谈宪法修正案对征收和征用的规定，本文主要内容关键词为：修正案论文,宪法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
宪法修正案修改后的第13条新增第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是关于征收和征用的规定。
征收和征用与公民合法的私有财产不受侵犯之间的关系就在于不受侵犯是基本原则，征收征用是例外规则。任何国家都已经没有什么绝对的财产神圣不可侵犯，任何国家都有这个例外规则，就是征收和征用。
征收是对私有财产的限制，是国家强制收买个人财产。任何国家都有征收的规定，就是为了社会公共利益的目的，需要取得不动产的，必须强行贯彻国家的意思，不需要你的同意，你必须服从。这是出于重大的正当理由，对公民财产权和意思自治的限制，这是一种强制取得，它的特征就在于强制，但是国家要你这个东西并不是无偿的，并不是无偿剥夺，而是要给予补偿。也就是说征收仍然是商品交换关系，仍然是民事权利义务关系。
既然要补偿，为什么不按照合同法来签订买卖合同呢?这是因为国家出于社会公共利益的需要，在很多情况下没有办法和公民签订买卖合同。如果要和公民按照合同法去签订合同，国家就可能实现不了目的。因为公民是千差万别的，你动员他，我们这里要修一个机场，一个军用机场，他就是不愿卖：我这个土地和房屋是先辈传下来的，我不卖。这就说明，国家需要土地的时候，需要取得公民的财产权的时候，并不总是能顺利地按照合同取得，你要征求他的意见，要他的意思表示，要平等地协商。碰到某一个公民，他就不通情达理，我就是不卖，你就没有办法。一般的交易好办，商业目的好办，你不卖就不卖呗!但是国家为了军事需要、国防需要、公共交通需要，例如要修一个机场，碰到刚好其他人都卖，就中间这一户不卖，你就达不到目的。
虽然是强行取得，你必须服从，但仍然是商品交换关系，仍然是民事权利义务关系。因此，征收制度在宪法上规定了之后，要在民法上规定，属于民法制度。既然它是商品交换关系，它就要体现等价有偿原则。虽然不签订合同而强行地取得，但不能单凭某个政府机关的意思进行，必须遵循法律规定的条件。这就是关于征收的三项条件。第一是为了公共利益的目的；第二是必须严格依照法律规定的程序；第三是必须予以公正补偿。之所以要设定这三个法定的条件就是要约束政府的行为，如果没有这三个条件，政府可以动不动就借口征收来剥夺人民的财产，侵犯人民利益。
目前，我们国家的征收工作中还存在许多问题，问题出在什么地方呢?就出在我们的征收没有严格按照国际间共同的规则，没有严格执行三项法定条件。
首先第一个条件是社会公共利益，我们国家存在的最大问题就在这里。征收本来是用于社会公共利益的，结果我们拿来办什么开发区、进行旧城改造、商品房开发、盖工厂写字楼等等，完全背离了征收制度的本质和目的。国家把土地征收过来，再出让给企业。征收过来的补偿金很低，出让出去，如果按照市场价，这个补偿价和市场价的巨大差额就落到地方政府手里。如果出让出去是优惠价，这个巨大差额就落到了企业手里。实际上，这个巨大差额就是由地方政府和企业分享。我们的地方政府为什么要设立拆迁办公室，为什么要以公权力、公务员去拆老百姓的房子，如果没有利益在里面，他会这么积极吗?地方政府搞开发区、科技园区，除了要创造政绩的冲动外，还有一个冲动，那就是金钱。只要把土地征收过来，再出让出去，就可以得到一大笔巨额的资金。
反过来，从开发商和企业的角度来看，他们为什么如此的积极呢?企业要创造财富，企业有社会的职能等等都有道理，但是归根到底，就是宪法前面所说的，企业是营利性经济组织，营利就是赚钱，赚什么钱呢?首先就是补偿价和出让价之间的差额。现在，我们的土地出让制度，在改革开放以来搞得如此的轰轰烈烈，是不是都采取招标等公平的竞争机制呢?不是的。谁和有决策权的人有关系，他就能得到这块地。你要得那块地，得那块好地，就是这样的。这叫什么市场竞争?我用半开玩笑的话说，变成了一场腐蚀、收买地方官员的大竞赛!征收和出让土地，通常简称批地，就是孳生腐败的大温床。我们看新闻报道当中，被查处的那些官员、领导人，往往是决定批地的官员，或者参与批地，或者可以对批地起作用的官员。为什么这些企业要花如此巨大的金钱去贿赂他们呢?它要得到更大的利益，要瓜分、侵吞这个补偿价和市场价之间的巨大利益!
现代中国的腐败，我把它简单的估计了一下，分为三类：一类是人事升迁。下级送钱给上级，目的是要得到那个科长、处长、司长的职位。我们说卖官鬻爵，不就是为了人事升迁吗!他花钱得到那个职位，必定要从下级、老百姓那里捞回来，古人称为刮地皮，这就是第一个温床。这是传统的，中国古代就有。我记得一个著名学者写过一篇文章说，中国历史上，清官只有几十位。可见，中国历史上的官员大都是贪官，令人可怕。那我们中国现在腐败的特色是什么?就是批地，说完整叫土地使用权出让，这是第二个腐败温床。我们看一看赖昌星那个例子，赖昌星费尽心机，采用各种手段，把那个副市长拉下水，究竟为了什么?还不就是为了一块土地，为了那块土地的补偿价与市场价之间的巨大差额。所以说，当今腐败的中国特色，三大腐败温床，一个人事升迁，在行政法领域；一个批地、一个公共工程发包，在民法领域。可见，反腐败不能光靠刑法，也不能仅靠行政法，要充分关注民事法律制度的完善在反腐败上的重大作用。
总的来说，我们没有严格地坚持社会公共利益条件，我们把开发区、商品房、科技园区、旧城改造等统统叫做社会公共利益，统统进行征收。土地使用权出让给企业了，地上还有房屋，按理还要与房主达成拆迁补偿协议，土地是批给他了，但是房屋所有权还是居民的，它要按照合同法签订合同，达成补偿协议。现在好多地方，由政府出面，成立一个拆迁办公室。凡是企业和居民达不成协议的，统统由拆迁办裁决，而且对裁决不服的，不影响执行，各地叫强制拆迁!你看，人民的政府就进一步沦为企业的工具了!人民政府是为人民服务的，它的神圣职责是保护人民的财产权，保护人民的人身权，宪法第13条第1款规定保护公民私有财产不受侵犯，等等。结果，我们的地方政府动用公权力、公务员去拆公民的房子，替企业拆老百姓的房子!且不说酿成多少悲剧，导致社会的不安定，单说强制拆迁所造成人民政府在人民心目中威信的降低，就无法估计、无法补救!所以说，现在宪法修正案规定征收制度，这是亡羊补牢，只恨为时太晚!
我们的物权法立法研究课题组1995年发表的《制定中国物权法的基本思路》，就提出重构国家征收制度。1999年完成的中国物权法草案建议稿就明确规定了征收制度的三项法定条件，其中第一项就是限于严格的社会公共利益目的。如果严格贯彻社会公共利益目的要件，那么商业用地就要从征收中划出去，应当按照合同法的规定，去与土地所有权人、使用权人平等协商，谈判签约。这样一来，你也不需要去收买、腐蚀哪一个官员了，官员也不能给你好处。最多地方政府批给你一个指标，你可以在什么地区去收买50亩地、100亩地，人家卖不卖与我无关，你去与土地使用权人谈判，讨价还价，按照合同法达成真正的意思表示，那就有效，这样一来也就不需要什么强制拆迁了。这有非常重大的意义。
因为“社会公共利益”是有严格界定的，民法上所谓“社会公共利益”，就是指全体社会成员都可以直接享受的利益。机场、公共道路交通、公共卫生、公共图书馆、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，均属于社会公共利益。“经济开发区”、“科技园区”，“旧城改造”、“商品房开发”统统不是社会公共利益。有人说，经济开发区搞起来了，对经济发展有好处。确实有好处，但这个好处是间接的，企业交的税多了，可以用于改善城市环境，增加社会福利，但属于间接的利益，不是直接的利益，因此不是社会公共利益。可见这是第一个要件，非常重要。
第二个问题在于补偿。去年9月12日那个专家讨论会上，我建议宪法要规定给予公正补偿。为什么要公正补偿呢?因为征收归根到底，是商品交换关系，征收制度是民法制度。其唯一特殊之处就在于国家为了社会公共利益强制收买，不经过当事人的同意。特殊只在这一点上。因此应当规定公正补偿。补偿要有一个标准，有了标准，发生争议时，法院就可以依法裁决。“公正”虽然是抽象的概括性的概念，但还是可以操作的，它给法官一个裁量标准，法官就用是否公正进行判断，大体上与相同地区的市场价差不多就叫公正。在官方的物权法草案上把公正补偿改为“合理补偿”，合理补偿也可以。什么叫合理呢?就是大致差不多公正。在政协社科组讨论宪法修正案的小组会上，有委员建议规定给予“相应补偿”，什么叫“相应补偿”，其实与“公正补偿”、“合理补偿”也是意思相近。无论规定“公正补偿”、“合理补偿”或者“相应补偿”，都比现在的规定“给予补偿”好。
因为“给予补偿”解决不了巨大差额的问题。巨大差额存在，即使限制在真正的社会公共利益，也还有问题。地方政府领导人为什么热衷于所谓的形象工程，每一个市甚至县都要搞一个很大的广场?每一个县都要搞一个迎宾大道，七八十米宽，两边的花坛非常的漂亮。有一个经济上的根源，即他搞这些东西，不花代价。只要采用征收，很低的补偿价就把土地拿过来了。拿过来了后，搞这些工程还是要发包给企业，最终还是要建筑公司来承建。这个巨大的差额，由地方政府和商人分享了。对地方领导来说，这叫无本生意，不仅不需要本钱，而且可以额外得到很多利益。这叫无本生意，公私两利，两全其美，何乐而不为?地方政府和地方领导人热衷于搞形象工程，为什么难以制止?因为没有从民法上着手。
试想一下，我们那些县城，要让他用财政经费、国家预算来买这个地，修这个迎宾大道，修这个大广场，他负担得起吗?所以说，公共工程发包，搞形象工程等，也是孳生腐败的一大温床。可见，国家征收条件中的公正补偿，必不可少!改成合理补偿也可以，改成相应补偿也可以。总比规定只给予补偿好。好在确立了补偿标准，有利于铲除孳生腐败的温床，规定了补偿标准，有利于实现社会公正。如果补偿没有一个公正、合理的标准，发生纠纷也不好裁决。所以说，是什么样一种机制使地方政府如此热衷于拆迁?如此热衷于形象工程?以致引发社会不安定，导致社会不公，损害人民政府的形象，造成悲剧的发生，催生官员腐败，引发大规模的圈地运动，等等。就是补偿价与市场价之间的巨大差额。要是把这个差额利益拟人化，真可以说“庆父不死，鲁难不已”!遗憾的是，我们的宪法修正案没有采纳规定补偿标准的建议。现在只能寄希望于物权法，即使按照官方物权法草案规定给予“合理补偿”，也可以接受。
征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。不须得到对方的同意，强行的拿过来。但是征收实质是强制收买，它的补偿就是代价，是商品交换关系，应当大体符合等价交换的原则。征收的对象限于不动产，主要是土地所有权和土地使用权。征用是强制使用，它并不取得什么权利，就是强行使用，用后归还，归还不了的要赔偿。征用的对象包括不动产和动产，没有限制。土地、房屋、汽车、船舶，等等。我们说什么是征用呢?我们解放军唱的《三大纪律、八项注意》，用了东西要还，损坏东西要赔，就是讲征用。部队行军，在南方那些比较潮湿的地方，战士在地上睡不行，所以要卸老百姓的门板，要拿晒谷场上的稻草。这就叫征用。部队行军时，副营长率领各连副连长在前面打前站，到了一个镇、一个村以后，找当地干部领路，就一家一户的号房子，安排几连几排几班住在张家的房子，几连几排几班住李家的房子，在房门上划个记号，并记在副连长手中的本子上。队伍抵达后，就由副连长分派各排、各班战士住进去了。这就叫“号房子”，“号房子”并不征求房主人的同意，房主人不可抗拒，这就是征用。强行使用你的打谷场上的谷草，强行使用你的门板，强行使用你的房屋，这就是征用。
按照《三大纪律、八项注意》，部队离开时，门板要给装上去，谷草要收拾起来放回原地，房屋要收拾干净、恢复原样。部队住一晚上就走，这就是强行使用，从法律上说，就是一个事实行为，不发生权利转移。不能说部队今晚住张家的房子，就取得张家的房屋的使用权，不能说某个战士今晚睡李家的门板，就取得李家门板的使用权，拿王家稻草打地铺，就取得王家稻草的使用权。房子、门板、稻草权利状态不发生变化，我们的部队只是临时强行使用一下而已。这就像我们上公共汽车，占住一个位子，并没有取得什么使用权一样，到站下车走你的路，公共汽车和公共汽车上的座椅，无论所有权还是使用权均属于汽车公司，并不发生任何权利移转。这和征收不一样，征收是要发生权利的转移。为什么要讲这一点呢?因为提交人大的宪法修正案的说明，说征收是取得所有权，征用是取得使用权。说征收是取得所有权正确，说征用是取得使用权，就大谬不然!
关于征用，应当特别指出，征收和征用的另一个区别，征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施，这有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府制作发布的征收命令属于单方意思表示，必须采用书面形式。国家征收法，将规定征收文件的形式要件。实施征收的时候，当然不是批地的首长亲自去执行，可能是一般公务员或者是取得土地使用权的单位去执行，叫征收执行人。征收执行人要出示征收的书面文件，被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查、确认无误，至少要有人民政府的大印、首长签署，就像逮捕人的时候要出示逮捕证一样。没有逮捕证怎么给我带手铐啊?没有征收文件，怎么能把我的土地拿走?因为是和平环境，完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。如果被征收公民有异议怎么办?他可以申请复议，可采取行政复议的程序或是采取诉讼的程序。不管是采取行政复议或是诉讼程序，都要严格按照法定的三项条件来审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。
反之，在战争环境之下、紧急状态之下，或者抢险、救灾之时，能够从容不迫地履行法定程序吗?虽然征用也是为了社会公共利益，但是不允许履行法定程序，来不及啊!战争环境之下，部队行军的路线、时间属于军事机密，副营长率领副连长进村号房子，安排部队住宿，你能够要求副营长事先到地方政府申请领取征用文件吗?战争环境、军事行动，哪能履行这样的程序、手续?副营长号房子的时候，战士卸老百姓的门板的时候，拿晒谷场上的稻草的时候，老百姓说，请你出示地方政府的征用文件，行不行?须知这是战争环境、部队调动，哪里有什么征用文件?你看在1998年长江流域的大洪水，大堤溃决之后，抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口，见江上远远有条货船，马上就叫人打旗语，然后这货船就乖乖地驶过来，跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。要什么程序?要什么权限?在抗洪抢险现场负责组织指挥的人，可能是一个战士，可能是一个班长，可能是一个普通的民工，可能是一个县区机关干部，只要他在那个现场负责组织指挥堵那个大堤决口，他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限，不要任何程序，根本没有什么征用文件!
征收有三个法定条件，征用只有一个法定条件，征用的法定条件，就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态，在此紧急状态之下，就可以实行征用。现在的宪法修正案，将征用和征收合并规定在一起就麻烦了。你在拆门板的时候，老百姓完全可以拿出宪法第13条第3款，说对不起，请出示征用文件!这时候怎么办?因为混淆了和平环境下的法律制度和战争环境下的特殊措施，一个要求严格遵循法律程序，一个不可能遵循什么法律程序。因为环境不一样。这就会在适用上造成麻烦。当然，话说回来，县乡干部真的要去卸他的门板，一般人也不敢抗拒。但要真的碰到这样的一个老百姓，有那么一点权利观念，通过普法宣讲，学过宪法第13条关于征收征用的规定，刚好这个老百姓不怕事，要求你出示征用文件，怎么办?你要号我的房子、卸我的门板、拿我的稻草、拦我的卡车、沉我的货船，对不起，请出示符合宪法规定的征用文件!没有征用文件，我就不让你动!
我小的时候看过一个川戏叫《打渔杀家》，说的是阮小七化名肖恩带着女儿驾船打鱼，财主管家领着家丁收渔税的故事。管家要收渔税，那个白胡子老头反倒把手一伸对管家说：拿来!管家说：拿什么?老头说：皇上的旨意。管家摇摇头答：无有!老头又说：户部的公文。管家还是摇摇头答：无有。接下去就开打。当时不明白老头为什么要看“皇上的旨意”、“户部的公文”，现在懂得了，这就是要求法律根据。你要收我的渔税，就是剥夺我的私有财产，你要有法律根据，皇帝的旨意，相当于现在的宪法条文，户部的公文，相当于税务总局的征税文件。你拿出征税文件我就交税，没有征税文件我就不交，完全是按照法律程序行事。假设我们的公民也这样，你要拦他的卡车，沉他的船，号他的房子，卸他的门板，拿他的稻草，要你出示征用文件，你怎么办?必然给我们的救灾、抢险、军事行动造成困难。因此，我建议把征收制度规定在宪法，把征用制度规定在紧急状态法，一定不能像现在这样合并规定。遗憾的是这个建议没有被采纳，或许被认为是迂腐之见。但你不能不考虑到制度的实施，你没有当过副营长、副连长去号房子，你应当唱过《三大纪律、八项注意》吧!至少你看过中央电视台播放的长江抗洪抢险的新闻吧!