中国法学的转型思路——通过对发展与法律关系的追问，本文主要内容关键词为：中国论文,法学论文,思路论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D913 ［文献标识码］A ［文童编号］1004－4175（2011）05－0124－06
一、问题的提出
以1978年的改革开放为标志，中国走上了发展与法治建设之路，这是深刻改变中国面貌、影响中国历史进程的重要抉择。迄今，中国社会已经发生深刻而广泛的变化，中国特色社会主义法律体系也已形成，发展与法治建设取得了巨大成就。
但是，随着当代中国发展与法治建设的推进，那种被发展与法治建设的理想主义所遮蔽的种种问题日渐暴露出来。笔者以为，中国发展和法治建设暴露出的问题决不是受什么规律的作用必然面临的问题，也不是通过加快发展和强化法律实施就可得到解决的技术性问题，而毋宁是受发展逻辑和法治逻辑共同支配的结果。
为此，本文运用发展—法治这一分析框架，阐明什么是改革开放以来的发展逻辑和法治逻辑，什么是发展逻辑和法治逻辑支配下发展与法律的变异关系，在此基础上，试图打破这种发展逻辑和法治逻辑，实现发展与法律的有效沟通。所以，本文并不是对发展与法律关系的平面化处理，而是在对发展和法治建设总体性反思的基础上，试图对中国法学的转型提出思路。
二、改革开放以来中国社会的发展逻辑
（一）改革开放以来中国的发展是政策主导下的发展。中国社会三十多年的发展，具有极其鲜明的政策特色，是一种政策主导下的发展：其一，中国的发展是一种政策选择。始于1978年的发展，是在否定过去多年的政治运动后，提出以经济建设为中心、坚持改革开放的基础上展开的。以经济建设为中心、坚持改革开放，是关于发展的最根本的政策，是其他一切政策的基础。其二，中国关于发展的一系列重要举措，主要体现为一种政策安排。三十多年来，农村土地承包、经济特区设立、沿海地区对外开放、综合改革试验区设立、西部大开发、东北振兴、中部崛起战略、国有企业改革，直至社会主义市场经济体制的建立，从宏观到微观层面的一系列推进发展与改革的举措，主要体现为一种政策安排。其三，如果说三十多年来中央制定和出台的一系列政策只是为中国社会的发展提供了基本框架的话，那么各地从本地实际出发，制定和实施的具体政策，则为推动当地经济社会发展，产生了更直接的影响。
（二）改革开放以来中国的发展表现为地方的自主选择性行为。中国社会的发展在具体实践中并没有完全按照政策预设的理想状态展开，而主要表现为地方的自主选择性行为。其一，政策具有原则性，没有给出行动程序，这必然造成“应该怎样去做”和“具体怎样去做”之间存在空缺，从而为政策落实提供了空间。其二，中国的发展，最初表现出一种政策—目的的特征，即通过政策这一手段即可达到发展的目的，这在农村土地承包政策上体现的极为明显。笔者将此概括为中国发展的“简单逻辑”。上世纪80年代中国的经济发展体现的就是这种“简单逻辑”。然而，随着发展成为一场全方位的社会变革，逐渐由“简单逻辑”演变为一种“复杂逻辑”。在复杂逻辑阶段，各地为了获得比较优势和独特性，发展什么、怎样发展，力图根据当地实际和自己的偏好来决定。其三，各地推进发展的自主选择性行为，一方面，由于与发展这一宏大的叙事相一致，因此，能够获得形式上的合法性，另一方面，由于受个人偏好的影响，又从实质上不同程度地损害发展本应具备的品质，与政策目标形成较大反差。
（三）改革开放以来中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国三十多年的发展，同时也是一个创生社会秩序的过程。关于改革开放以来中国社会秩序的变迁，人们从不同角度进行了思考。有论者运用国家—社会的分析框架，认为中国社会秩序结构的理想格局是政治国家与公民社会具有相对清晰边界，并且两者之间能够良性互动。① 有论者运用哈耶克自生自发社会秩序理论，认为中国改革的历史可以归纳为“自生自发社会经济秩序”的型构与扩展史。[1]有论者运用传统—现代的分析框架，认为中国经历着由传统社会向现代社会的转型过程，传统的“礼治秩序”仍在现实中发生着较大影响。[2]这些论断，虽各有见地，但其最大不足就是没有从中国发展的时空维度进行内在审视，从而使中国社会秩序变迁这一复杂问题简单化、抽象化和概念化。笔者以为，其一，中国社会的发展最初只局限于经济领域。然而，随着发展的全面展开，最终扩展到整个社会，由此引发了社会秩序的深刻变化。所以，中国社会秩序的变化乃是由发展促成的，国家—社会、传统—现代、自生自发社会秩序等分析工具，无法打通发展与中国社会秩序变迁之间存在的复杂关系。其二，通过发展创生中国社会秩序，虽然并不是“发展”本身设定和意欲追求的目标，而是在发展过程中衍生的，但却是中国社会发展逻辑的一个重要特征。其三，经由发展创生的中国社会秩序是一种多元混合型的社会秩序。其四，中国三十多年走过了西方国家一百多年才完成的目标，这决定了，其社会秩序定然不是一种较为理想的社会秩序，这是因为社会秩序的建构有其内在规律，特别是需要逐步展开的时空，而中国社会的发展压缩了这一时空。
三、改革开放以来中国社会的法治逻辑
（一）法律表现形式上的法条主义。由于受制定法思维和理念的支配，三十多年来，在中国语境中，法律就是看得见的法条，法律的功效则取决于法条的运用。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，是对这种法条主义进路的高度概括。其一，在立法方面。法条主义表现为，在对过去无法状况的反动和对现代法治国家强烈诉求的前提下，力图通过大规模立法运动，建立起为中国法治所必需的法律体系。其二，在司法方面。法条主义表现为，强调法律的正确适用。在立法者看来，制定法具有最高权威，法官轻易不能突破制定法进行所谓的造法；在法官看来，法律已现成摆在那里，自己只是一个执行者。其三，在法律解释方面。法条主义表现为，为了不使制定法在适用中产生歧义，有必要对其进行进一步的理解和阐释，但其目的也是为了正确适用。其四，在法律移植方面。主张和反对法律移植的人，主要在该不该移植上存在争论，而对移植的“法律是什么”这一前提性问题，则未加反思。在操作层面，全国人大及其常委会明确提出，“‘移植或借鉴’西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现‘与国际接轨’”。[3]
（二）法学研究上的宏大叙事。法学研究为法治建设提供知识指引和技术指导（如立法技术、裁判技术）。改革开放三十多年来，中国法学研究主要体现为一种宏大叙事。概言之，其一，权利本位论。“权利本位论”是在对中国传统法律“义务本位”观和新中国成立至改革开放以前在法学界占主导地位的“阶级斗争范式”进行反思的前提下，逐步形成的。该理论认为，权利是现代法学的基石范畴，权利本位是现代法律区别于传统法律的基本特征，我国正在走向权利时代。其二，本土资源论。“本土资源论”主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力为代表的理论。该理论强调“我们要实现的是中国的现代法治”[4](P7)；现代法治不可能靠“变法”或“移植”来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来；中国法治建设的一个重要任务就是促进民间法向国家制定法的融合和转变。其三，法律文化论。“法律文化论是上世纪80年代‘文化热’的产物”，梁治平是其代表。法律文化论的核心观点包括：法律是历史文化传统的产物；现代化首先应该是人的现代化，要实现法治现代化，必须首先实现法律意识的现代化；中国法律欲实现现代化，仅靠制度层面的改革不够，必须进行全面的根本的“文化类型”的解决，解决的基本思路就是以西方“文化类型”为判准，将中国传统法律文化改造为现代法律文化。其四，后现代主义法学。发端于西方20世纪下半叶的后现代主义法学，20世纪90年代以来，在中国逐渐成为一种流行的法学叙事方式，是典型的知识引进运动的结果。后现代主义法学流派众多，观点纷呈，但其核心观点主要包括：理性的个人作为自治的法律主体并不存在；现代社会的所谓“进步”是虚幻的假象；法律的普遍性和确定性是虚拟的“宏观话语”；法律中立的原则仅仅是一种假设。[5](P27－32)
（三）法学教育的蓬勃发展。法学教育是中国法治建设的重要组成部分。改革开放以来，中国法学教育稳步发展，这主要体现在：法学教育规模不断扩大。在“多渠道、多形式、多层次”办学方针指导下，中国的高等法学教育从“精英教育”快速地进入“大众化教育”阶段。多类型法学教育体系和多层次法学学位体系初步形成。法学教育院校的设置既有普通高等法学教育，也有成人高等法律职业教育，还有中等法律职业教育。法律职业教育迅速发展。中国的法律职业教育主要围绕法律职业理性教育、法律职业伦理教育、法律职业素养和技能的训练展开探索和实践。[6]
（四）法律职业阶层的形成。法律职业是法治社会的象征，对于法律的运作、发展和法律传统的形成具有决定性作用。中国法律职业阶层经历了在改革开放初，强调培养一大批包括律师、法官、检察官在内的精通法律的专门人才，到上世纪90年代，强调建立专业化的法律职业，再到国家统一司法考试制度的实施过程。国家统一司法考试制度的实施标志着我国法律职业阶层的形成。法律职业阶层的形成不仅意味着存在一批从事法律工作的人员，更重要的是这些人因归属于共同的身份、行业、语言、礼仪、规范而形成具有密切联系的群体。
四、发展逻辑与法治逻辑支配下发展与法律的关系
（一）改革开放以来中国社会发展的人格化倾向。人格化是文艺创作中经常使用的一种手法。中国发展的人格化倾向，则是指中国社会的发展，受各级各部门领导的意志影响，具有强烈的个人色彩：其一，中国的发展，虽然是对过去反复进行的政治运动的反动，即“拨乱反正”，但同样是一场运动，笔者将这场运动概括为追赶型发展运动。追赶型发展运动，既指在全球化浪潮中，中国为了赶上时代发展潮流，缩短与发达国家的差距，而掀起的经济发展运动；又指各地展开的经济发展竞赛。追赶型发展运动，虽然在目的指向上，与过去的政治运动根本不同，但同样具有运动的属性，体现出对速度的强烈偏好。其二，中国的发展是一种受实体性思维支配的发展。实体性思维的着眼点和重点在于事物的实体内容，要求“眼见为实”，是一种重结果、不重方式和手段，重目的、不重程序的思维。实体性思维在中国发展中表现为一种经济思维，即为了追求看得见的效果，将发展简约为经济发展，进一步又将经济发展简约为经济增长，而且这种经济增长体现为一种主观偏好。受经济思维的影响，政府角色发生了重要转变，即由市场不能替代的公共产品的生产者角色，变成了参与经济发展的开发商角色，这使政府成为推动经济发展主力的同时，局限了本应具有的其他职能的发挥。其三，这种人格化倾向，与政策的局限性有直接关系。上文提到，中国的发展是政策主导下的发展，然而政策原则性的特征，决定了其启示作用大于引导和规范作用，从而为各地推动发展提供了人格化想象空间。
在中国发展的人格化倾向中，法律扮演着较为独特的角色，具体来说：其一，刑法作用的常态化。从1982年打击经济领域中严重犯罪活动到历次“严打”，从“三鹿奶粉”事件的处理到目前的治理食品安全，刑法被高频使用，日趋走向常态化。在法治社会或者说正常发展的社会，刑法应处于辅助性地位。因为“刑法作为一个最基本的社会规则体系，对社会的稳定来讲永远都是非常重要的，但是，它却不能更好地促进发展，因为刑法仅仅应该是一个辅助性规则体系。”[7]刑法作用的常态化，表面上是法律强制作用的体现，实际上是对法律制裁体系整体性丧失的不良反应，是以强制手段解决发展中出现的风险和问题的迫不得已的选择，表明法律与发展是一种短路对接，而非长线贯通。其二，政策法律化。政策法律化是面对长时间内依靠政策治理国家这一现实，在中国走上法治建设道路时，处理政策与法律关系的基本方式。政策法律化包含这样的判断，即政策是人治的产物，随着法治化水平的提高，政策转变为法律是必然趋势。政策法律化实际上是受法条主义的影响，形成了政策与法律的两分框架。在这一两分框架中，法律与政策的界限是清晰的，将政策转化为法律，只是技术问题。
（二）改革开放以来中国社会的法律具有自我运行的特征。1978年掀起的思想解放运动，在使中国从过去的无法状态解放出来的同时，进入了一个有法律而无对应的法治秩序的状态，法律主要以自我运行的方式存在。笔者关于中国法律的自我运行这一判断，包含中国法律和法学对中国发展问题的不涉与中国法律和法学形成了一个庞大的消费市场两方面内容。
当代中国法律由于受法条主义的影响，“在很大程度上依旧是一个主要经由某些‘技术’或‘工具’而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体，亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性质先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。”[8]即便是同发展应有紧密联系的经济立法，也如刘思达先生指出的，“经济立法在我国改革开放的过程中扮演了重要的角色，但其主要功能并不是在法律实践中的广泛应用，而在于向外国政府和来华投资的外商显示，中国已经具备了市场经济所要求的各项法律制度——也就是说，立法被当作了一种符号，一种象征着现代化的经济制度和治理方式的符号，其目的在于使中国经济在全球化的市场经济体系中获得合法性。”[9]
当代中国法学则由于受西方知识系统的宰制，更强调法律的普遍价值，更关注文本，是一种脱离社会现实的高度理论化、抽象化的知识，其宏大的叙事方式，掩盖现实矛盾、脱离生活经验而只能循环论证的“学理”和思维方式，很难将对中国法律的想象与中国的发展进行自觉关联，结果是导致其跟中国的发展分道扬镳。即便是本土资源论，仍然是一种西方法学知识的娴熟运用，本土资源仅具有辅助和参照意义。
中国法律能够实现自我运行，一个关键因素是，中国已经形成了一个法律和法学的庞大消费市场，这一庞大消费市场，在满足法律和法学消费需求的同时，实现了法律和法学与中国发展的切割。在中国法治建设的过程中，法律职业、立法，乃至于普法，都为法条主义在中国的繁荣创造了极好的条件，同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市场。而法条主义的繁荣则为法律职业的形成、立法的顺利进行，乃至于普法工作的开展，提供了技术上的可能。与此同时，由于受教育产业化和法律普及化趋势的影响，中国法学教育事业蓬勃发展，以大学生为主体的稳定和庞大的消费群体，为法律和法学产品的消费提供了强大支持。
（三）食品安全问题：体现发展与法律变异关系的典型。中国的食品安全问题是在改革开放以前未曾遭遇，而在改革开放以后日渐凸显的问题；是人为造成的结果，与西方发达国家由于受技术水平的制约而产生的食品问题（如英国的疯牛病、新近德国发生的“毒黄瓜事件”）有区别。中国的食品安全问题是在发展逻辑和法治逻辑支配下形成的一个“问题束”。
第一，中国的食品安全问题大多是通过媒体曝光和消费者受到侵害产生激烈反应，从而引起社会关注，通过加大整治力度而呈现在我们面前的。这是因为，一方面，随着技术水平的提高，假冒伪劣产品存在的问题越来越隐蔽，造成的危害也越来越隐蔽，迎合消费者需求的水平也越来越高。另一方面，虽经过多年整治，但到现在，广大消费者对解决食品安全问题信心严重不足，这进一步迎合了假冒伪劣食品的市场需求。这说明，中国的食品安全问题虽直逼人类生存底线，但我们对这一问题的严重程度认识上还很不到位。
第二，假冒伪劣食品之所以大行其道，从生产和销售者的角度看，乃是一部分人受“追富”心理的驱使，力图以较低成本快速走向富裕的一种选择。对于消费者来说，假冒伪劣食品低廉的价格能够迎合包括广大农村在内的、以农民和贫穷人口为主的消费需求，具有一定的市场。这意味着中国的食品安全问题与“城乡二元结构”和“贫富差距结构”这一真实社会场景相匹配，是发展暴露出来的深层次问题的现实反应。
第三，中国的食品安全问题暴露出中国法律和法学存在的种种问题：即关注纸面上的法律较多，关注行动中的法律较少；关注消费者权利之面面俱到较多，关注这些权利的具体落实较少；关注城市消费者的权利较多，关注广大农村和边远地区消费者的权利较少；关注对制假贩假者的打击及其效果较多，关注他们的生存境遇较少；关注权利、自由、平等较多，关注如何保护弱势群体的权利，如何解决地方保护主义问题这些地方性知识较少。
五、沟通发展与法律
（一）法治秩序：中国社会发展与法治的目的指向。一方面，改革开放以来，中国社会经历了身份大改变、财富大增加、关系大变化、利益大调整，中国社会的一种新型社会结构已然形成，中国社会秩序已然发生重大变迁，这种变化为中国历史所未有。另一方面，中国社会秩序虽然发生了重大变化，而且这种变化正如前面提到的，为中国的发展（更准确地说是经济增长，即人们通过生产、经营活动实现其追求）所促成，但是，并不是发展刻意追求的结果，而是发展的附带产物。更准确地说，中国已然和正在呈现的这种社会秩序，是无目的的产物。进一步讲，如果这种无目的产物还仅仅是一种事实的话，那么在认知世界中，我们对中国社会秩序究竟如何与为何，其实是不知的。一方面，改革开放以来，中国人始终为一种法治情结所支配，进行着执著的“造法”运动，而且依靠这种“造法”运动，时至今日，一个较为清晰的法律体系和法律框架已然呈现在我们面前。另一方面，我们在惊喜于这种成绩的时候，一个较为残酷的事实是，中国社会呈现出一种有法律而无相应的法治秩序的状态。进一步讲，如果这种状态还仅仅是一种事实的话，在认知世界中，我们对“中国法律理想图景”其实是不知的。
现在该是撕破这一“无知之幕”的时候了。
三十多年来，我们之所以不知于发展与法治已然形成的对冲关系，不知于有法律而无对应的法治秩序，不知于中国社会秩序的性质及其前景，实是为笔者所认定的发展逻辑和法治逻辑双重支配的结果。由于受发展逻辑和法治逻辑的双重支配，我们将法律简单地等同于制定法，进而形成强烈支配我们关于法律想象的“制定法思维”定势，造成“中国法律的疯长”；我们将法律与政策进行了人为的切割，从而阻断了关于政策与法律关系的深度追问，造成了政策的恣意和法律的缩水；我们简单地认为通过推进发展和法治建设，中国发展和法治建设面临的种种问题自然就会得到化解，从而无法形成关于中国社会发展与法律的自觉关联和合理想象。
笔者以为，对中国社会的发展和法治建设，我们诚然可以有种种理解，然而，从更根本的方面讲，乃是对中国在世界结构中，应该建立一种什么样社会秩序的想象，而在法治建设的背景下，这种想象，既包括“中国究竟应该建立一种什么样的法治秩序”的想象，也包括我们如何以当下兑现的方式逼近这种法治秩序。这种想象作为一项在中国时空不断展开的宏大的知识工程和实践工程，虽为我们开辟法律的空间提供了多种可能性，但在以下问题上，应形成基本共识，这些共识构成我们的想象得以不断展开的底座和基准：第一，法律既是中国人信其所是的生活世界，也是信仰所致的意义世界。唯其如此，为中国社会所必须的法律才能既成为一种现实的存在物，同时表现为我们的理想与追求。“法律必须被信仰，否则形同虚设。”长期以来，我们难以形成对法律的信仰，乃是在我们的意义世界和生活世界中丢失法律的原因。第二，法律不仅包括通过法条所表现出来的具体的规则，更包括如同而不是等同于西方自然法② 意义上的原则、理念和信念，这些原则、理念和信念虽然隐藏在背后，但却能在暗中发挥指导作用，是法律想象空间得以不断打开的出发点。第三，由于自主性的增强，西方法律和法学仅仅可以作为我们思考中国法律的一种参照，而绝对不能构成可以现成拿来的、宰制我们想象空间的标准和依据。第四，由于法律是一种最典型的实践理性，而当下中国最大的实践就是发展，因此，要与发展进行自觉的关联。必须明确，是中国社会的发展而不是其他任何现成的概念和规则，为我们的想象提供了一座富矿。
（二）反思平衡：沟通发展与法治的基本途径。多年来，由于受发展逻辑和法治逻辑的支配，我们对中国法律乃至于中国发展进行着一种印象式的捍卫。时至今日，中国追赶型发展运动造成的时空上的逼仄和中国法律的刚性逻辑，形成了巨大的历史惯性。笔者以为，纠正这种惯性，回复发展与法律关系的常态，必须在两者之间建立一种反思平衡。
反思平衡是罗尔斯正义论中的一个重要方法论。罗尔斯认为，正义原则和深思熟虑的道德判断可能是不容易达到的一种相互平衡，它可能要反复进行，这时我们就要在判断和原则之间来回的进行修正，有时候要抛弃或者修正我们所建构的正义原则，有时候要抛弃或者修正深思熟虑的道德判断，直到我们达到一个满意的点，也就是反思平衡。罗尔斯的反思平衡理论启示我们：
其一，中国社会推进发展和法治的过程，是一个不断为发展和法治建设塑造理想情境的过程。在这一过程中，发展与法律任何一方无论从价值选择上，还是在时空排序上，都没有优先性。任何关于发展与法律处于优先性和自我满足性的设定都是错误的。因为，这种设定是用固化的关于发展与法律的定义，遮蔽了发展与法律本应具有的空间，其结果是削弱了发展和法律的内在品质。
其二，中国社会推进发展和法治建设的过程，既是法律的生产和再生产过程，也是发展的生产和再生产过程。“法律发展必须要在维持现存的法律和政治实践的一致性与调整和适应由这种社会与经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”[10](序言)因此，在这一过程中，法律的运行与其对社会环境的开放保持了一致，实现了向生活世界的回归。
其三，当代中国关于发展与法律的定义应当产生于法律与发展所形成的张力中，而这种张力的形成是一个不断打破旧的平衡，建立新的平衡的动态过程，是一个需要不断被创造、被解释、被赋予新意的历史活动过程。在这一过程中，经由包括法律职业阶层在内的众多主体按照一定程序展开的富有创造性的诠释性活动，各种知识、意见和经验不断交汇重叠，达成共识，从而增强了法律的包容性。
（三）程序：沟通发展与法律的主要环节。三十多年来，中国社会的发展和法治建设暴露出的问题，与程序缺失有直接关系。而“通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，也是今后改革深化的重要前提。”[11](P11)
随着发展由简单逻辑进入复杂逻辑阶段，在发展的策略选择上由原来的抽象的政策抉择进入程序选择，将发展过程转化为设计精巧的程序，可以实现由实体性思维向程序性思维转变，从而扭转发展中的人格化倾向，保证经济社会发展的合理性和正当性。
“现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。”[11](P80－81)当前，随着利益分化和观念更新，凝聚社会共识成为发展面临的重要课题，设计合理的程序能将不同的价值诉求转化为程序诉求，为自由表达提供了平等机会，从而避免引发不必要的纷争，缓解和化解改革中出现的各种风险，为改革赢得广泛的民意支持。
中国的发展越来越走向复杂性，通过程序这一技术性手段则能缩减这种复杂性。“国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态某种方式或方法。在许多场合，程序能满足这一需要。”[11](P80－81)
中国社会的发展实际上是同家主导的一场社会变革，而且随着发展任务的加重和发展面临的各种复杂性问题的不断出现，国家的作用越来越重要，怎样在这场社会变革中，使国家既能够保持应有的积极性，又能防治恣意、专断和过度的裁量，对国家的行为进行程序设计是关键。
受法条主义影响，我们基于与实体法对应的程序法理解程序，这在相当程度上局限了程序的作用。“在社会转型的关键时刻，我们必须通过正当程序来协调不同社会群体、不同价值观之间的关系，凝聚基本共识，进而以井然有序的方式推动改革，逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标。”[12]
［收稿日期］2011－07－13
注释：
① 西方法治走向成熟的过程中，自然法起了难以估量的作用。西方自然法观念中所包含的正义、自由、程序等理念，既构成对实在法的根本指引，又转化为实在法中的一系列原则和准则。具体到中国，由于没有类似西方的自然法观念及其传统，因此，必须从社会实践领域不断开发属于自己的法律理想图景，最终确立起实在法的正当性基础，除此之外，没有别的选择。
② 具体参考马长山著《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2002年版。
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