收权的条款。“补偿”条件的确立，看似在限制征收权上的一个进步，然而，立法者如果洞察地方政府利用征收权低成本圈地，按市价出让或者开发后按市价售出的动机，和由此导致征地拆迁纠纷上访的浪潮，就不会以为确立“补偿”就能够将征收权限定在提供公共服务和尊重公民土地使用权的轨道之上。诸多问题的根本原因就在于公民不能凭借土地使用权参与土地用途的确定和开发利益的分配。
公民的土地使用权由此就置身于行政划拨土地权和该垄断权衍生出的收回权、征用权、规划权、出让权和土地开发许可权编织成的权力网络之中。行政划拨土地权是社会主义改造中及以后获得的一种“计划权”表现形式。这种“计划权”的性质和效力是首次表述社会主义改造任务的“五四宪法”所建立的权力架构决定的。社会主义改造是政府为实现其认定的目的而运用有组织的权力支配财产的使用、分配的过程和模式。它不一定有考虑、尊重和保护公民个人财产权的规则。房屋拆迁的背后就隐藏着政府权力对这种公权力运用模式的依赖。土地权利仅仅是实现政治目标和国家任务的工具，随政治目标和国家任务的改变而改变。划拨土地使用权、出让土地使用权和农村集体土地所有权，在“公共利益”名义下使用的划拨权、收回权和征用权面前，因缺乏公共参与的程序规则，无法与行政公权力平等对话，始终无法成为抵抗强力的侵犯独立而又成熟的力量。
因此，在我们以后的法律制定与实施当中，要突出“正当程序”与“公正补偿”这两个概念在实践当中的重要意义，将对征收设定的限制条件如正当法律程序、公正赔偿、公用和必要合理具体化：第一，将“征收”的“公共利益”条件通过列举的方式限定，如“公共基础设施、公共事业、军事用地”等；第二，规定享有征收权的主体、征收程序和提起征收诉讼的条件；第三，改变按“被征土地原用途给予补偿”的标准，代以“市场价格”为内容规定征收补偿的标准；第四，改变农村集体土地非经政府征收不得转为非农用途的制度，代以征收土地制与农村集体土地直接进入市场交易制度并存。
注释：
①尽管《中央人民政府国务院关于国家建设征用土地办法》(1953年11月5日政务院第192次会议通过)为政府征用土地提供了依据，但该征用办法的目的、对象和程序都不能符合“社会主义改造”的需要。
②周其仁：“中国农村改革：国家土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾”，载周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》(增订本)，北京大学出版社2004年版，第123页。
③“公有土地”指乡政府管理租给农民耕种的土地或农村公益用地。参见《内务部关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》。
④参见《中央人民政府政务院关于国家建设征用土地办法》，尤其是第8、9、18条；《内务部关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》。
⑤因此在“七五”宪法和“七八”宪法第5条中的生产资料只有社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制；而“五四”宪法第8条的内容成为“七五”宪法和“七八”宪法第6条的第3款——前两款是：国营经济是国民经济中的领导力量。矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。征购、征用和收归国有的作用再次昭然若揭。
⑥《土地管理法实施条例》(1999年国务院第256号令)第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”
⑦于建嵘：“中国农村政治的现状和发展趋势”，载中国社会科学院农村发展研究所编：《中国农村发展研究报告三》，中国社会科学文献出版社2002年版，第101页。
⑧莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁(1780——1860年)》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年，第43页。
⑨同上注，第44页。
⑩张千帆：《西方宪政体系》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第214—224页。
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