法律主体考略——以近代以来法律人像为中心，本文主要内容关键词为：法律论文,近代论文,人像论文,主体论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：法与主体 依照近年来的个人观感，学界中对于一般性、基础性的法哲学问题研究兴趣不彰，而热衷于制度应用型、对策建议型等诸多非理论主题，此一情形特别地明白昭示于各级各类的课题申报指南里。虽然说，考虑到当下社会诸项具体法制构建的繁杂任务，这种趋势无可厚非，但却不一定值得推许。抽象性的学理论题其价值显然不容忽视与替代，譬如说法律主体问题等。 一些论者认为，主体问题在法学论域中位列于亟待深究不容回避的理论要点之一。①便如Iredell Jenkins所言：“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是倚赖关于人的理论。”②按拉德布鲁赫的看法，人类呈现形象的变化是法律史上的“划时代”的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。③尤其在已经历过后现代思潮洗礼的当今，这一情形愈益地明显。举例来说，科斯塔斯·杜兹纳便针对英美法学中关于主体问题的惫懒和短视景况给予了严厉的批评，疾声呼吁对这一主题倾入更大的关注。他分析说，现阶段“(法律)主体实际上是与法国的形而上学相联系的，但它还没有进入法律学术研究的范围。学术主流思想认为，个体特征是如此明晰，他在法律中的基础地位很好理解，没有必要再作论述”。面对如此理论自满之现状，科斯塔斯·杜兹纳责备道：“知识分子的清高、狭隘性以及对形而上学的畏惧意味着这些重要的现代法律(包括民法、普通法和现在的国际法)的基础，在英美法理学中很少被论及，只有少数评论家作了片面的评述。但是法律主体问题却是一个不能忽视的问题。”④针对自由主义和实证主义法学的主体观念天下一统的强势局面，J.M.Balkin尖锐地指出了其理论上的不幸后果：主体对于法律体系的贡献消隐不见了。它斩断了追问“我们”究竟对于法律作何理解的可能通道，而使得主体免于思想的追问。⑤ 依据路易·阿尔都塞的看法，这种遮蔽和遗忘无论刻意与否，都不免潜藏和偷运了意识形态的某些效应，若当考虑到下列两个相互关联的论点时：(1)没有不借助于意识形态并在意识形态中存在的实践；(2)没有不借助于主体并为了这些主体而存在的意识形态。⑥ 彼德·古德里奇也强调说，主体概念“只要排除任何社会—历史环境的实证分析，准确地讲都是与意识形态有关的”。⑦按照J.梅法姆的评论：术语“人自身”和“作为人”是在把某种未经理论化的真正的人的理想，某种表达在社会生活中的真正人性的观点当作招牌。它们作为一些隐喻而发挥作用，通过这些隐喻，个人之间的理想化了的关系就被不恰当地改造为乌托邦式的普遍关系，即被改造为社会组织(政治组织、制度、各种集体)已完全消失了的社会关系。⑧ 在彼德·古德里奇看来，自由主义和实证主义法学思想中的主体概念仅仅定义了“一个独特的、自由的语言行为者的多样化的无序的世界。这些语言行为者都拥有同等参与言语的无秩序状态的权力。”⑨但众所周知，这一则世界理念不过是漫漫历史长河中某一阶段性产物而已，面对时代风云的莫测变幻，其合法性、修辞力量——依黑格尔的术语表述，即是现实性与合理性之间的张力——必须不停地予以历史的追问，一径未有穷期的无尽诠释与论证的漫漫之路。 鉴于上述种种因素，对主体这一范畴在法律和法学领域中历史的和现实的存在情状给出一些概略的宏观描述是有益的，也算是多少回应了先前科斯塔斯·杜兹纳所发出的相关吁求。具体而言，关于法律和法学领域中主体范畴问题，可以从下列三个方面加以概略式的观察：法律主体的类型、特征和变迁。 一、法律主体的类型：动物、人和圣灵 历史以来，在实在法上，法律主体存在着多种多样的形态，不同的法律制度/体系也有着不尽相同的规定。但基本上，凡是地球上的东西几乎无所不包，从无机物、动植物，直至人类。甚至于纯粹思维的构造物，如社团等。非洲习惯法可以毫无困难地给予土地以权利和义务，正像印度法没有困难地赋予非正统的神灵，或佛教法给予动物以权利和义务一样。⑩大致说来，涵括下列种种：(1)人；(2)超自然人；(3)动物；(4)无生命物，如船舶；(5)法人。 1.人。在此一般情形，毋庸多言。或可提及的是性别问题，英美“普通法中并没有‘理性的妇女’这个概念”，(11)男性通常代表以致遮蔽了人类特质的全部内涵。 2.超自然人。前现代的法律中，超自然事物之为主体是寻常之事。在古罗马，教堂可为上帝领有；中世纪的德国，上帝、圣徒经常被视作法律主体。比如，有捐献者声称，作为一份永久的遗产，授予万能的上帝和他上述的使徒具有世袭继承的权利。有时，超自然人还被控以一项法律义务：圣灵有义务为它在农场边上的两块场地支付40先令。游历于世的圣灵每年支付5个马克作为磨坊及草地和田地的租金。(12) 当然，“超自然人——上帝，天使，恶魔，圣徒——如果他们经营地球上的事务并出席于地球上的法庭，则必须通过牧师或其他自然人来达成。”(13)这里，上帝和牧师的关系，近似于自然人与其代理人或律师间的关系。 3.动物。作为法律主体，动物享有权利这一点有些模糊。按约翰·格雷的说法，有理由想象出确实对动物予以赋权的法律制度，如古代埃及的猫、泰国的大象或印度的牛。不过，大多数有关动物保护的律条似乎并非真正给予它们实在的主体资格，其目的却都是为其主人即人类的利益。(14)进一步地，迁移至人类的道德层面，“因为人习惯了折磨和杀害动物，久而久之，他对同类的心肠也会变硬，那么以折磨和毁坏弱小动物为乐的人，就不可能对其同类怀有一颗十分同情或宽厚的心”。(15)可是，即使出于这类虐待禁制或生态保护的考虑，动物们也仍然没有权利。(16) 另一方面，动物们负担种种法律义务的观念和制度却清晰可见。柏拉图的法治国里，如果一只驮兽或其它动物杀了一个人，亲属们必须控告该谋杀者；若被判有罪，则应将其杀死，扔出国境线。(17)这方面最值得注意的例子，可见于中世纪针对动物的司法程序中：它们被传唤、拘捕以及监禁；它们有受指派的法律顾问为其辩护，且有时获得成功；它们被判决和执行。 4.无生命物。无生命物的法律地位与动物相似。作为权利主体，一般为教会设施、圣徒遗骸等。义务方面，在英美普通法上，曾有对无生命物罪咎的归属、惩罚与赎罪观念。直至19世纪，海事诉讼中仍留有些许残迹。例如，1868年美国最高法院判定，在一起因领航员过失而致船舶碰撞的案件里，船舶受有罪咎。(18) 5.法人。作为人的主观虚拟物，若说对于自然人外的所有法律主体都存在一种同样的拟制，即将一个人的意志拟制给他身外的某人或某物，在法人的情形下，则表现为一种双重的拟制：首先通过拟制以构造一个实体，第二次拟制则将个人的意志归属于它。 二、法律主体的特征：作为主体的人 前述历史上的法律主体虽然五花八门，但步入现代以后，便渐渐缩减至单一类型即人自身。不过，此处的这句话虽然简明，却不免掩饰了一些重要的历史差异。实际上，主体的上述概括分类及其概念均是现代思想和学说的产物。历史上，权利和义务的承担者都是人，或是拟制为人的，主体范畴和人的范畴并不重合，人与自然人也非一致。如若说，权利主体只能是人，因为按《学说汇纂》，“一切权利均因人而设立”；那么不应误解，这里的人便直接指称的是自然人，如杜兹纳所言，“法律所塑造的人是极为不稳定的：法律的主体性有可能被赋予也有可能被摈除，不能确定‘自然’人与法律人会保持一致”。(19)法律上，人的概念从一个宽泛范畴演化至为自然人的专名，乃至主体概念，经历了一个漫长的里程。 在当代法律意义上，作为主体，人就是自然人，是每一个人，而且只有自然人才是人。这些涵义在近代并不确然。对此，比较一下《普鲁士普通邦法》和《德国民法典》即知。前者第1条规定，自然人，只有在市民社会中享受确定的权利时，可以称为人。后者第1条则为自然人的权利能力始于出生。按前者，自然人(mensch)并不自动拥有人(person)的资格，所以须加以区分和定义。在后者眼里，人却确凿无疑地当然就是自然人。 1.人之惟一性。即只有自然人才是人。汉斯·哈腾鲍尔指出，此一判断包含着这样一种意思，即在基督教文化中，直至现今还有人在找寻自然人之外的其它“人格”载体。曾经，日耳曼农民在圣诞平安夜要和他的家畜们说上一阵悄悄话，要给它们逐一命名。(20)类似地，在今天，司机们也常常给他们的车子起上一个名号，和“她”交换着私下的情感，希图精神的慰藉。 在法律上将“人”的概念仅仅限缩于自然人的进程，历经了很长的时期。托马斯·阿奎纳为此奠定了理论基础，依照其理论，自然人是上帝创造的唯一的既作为被造物又同时作为其它被造物之王的特殊造物。(21)实在法上，将自然人与其它的被造物明确区分开，只有自然人才具有法律上的人格，直到15～16世纪时才最终肯定下来。 2.人之普遍性。人之概念的另一层面是每一个自然人都是人。历史上，自然人的“人性”并非同样地赋予了所有的人类，而是给于了其中不同的性别、种族和人群。前现代社会里，人性观念仅仅安身于家族、民族和国家的限度内。古希腊战争中，胜利者可以将被征服城市中的男女老少毫不迟疑地统统杀死；依照日耳曼法，则应该让敌人流尽最后一滴血，因为他们来自敌对的部族。 在西方，将那些不属于自己人民的外人，甚至敌人，也当作“人”，只因为他是自然人类的一员。杀死他也是犯罪等这些观念，最早可以从以色列预言家们的箴言和教会方面的信条中看到。(22)其后，16～18世纪中，随着启蒙思想的兴起而扩展开来。按照其时的理性自然法学家和启蒙思想家，对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能是一个：他是自然人。这一理论不承认自由人与奴隶间的区分，不承认不同的宗教信仰者间的区分，也不承认农民、市民和贵族间的区分。它以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念。在法律上，《普鲁士普通邦法》完成了人之概念的最终转化。它明确宣告了一个定义：“人就是每一个自然人。” 3.人之时间性。人的在世存续界限为出生到死亡。除了这项“现世性”标准，近代理性法学将智慧因素也纳入自然人的特征中。依此，便可明了传承于此一学说的《普鲁士普通邦法》里的一个区分性条款，该法第17条规定：“出生于人但是不具有人形和人的特征的，不得主张家庭法和民法上的权利。”(23) 4.人之社会性。亚里士多德断言，人是一种政治/社会动物，天性上与家庭、城邦共存。(24)且不论这一本质论、目的论的话语是否过于偏执独断，起码有一点可以确定，自然人作为一个个体或是只有一个人时，无法成为法律上的人。若欲如此，他必须获得和其他人结伴共组的社会成员之资格。依照Johannes Althusius的定义，法律上的人是“作为法律社会团体成员的自然人”。(25)这一观念在丹尼尔·笛福《鲁滨逊漂流记》一书中可以获得一幅图解式的描述，它为理性自然法学家们所构想的社会契约论提供了一个生动具体的艺术写照。起初，漂流到荒岛上的鲁滨逊·克鲁索，仅仅是一个孤独的自然人而非法律上的人，“孤岛上的鲁滨逊并不享有任何权利”。(26)只在后来，星期五进入他的生活，这两人间方才生发一些对于和平与法律的可能需求，某一市民社会借此成形浮现。 5.人之主体性。在康德那里，现代法律意义上的主体概念第一次严格地阐发和确立下来。按其定义，法律上的人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。与此紧密相关的约束条件是：人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。(27)此一定义的要旨在于，力图将人的概念建立于自然人自身之能力与其责任的关键勾连上。依据康德的理论，起决定作用的不再是人与动物之间的典型区分，即人所拥有的圆满智慧，而是人能够、应该为其权利义务所抱有的善意抑或恶意的心态，以及对其行为当是有益还是有害的内在认知。为确立这种责任自负的能力，康德将人的行为深深扎根于意志自由这一立法与自我立法的根本原则上。自此，市民社会的自由理想便和法律上人的理论牢牢融会在一起了。 汉斯·哈腾鲍尔评论道，康德的理论阐述引发了近代法律思想的巨大变革。因为其所探讨的已不再是一种生物学意义上的“自然人”，却是启蒙运动以来倡导的高扬自我意识、自我抉择和自我实现旗帜的现代性伦理“主体”。再不消说，这样的主体无疑仅仅限于地球上的自然人而已。(28)渐而，随着这一概念上的置换和转折，“人”这一术语的使用便渐次消减，理性自然法学家们为这一概念所作的种种斗争也为人遗忘。 6.人之法上权义性。即法律关系中的人。随着“法律主体”替代“人”，关于法律上的人的理论探讨终于接近尾声。同时，一项更具实证性与专业化的“权利能力”理论发展起来。当安东·蒂堡于1805年发表《潘德克顿法学体系》时，不是以对“人”的探讨开始的，而是首先论述法律的本质、产生、约束力等论题。随后，则从本质、根据、产生方式等方面探究了权利和义务问题。 关于“人”，蒂堡未曾提及前辈们的详细讨论，而是迅捷地定义：“任何一个权利的主体者，尤其是人们将其称为民事权利的主体的时候，立即成为法律上的人。”(29)在他而言，法律上的人的意义固然重要，却已不再是法律制度的最高概念。人只是一个与一定的权利和义务相关的连接点而已。相似地，尽管在法典化问题上堪称蒂堡的最强劲对手，萨维尼也未对“人”的概念多作纠缠，而是将其限制于法律关系主体的层面，极大地收缩了人的问题所涉及的范围。(30)自此，人的概念本身不再重要，重要的是人的权利能力。 综而言之，上述的这些关于主体/人的法理思想，清晰地表达于《萨克森民法典》中。《萨克森民法典》第30条，每个自然人都具有权利能力。《萨克森民法典》第31条，以他人为奴隶、或者基于农奴制所行使的强权为法律所禁止。《萨克森民法典》第32条，人的权利能力始于出生。《萨克森民法典》第36条，权利能力终结于死亡。 三、法律主体的变迁：近代以来的法律人像 关于法律主体、法律上的人之问题考量，不仅存在着从人到主体这一悠长替嬗的历史维度；同样重要的是，人本身的法律形像即人在法域中的自我认知、自我想象和自我再现，同时也经历着若干次重大的变幻。固然，这一点有时显得并不十分明确。彼德·高赫曾为此感喟，虽然瑞士债法中的有关判决和文献处处闪现着一位鲜明的“理性人”形像，无论是合同解释、合同补充、注意义务还是其他事项，作为衡量尺度，这一神秘的存在裁定了诸多案件，但在理论上长期以来却受人忽视。依他推测，关于这一法律人像探究方面的驽钝，约莫主要是因为立法者方面至今几乎也没有发现“理性人”的存在。(31) 需要补充的是，彼德·高赫的抱怨多少应将之限于瑞士一国之内。他自己接着也提及了国外的若干相关研究，例如英国学者赫伯特(Herbert)有关“理性人”一段颂词式的描摹：“总之，(理性人)没有人类的缺点，他没有保留一点恶，没有任何偏见；他不拖拉，脾气不坏，不贪婪，也从不疏忽；对待自己的事和对待别人的事一样。这个完美的、但又可憎的角色，像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”(32) 有关法律上人类自身形象的历史衍化，在拉德布鲁赫那里曾有着概要式的归结。鉴于其分析的典型性，下面以之为例作些简述。按照拉德布鲁赫的描述，在作为法律规制对象的人即客体，和作为立法者的人即主体这两个分析维度上，宏观的演进轨迹都近似表现为一道上升的螺旋。与彼德·高赫一样，这里的法律人像不应解释为某些拥有血肉之躯的具体经验的个人，而是一种立基于现世中多样态的人的抽象化、普遍化即“平均人”类型。(33) (一)人之为法律客体的形像 拉德布鲁赫指出，有史以来每一主要的社会阶段里，人作为法律制度的规制对象，都呈现出各自殊异的面相。 首先，中世纪的法律制度中最具特色而又司空见惯的，“是那些渗透着义务、承载着义务的权利，那些满足按照义务要求履行之期待的权利”。(34)它们是宗族、社群中长久流传的连带、互助与倚赖要求的习惯法权表达，“它使强者和弱者在一系列互惠性的权利和义务的基础上联合起来”。(35)如拉德布鲁赫所观察的，为使这些负重的权利安全稳定地发挥作用，它们凭藉强而有力的传统习俗和宗教为前提，而后者是和义务、人之血脉相系的礼俗社会密切相连的。 然而，近代的“三R运动”(文艺复兴、宗教改革与罗马法继受)驱使人脱离既往的礼俗社会，不再把义务，而是将引诱单个人的利益作为法与权利的出发点。随后的启蒙运动与自然法时代里，法律制度指向这样一种人的类型：一个自私自利而又精明的人、一个追逐个人利益的人。要言之，一位全盘逐利、精于算计的商人形像。“关系是被忽视了，每个人都成了独自存在的人，他是一个在经济上、政治上、道德上从而在法律上自足的单位。”(36)古典政治经济学与其时的自然法学均认为，大多数人经验上的平均类型，实际上是符合“经济人”模型的。近乎一切部门里，法律都将目标定向于个人主义、理智主义的人之类型。 可是，拉德布鲁赫的激烈质疑是这一时代主观设想出来的商人形像是何等地异想天开?(37)可以肯定的是，人绝不总是能够认知和追求自己利益的，也并非仅是受其利益驱动的。当人们面对困境茫然无措或轻率放荡时，一个仅仅为精明、自由和自利的人类作出安排的法，必定使其另一半同种并生的类群陷入灭绝。(38) 鉴此，法律上的人之新观念呼之欲出，一个新的时代降临。此一新形像，与近代抽象的自由、自利和精明的理性人图式相比，是一种更加接近日常生活的类型，其所考量的是法权主体之智识的、经济的和社会的实力状态。此后，法律上的人不再是离群索居的孤独者如鲁滨逊，而是一个社会中的集体人。相应的，将法律上的人作为集体人来考虑，新的权利伦理化现象的出现，也是随附道德性义务内容的新式权利的实现过程，“个人主张权利者，须相伴于共同生活之保持以至繁荣之范围乃为正当”。(39)正如狄骥所云：“所有权……亦是一种客观义务。”(40)耶林那里，更是强烈地呼吁“为权利而斗争”，并将其提升为一项不容逃避的道德义务。(41)据此，拉德布鲁赫总结道，随着这种义务逐渐渗透于权利，现时代转而重新继受了早先中世纪的父权制思想，“在我们身上显现的每一项权利不过也是一个纯然由全体人民封与的采邑”。换言之，“立法者时刻准备着，对那些没有按照义务性要求来使用其权利的社会组织，撤消其这一被滥用的权利。于是，对我们来说，所有的权利都变成了可撤消的权利”。(42) (二)人之为法律主体的形像 与作为法的客体不同，人作为立法者决不是理所当然的事情，而是较晚出现的历史产物。柏拉图便曾相信，人类根本不曾立法，“根本没有哪个凡人曾立过法”。(43)只有上苍的神灵才领有全盘控制人类事物的无上权能和力量，其它协助性的因素则诸如大自然的偶然性，以及人类的技能等。固然，这并不意味着人世间的法律一定非得是某些圣迹显现的直接产物，但却肯定是上帝的神祗以及其所恩赐于人类的“理性之光”的结果。D.布迪等便指出，世界上主要几个文明体系如印度、犹太和希腊等，都曾将其早期成文法溯及至神圣的渊源，而非视作人类自身的创设。(44)于此，卢梭曾提供一种祛魅化的简单解释：“立法者所以要把自己的决定托之于神道设教的道理，为的是好让神圣的权威来约束那些为人类的深思熟虑所无法感动的人们。”(45)在拉德布鲁赫那里，与前述相映，其以德国法为例，总体上勾勒了法律主体具象的这一从古至今的漫长演化历程。 古代日耳曼社会中，法、习俗、伦理、宗教等是数位一体的。法同时是先民的智慧、良知的声音以及神的意志，而非人类的立法产物。 中世纪时，德国开始朝向人定法之路上前行。尽管国王们尚不能够直接为其人民创制法律，但可以向其官吏发布命令。不过，此时的制定法还只是官吏法，仅可约束王室法庭而不能适用平民法庭。 步入近代，德意志对罗马法的继受为国家意志成为法律开辟了道路，但其后很久才初步实现。拉德布鲁赫强调：“只有到官僚国家时代，官吏法才获现利势。只有到了启蒙时代国家立法者的目的意志才代替民族精神的本能意志。”(46)由此，人作为立法者登上了历史的舞台。 20世纪20年代，德国宪政体制的确立意味着国家意志中吸收了人民的意志，法重新失去个性化而走向趋同化。立法已不再单单基于代议制，而是建立在全民基础之上。据此，拉德布鲁赫以黑格尔与萨维尼式的口吻论断道：“法律变成了一种新型的民俗法——它不再反映无组织的民族精神的本能意志，而是反映经过组织起来的民族精神的目的意志。”(47) 最后，综合上述人之作为法律主体与法律客体这两个层面的形像类型的对应式考察，拉德布鲁赫给出了以下的概要结论：其一，人作为立法者，其历史的进程是从无意识的共同意志，中经有意识的个人意志，再到有意识的共同意志。其二，所有的法，首先是传统的礼俗社会法；次之为双重意义上的个人法，即个人立法者为被认为互无关联的个人所订之法；最后，则又回返至更高一层观念的礼俗社会法，但这不是曾经家长制的、封闭自足的农耕时代之法，而是高度组织化的现代工业社会之法。如果借用梅因的公式，近似演历了一回“从身份到契约再到身份”的螺旋轨迹。(48) 从最一般的、宏观的层面上来说，上述拉德布鲁赫所作的历史纵览是有概括力的，特别是在忽略更具体一些的阶级分析法的情况下。(49)假如考虑到后者，则可以对其第一项结论补充如下一点：即人之为立法者，对于社会秩序法如民法、刑法等关涉群体共同生活方面的，最初主要地应是缘起于无意识的民众意志，事实上因其之复杂性，初民也无法有效规划；然而，就有关相对简单的统治法而论，无疑出现伊始就当是政治特权者的有意创设物。实际上，倘若概而论之，“早期的法律制度以不同程度的压迫为特征”，(50)这便显明指向的是政治统治法了。(51) 结语：现代之后的法律主体 所谓时移世易，20世纪下半叶以来，法律主体之情状变幻如何?对此问题的简略观察可从以下二个主要现象着手：动物地位的回归和后现代主体的出场。 1.动物的法律地位。前文里曾简短地提及动物，但据约翰·格雷的看法，现代文明社会的法律从未承认动物是法律权利的主体。(52)不过，当今的潮流已然有所变化。如果无法说动物法律地位的全盘回归的话，但至少有一定的复兴。 20世纪70年代起，世界性环境保护运动开始兴盛，生态整体主义、生物平等主义等非人类中心主义环境伦理观逐渐展露。据此，人们主张将道德关怀的范围扩展到动物，乃至所有的世间生命。“相信人的生命并且惟有人的生命，才是神圣不可侵犯的，是一种物种歧视。”“动物解放论”强调：“没有任何理由拒绝把我们的平等的基本道德原则，扩展到其他动物，除非是我们要维护剥削群体特权的自私欲望。……对其他动物的观念是一种与种族和性别偏见一样的偏见，同样应当遭到反对。”(53)进而，强动物道德理论要求对动物生命和尊严的全面尊重与保障：(1)废除科研性的动物试验；(2)取消商业性的动物饲养；(3)禁止商业性、娱乐性的动物捕猎。(54) 随着动物权利话语的逐步高涨，一些国家的实证法制度作出了肯定性的回应。1990年8月，《德国民法典》增补了第90条a款：“动物不是物。动物应受特别法律的保护，除另有规定外，准用关于物的规定。”类似地，还有1988年3月奥地利对其民法典的修正。其原《民法典》第285条“物的定义”规定，“一切与人相区别且供人使用者，在法律意义上称为物”；修订后新增的第285条a款则为：“动物不是物。它们受到特别法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物”。 关于提升动物权利保障的这些法条，是否赋予了它们以正式的法律人格，抑或其仍旧处于往常物格之地位，当下的相关争论正酣。否定论者如迪特尔·梅迪库斯主张：“虽然动物不再是普通物，但在缺乏特殊规定的情况下，仍应将它们当作物来看待。……有人认为，应将动物当作权利主体来看待，这种看法是荒谬的。”(55)不过，这里暂撇开具体争议不提，有关动物的实在法之变化业已发生和正在发生，这一事实却已是再显明不过的了。 2.后现代的主体观念。20世纪60年代以来，前文勾勒的近代以来法律人像招致了后现代思潮的根本颠覆。无论个人主义的“经济人”抑或社会化的“集体人”，其间所倡行的康德意义上的自我实现之现代性伦理主体正在衰亡。正如弗莱德·多尔迈所言的“主体性的黄昏”或彼得·毕尔格谓之的“主体的退隐”。“主体已经声名狼藉”，(56)典型的哲学口号即是“人的终结”“、主体之死”。在《词与物——人文科学考古学》一书的结语中，米歇尔·福柯写道：“人是近期的发明，并且正接近其终点。”(57) 当然，对现代主体的否决并非指向一片苍凉的废墟，相反，后现代希冀的是一个“多样性的、流动的主体性”。对单一自我的解构，“并不是说主体性是个空洞或过时的范畴……这更不是说，我们甚至连如何作人才是正当或不正当也不知道了。”(58)然而，对非中心化、社会建构性的后现代自我之强调，确实意味着这一看法，“意识既不是固定的、稳定的、一元化的，也不是前后一致的。相反……法律意识是一种地方化、语境化和多元化的东西，充满了冲突和矛盾。”(59) 后现代主体范畴之种种蕴涵可列举一二。譬如，多样性、交叉性的自我观念假定，身份是由诸多相互交叉的特征标记出来的，若仅仅将这些特征累加在一起，则尚不足以表达这一点的全部意涵。比方说，将一位白人女性的特征同一位黑人男性的特征加在一起，并不能充分描述一位非洲裔美国女性的经历。“就法律而言，把种族歧视和性别歧视当作两个独立的现象看待并禁止它们的规则并不能充分地保护这样一个人：他既有从属的性别身份的属性，也具有从属的种族身份的特征。”(60)金伯利·克林肖指出：黑人女性“经历了双重的歧视……不是作为种族和性别歧视的总和，而是作为独特的黑人妇女的经验。”可是，在现行的“要么性别、要么种族”的单一反歧视的法律结构下，“黑人妇女的需要和观点被边缘化了”。(61) 概括而论，后现代法律主体的在场，给当代法律思想的历史航行涂抹上了一道崭新的智识亮色，尽管自其诞生之日起，便争论激烈。尤其考虑到后现代思潮的两重性：激进的一面以及潜含的保守，在后者，对不确定性、相对主义的极端强调往往利于现状的维护。(62)最后，这里仅引述一位批评者的话作为简单的结语：“历经数十年的发展，后现代主义到今日已成老生常谈，是否会成为明日黄花，目前尚难定论。”(63) 注释： ①路易·阿尔都塞甚至认为，主体范畴尤其是伴随近代以来资产阶级的法律意识形态的兴起而出现的，尽管理论上它潜在地构成任何意识形态的根基。在页下的脚注里，他解释说，这一特定的资产阶级意识形态借用“法定主体”的法律范畴制造了一个意识形态：人生来就是一个主体。[法]路易·阿尔都塞：《哲学与政治》，陈越译，吉林人民出版社2003年版，第361页。 ②Iredell Jenkins,Social Order and the Limits of Law:a Theoretical Essay,New Jersey:Princeton University Press,1980,p.314. ③[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第141页。 ④[英]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第246页。 ⑤J.M.Balkin,Understanding Legal Understanding:the Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,103 Yale L.J.1993,p.109. ⑥前引①，阿尔都塞书，第360页。 ⑦[美]彼德·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳等译，法律出版社2007年版，第147～148页。 ⑧[美]凯蒂·索珀：《人道主义与反人道主义》，廖申白等译，华夏出版社1999年版，第106页。 ⑨前引⑦，古德里奇书，第147～148页。 ⑩[澳]维拉曼特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第279页。 (11)David M.Walker(ed.),The Oxford Companion to Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p.1038. (12)(13)(14)约翰·格雷：《法律主体》，《清华法学》2002年第1期。 (15)[英]约翰·洛克：《教育片论》，熊春文译，上海人民出版社2005年版，第192页。卢梭那里，则进一步抨击道，“不管你怎么样解释，都不能否认酷嗜肉类的人一般都比其他的人残酷和凶暴，这种情形，在任何地方和任何时候都是一样的”。[法]卢梭：《爱弥儿》(上卷)，李平沤译，商务印书馆2009年版，第216页。 (16)前引(12)，格雷文。在论及动物虐待的立法规制上，关于残忍的虐待行为是否导致人类道德堕落的问题，约翰·格雷给予了简单的否定，他认为这些法条仅仅就是保障那些不会说话的动物能够远离折磨而已。在后现代看来，这一观点显然是跋扈的现代性之人与自然二元论、占有性个人主义与实利主义的不良产物。因为“后现代人……把其他物种看成是具有其自身的经验、价值和目的的存在，并能感受到他们同这些物种之间的亲情关系”。[美]大卫·格里芬：《后现代精神》，王成兵译，中央编译出版社1998年版，第22页。 (17)[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第307页。 (18)前引(12)，格雷文。 (19)前引④，杜兹纳书版，第401页。 (20)[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，《环球法律评论》2001年第4期。 (21)[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1997年版，第81～82页、第97～98页。 (22)星野英一评论道，通过宣传人由神创造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的说教，确立了人类尊严思想。这是基督教给西欧乃至更广阔地给世界带来的贡献，它构成了中世纪以后西欧人类观的基本哲学。[日]星野英一：《私法中的人》，载梁慧星编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2002年版，第336页。 (23)基于人道主义关怀，该法同时附加了一条戒律，即第18条：上述生来畸形之人，必须获得养育而且应该生存至尽可能的期限。 (24)[古希腊]亚里士多德：《政治学卷》，颜一等译，中国人民大学出版社1999年版，第6页。 (25)前引(20)，哈腾鲍尔文。 (26)[法]莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，中国法制出版社2010年版，第28页。 (27)[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2008年版，第26页。 (28)(29)前引(20)，哈腾鲍尔文。 (30)萨维尼写道：“每一种法律关系的‘中心’应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人，当事人本身的法律地位应该首先予以固定。这种法律地位表现为当事人在法律关系中具有享有某种权利的资格(权利能力)以及当事人在法律关系中能够以自己的行为取得某种利益的资格(行为能力)。这两个方面的能力和资格即构成了人的绝对的法律地位。”[德]弗里德里希·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第66页。 (31)[瑞士]彼德·高赫：《理性人：瑞士债法中的人像》，《民商法论丛》第35卷，法律出版社2006年版，第183～184页。 (32)前引(31)，高赫文。 (33)星野英一也论说道，“法律上的人”，与其说是一个蕴涵着无限内容、具有某种细微差别的个性的具体经验的人，不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的一小块布而已。前引(22)，星野英一文。或者说，“理性人事实上是法官或陪审团判断的拟人化。”David M.Walker(ed.)，The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980， p.1038. (34)前引③，拉德布鲁赫书，第143页。 (35)[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第12页。 (36)[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第73页。更具体一点地，依照私法中个人意思绝对原则，除了契约或侵权两方面活动以外，个人在原则上对他人就不再有什么权利义务。[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，大百科全书出版社1999年版，第362页。 (37)前引③，拉德布鲁赫书，第148页。狄骥则从另一个方向发起了攻击。针对“经济人”模型背后的社会契约论个人主义哲学，他指责其不过是一套概念上的玄想而已。他说道，所谓自然状态中的“这种孤寂而独立的天然人，以人的资格在社会之先享有权利而复挪这种权利携入社会之内的观念，是完全与实际不符的。孤寂而独立的人是一种假定，永不能存在的。人是社会的生灵，只能在社会内生活，而常常生活在社会之内的。”[法]莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。进而，狄骥主张，“社会人的概念是法学理论的惟一可能的出发点。”前引(26)，狄骥书，第27页。 (38)杰瑞夫·亚历山大也强调说：“人显然不可能是合乎理性的，或起码是不可能像‘现代性’初始阶段提出的那样，在狭义和最终意义上是永恒合乎理性的。这种理解无视行动、思想以及社会秩序本身的非意识起源；它无法说明强烈情感以及关于爱和恨之类的幻想的作用。”[美]杰瑞夫·亚历山大：《世纪末社会理论》，张旅平等译，上海人民出版社2003年版，“导言”第2页。 (39)[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社2003年版，第116页。 (40)[法]莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第148页。 (41)鲁道夫·耶林：《为权利而斗争》，载梁慧星编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2002年版，第12页。 (42)前引③，拉德布鲁赫书，第151页。牧野英一也主张：“于法律之社会化，权利思想受最大之变化者，系权利同时而有义务之性质也。”前引(39)，牧野英一书，第124页。 (43)[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第113页。 (44)[美]D.布迪等：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2003年版，第6～7页。 (45)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2006年版，第54页。 (46)前引③，拉德布鲁赫书，第153页。 (47)同上书，第154页。 (48)前引(22)，星野英一文。 (49)关于阶级分析法、意识形态分析的某些晚近理论展开，参见[美]戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治：一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版。 (50)阿兰·加尔：《法律与生态文明》，《法学杂志》2011年第2期。 (51)这里的分类一定程度上相似于福克摩尔关于“作为解决问题手段的法律”与“作为统治手段的法律”之基本区辨。[美]萨利·福克摩尔：《法人类学的最新发展》，吴大华等编：《民族法学评论》(第4卷)，香港华夏文化艺术出版社2006年版，第144页。基于此，我们便可理解霍贝尔有关初民社会之法律的评论：“个人专制在原始社会中也是少见的”，“所谓的原始游牧部落的专制式的家长实际上是19世纪按推测虚构出来的……原始社会是极其民主的”。[美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，第257、273页。这就是说，因其无政府状态，作为人类最初之法的原始法律基本上是社会秩序法或“作为解决问题手段的法律”，而非政治统治法或“作为统治手段的法律”。 (52)前引(12)，格雷文。 (53)[美]彼得·辛格：《动物解放》，祖述宪译，青岛出版社2004年版，第18，4页。 (54)[美]T.雷根：《关于动物权利的激进的平等主义观点》，《哲学译丛》1999年第4期。相应地，弱动物道德论温和一些，如Mary Warren主张的：(1)任何其自然生命模式都包括追逐某些满足感的生物，都应有权不被剥夺此一追求机会地活下去；(2)任何可以感受到疼痛、苦难或挫折的动物，都有权要求这些经验不是被故意地加在身上，除非有迫不得已的理由；(3)没有任何一个存在者在缺乏好的理由下，应当被杀害。[美]玛丽·沃伦：《强动物权利立场的困难》，[美]路易斯·波伊曼编：《为动物说话：动物权利的争议》，张忠宏等译，台湾桂冠图书股份有限公司1997年版，第126页。 (55)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第877～878页。 (56)[德]彼得·毕尔格：《主体的退隐——从蒙田到巴特间的主体性历史》，陈良梅等译，南京大学出版社2004年版，第1页。 (57)[法]米歇尔·福柯：《词与物——人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2001年版，第506页。 (58)[美]J.弗拉克斯：《后现代的主体性概念》，《国外社会科学》1994年第1期。 (59)[美]斯蒂芬·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第324页。 (60)同上书，第324页。 (61)[美]金伯利·克林肖：《一个黑人女权主义者对反歧视法律和政治的批判》，《法律中的政治：一个进步性批评》，戴维·凯瑞斯编，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第258～259页。 (62)例如，有论者质问后现代主义：“为什么恰恰当西方历史发展到了从前被压抑的人们开始为自己和自己的主体性开始说话的时候，主体的概念以及发现/创造一个能够解放人们的‘真理’的可能性开始变得可疑了?”Christine Di Stefano,Dilemmas of Difference:Feminism,Modernity and Postmodernism,Feminism/Postmodernism,Linda J.Nicholson (ed.),London:Routledge,1990,p.75.弗里克指出：“在批判性思想的层面上，后现代主义用一种可怜的批判上的停滞取代了进步意味的动态的理性。……我们不得不怀疑，至少在某些领域，后现代主义是由一种更为积极有力的保守主义所推动。”[英]米兰达·弗里克：《认识论中的女性主义》，米兰达·弗里克等编：《女性主义哲学指南》，肖巍等译，北京大学出版社2010年版，第165页。 (63)[美]艾恺：《后现代主义批判》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2008年第3期。