司法审级中的信息、组织与治理——从中国传统司法的“上控”与“审转”切入，本文主要内容关键词为：司法论文,中国传统论文,组织论文,信息论文,审转论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
与现代“上诉审”不同，中国传统的司法复审是通过“上控”与“审转”两套不同的机制共同完成的。尽管从形式上说，当代中国已经建立起了四级两审制的审级体系，但古典制度的影子依然在当下存在着。这突出表现在两个方面。首先，一如古典“上控”中频繁出现的“京控”和“越诉”一样，反复地“再审”甚至“上访”同样大量存在，从而导致了“终审不终”与两审终审的名存实亡，司法的终局性被削弱。①其次，与古典“审转”的科层化一脉相承，“行政化”的制度逻辑依然支配着审级体系的运作，实践中下级法院的“请示汇报”与上级法院的“提前介入”，都消解了司法复审的功能与价值。②因此，要理解与解决当代中国的司法审级制度运行中的问题，就不能仅仅停留在对于当下的考察，而有必要放宽历史的视界，从中国古典审级制度的问题及其成因说起。
但本文又并非只是对于历史的梳理。在回顾了中国古典司法复审的特点后，我将尝试运用经济学的原理重新解读帝制时代的“上控”与“审转”。尽管从表面上看，这些古典的制度都并不符合现代“上诉审”的效率原则，但研究将表明，由于制度目标与关注点的不同，帝制时代的司法审级制度依然包含了成本与效率的考量，并同时构成了基于制度环境的合法性机制。最后，本文还将指出，传统制度也带来了科层制的“反功能”与“目标替代”的不良后果，根本的解决进路，只能是超越科层化的制度分工与审级分工；而这一结论，对于现在的改革，也依然适用。
一、帝制中国的司法复审③
中国的帝制始于秦汉，这一时期已经出现了“乞鞫”与“奏谳”等复审制度的雏形；但真正制度化的司法复审确立于隋唐时期。④从这一时期开始，直至晚近的清代，帝制中国的司法发展出一套完备的复审制度，并创造出了与现代的“上诉审”迥然有异的审查机制。尽管历代的制度各有损益，但由于本文关注的是一般化的社会科学的解说，因此以下只是以清代的“上控”与“审转”为例，说明中国传统司法复审的具体运作机制。
清代的地方审级分为县、府、司、院四级。⑤与现代的上诉一样，这一时期也确立了基于当事人请求的“上控”制度，其适用的对象是所有州县审理的案件，既包括重大刑事案件（“命盗”），也包括轻微刑案（“笞杖”）与全部的民事案件（“民间细故”）。依据清律，只要当事人对于裁判结果不满，就可以经由“控府、控道、控司、控院”，直至提起所谓的“京控”——即向在京衙门乃至皇帝本人提起上控。“京控”的具体形式，除向都察院或步军统领衙门等呈递状纸外，还包括“击登闻鼓”与“迎车驾”等特殊形式。⑥
但清代的司法复审又不等同于现代的“上诉审”。较之“上诉”的终局性，“上控”不具有明确的终审审级。在现代司法中，上诉的层级往往设有终审限制，案件至多经过两到三次审理即告终结（即两审或三审终审）。然而，依据清律，无论案件是否结案，也无论结案后的时间长短，均可提起“上控”；且只要当事人对复审结果不满，所有州县受理的案件，均可层层“上控”，直至“京控”，乃至于皇帝本人。甚至于“京控”之后，仍可再次翻案与反复申诉。⑦
与此同时，清代的“上控”还深受“越诉”问题的困扰。当事人往往不遵循审级的科层而直接上诉到更高的审级，从而导致了所谓“京控”大量增多。尽管在清律中对于“越诉”和“京控”有明确的禁止，⑧但在实践中，对于“越诉”的这些限制似乎又并不严格；⑨尤其是对于“迎车驾”与“击登闻鼓”等非常“京控”手段，案件的性质与真实往往成为法定的免责理由。⑩甚至即便是对于一般的“越级上控”，只要案件本身确实关系重大，“笞五十”的惩罚也往往在实践中被免除。(11)总之，在事实上，清代的做法不仅未能阻止越级上控的发生，反而在一定程度上起到了纵容甚至鼓励的作用。
其次，“上控”又并非清代唯一的复审形式，甚至不是最主要的形式。与之并存的，是另一种案件自动逐级复审的“审转”制度，其适用的对象限于可能判处徒、流、死的重大刑事案件（往往是“命盗”案件）。具体而言，对于徒刑案件，由州县完成侦查与初审，并在拟定罪刑（“拟律”）后，将案犯与卷宗上报府、司两级复审。但无论州县还是府、司，都并无判决之权，真正的生效判决只能在上报后由督抚本人做出。而对于流刑案件，即便督抚也无权判决，而是对案卷审核后上报刑部，最终由刑部作出生效判决。最后，对于死刑案件，程序最为复杂，由督抚具题后上报刑部核拟，并经三法司会签，最终呈请皇帝批准。而皇帝的批示又可分为立决与监候；对于后者，仍需交押等候每年的秋审复核。(12)
总之，在“审转”制度中，案件均由各级自行上报，无需当事人申请。这种逐层的“审转”与官员的责任相联系。对于基层的州县官而言，无论是否存在偏私或腐败，任何“错案”都可能带来严厉的惩罚，不仅可能殃及仕途，还可能因此而丧命。(13)这种责任又是连带的，一旦错判被发现，不仅州县官本人，而且所有承担“审转”责任的府、司、院等各级官员，都可能因而受到连带。尤其是负有“亲提审讯”之责的知府，如果未能“辨明冤枉”，即便毫无“贪赃”或“徇私”，也同样可能被“革职处分”，甚至处以刑罚。因此，在严格连带的“审转”责任之下，即便简单的错案乎反，其背后因此受到牵连的“官犯”群都可能是难以计数的。(14)
在简要描述了帝制中国的司法复审之后，我们或许会产生一些困惑与疑问：在传统司法中，究竟是怎样的原因导致了“上控”与“审转”并存的二元复审体制？又是哪些因素造成了“越诉”的屡禁不止和科层化“审转”的存在？但本文并不打算直接回答这些问题，因为在我看来，这些设问的本身可能就值得推敲。这些疑问不仅“先入为主”地预设了现代“上诉审”的“天然”合理性，而且隐含地将一切有别于“现代”的制度都视作值得怀疑的“异端”。为了避免这种“现代性”带来的主观偏见，在接下来的部分，我将暂时从历史的语境中走出，首先对于“上诉审”的一般原理做些理论上的论证与分析，同时也为本文之后对于古典复审制度的分析提供一个尽可能客观中立的理论框架。
二、“上诉审”的经济学
一般认为，上诉审的基本功能是“错判纠正”与“法律统一”；有学者将其概括为“校正功能”(corrective function)和“预防功能”(preventive functions)。(15)前者着眼于“事后”的“纠纷解决”，旨在通过纠正错判来确保公正与减少“错误成本”；(16)而后者的出发点在于“事前”的“规则之治”，试图通过上诉案件的审理来实现法律解释与适用的统一，甚至必要时创制规则（司法造法），从而实现法律的规则化“治理”。以下，本文将这两类功能简称为“纠错”与“规则治理”。
但问题随之而来。首先，既然是“纠错”，为什么又总是设定上诉的终审审级？毕竟，真相的发现是无穷的，终审的存在本身可能构成“有错必纠”的障碍。其次，如果上诉审包含了国家的“规则治理”，它的启动为什么又只能基于当事人的请求呢？国家的“主动出击”难道不是更有利于规则统一的实现么？对此，传统的回答，可能诉诸某种理念或“大词”，比如将终审的设定视作“程序正义”的体现，或是将对当事人意愿的尊重视作“权利话语”的胜利。这些解说都有道理，但依然停留在概念的层面，在我看来，基于成本与收益的经济学分析可能是一种更好的解释。
首先，就终审的存在而言，表面上看这似乎会导致一些错判无法得到纠正。但司法的追求并不只是正确。诉讼成本的存在，决定了制度设计还必须建立在效率的考量之上。而实际上，无论是对事实问题，还是法律问题，上诉审较之初审的新增收益都十分有限，并呈现出边际效益的递减，但为此付出的成本却是巨大的。因为事实的认定更多地取决于信息的多少，而非裁判者的智识；仅仅增加审级，不仅无助于纠错，且随着时间流逝与法官亲历的减少，还可能导致新的错误。至于法律的解释，本身即是一个“权威”的问题，同样与智识无关；任何的法律问题一经终审，问题本身即告终结，反复重审的收益也必然为零。(17)因此，现代的审级大多限定在两审或三审终审，以尽可能地减少不必要的上诉成本。
其次，“上诉”的启动之所以基于当事人的请求，也可以从中获得解说。有如前述，上诉审的首要功能是“纠错”，但这一功能的实现同样须付出相应的成本，尤其是甄别与发现“错判”的“信息成本”。因此，上诉审制度的一个基本追求，即在于如何有效地识别潜在的“错判”，以尽可能减少对于正确判决的复审。(18)而既有的研究恰恰表明，基于当事人请求的上诉审，在很大程度上有效地回应了信息成本的问题，构成了一种低成本的信息机制。毕竟，由于自身的亲历和利益的相关，在发现可能错判的问题上，当事人较之法官具有更大的信息优势与利益驱动，相应的成本也更低。(19)
在这个意义上，当事人的上诉请求构成了当事人与法院共同承担信息成本的分摊机制。当事人对于错判案件的初次甄别，相应地减少了上级法院甄别错判与复审案件的范围与数量，从而有效降低了上级法院的信息费用。(20)相反，如果是由上级法院自行甄别错案，由于信息成本的高昂，势必导致大量资源投入的浪费；而考虑到真正的错判往往只在全部判决中占据较小的比例，这种低收益的成本耗费更是难以估量。正是基于这种明显的比较优势，我认为，由当事人承担信息成本的上诉机制，更有利于司法资源的合理配置。
不过，这一信息机制的适用还隐含了一个“分化”的前提：错判案件的当事人往往倾向于提起上诉，而正确的判决则一般不再进入复审。相反，如果无论判决正误，当事人都不上诉（无人上诉）或都上诉（人人上诉）的话，那么上诉的信息机制将是彻底失效的。但正如萨维尔(Steven Shavell)指出的，由于上诉的“私人成本”(private cost)，这样一种“分化”机制往往会自发地出现。因为如果我们假定法官审判的基本公正，则上诉中推翻错判的概率将明显高于正确判决被推翻的概率；相应地，对于错判上诉的预期收益也将明显大于正确判决的上诉。如此一来，在上诉成本一定的情况下，错判的当事人将具有更大的激励提起上诉，而正确判决的当事人则会发现得不偿失，从而选择放弃。(21)换言之，这里存在着类似于“市场”的自发调节机制。
但萨维尔同时指出，这仍然是理想的状态。在真实情形中，由于上诉成本过高或过低，很可能导致自发“分化”机制的失效。(22)因此，在许多时候，面对自发机制的失灵，还有必要通过“费用”(fee)或“补贴”(subsidy)的设置来确保“分化”的实现。(23)比如，要减少正确判决的上诉，可以提高上诉收费与缩小上诉理由的范围；反之，则可以考虑降低收费或是放宽受理标准，甚至给予上诉人某些许诺，比如刑事的“上诉不加刑”，或民事的“利益不变更”，都可能为错判当事人提供更多的激励。用“市场”的比喻来说，自发的上诉“市场”的失灵，同样离不开国家“有形之手”的补充。
不只是“纠错”，基于当事人请求的上诉，对于“规则治理”也是有意义的。有如前述，“规则治理”的内涵是规则的统一与创制，这就要求上诉审法官能够识别与发现那些更有效率的规则。而正如波斯纳(Richard Posner)指出的，正是由于上诉制度的存在，使得作为裁判者的法官在“规则的识别”上较之立法者具有更大的优势，法官创造的“普通法”也因此更有效率。因为一般说来，当某一规则导致经济上的低效率时，被迫承担低效率成本的一方，往往更多地具有上诉的激励，从而使得对于低效率规则的上诉总是超过对高效率规则的上诉。也因此，较之立法者的“盲目”，“上诉市场”(appeal market)的存在，最终将导致越来越多有效率的规则为上诉审所接受。(24)
以上就是“上诉审”的经济学分析。这些研究表明，现代上诉审的制度设计在很大程度上符合了司法的效率原则，因而具有可证成的合理性。在这个意义上，我们或许也不得不承认，中国传统审级中的“程序性”缺失和自行“审转”的存在，都似乎有悖于审级制度的效率追求。当然，这仅仅是似乎。面对一种在历史上长期存续的制度，我们应当尽可能地追求“同情的理解”，审慎地考察它在具体历史语境中的意义与合理性。因此，有必要从既有的理论出发，对于帝制中国的司法复审作出新的理论解说。
三、“上控”与政治治理
首先讨论“上控”。传统审级的一个基本特征是“上控”的“程序性”缺失，不仅缺乏审级的限制，而且即便是对于“越诉”的控制，在实践中也往往是“模糊”的。对此，我们当然可以将其简单地归因为传统法律的“简陋”，或是统治者的“恣意”和“专断”。但这只是概念化的解说，在我看来，这可能更多地源自古典的“上控”与现代的“上诉审”在制度目标与功能上的差异。
上诉审的基本功能是“纠错”与“规则治理”，这在古典“上控”中也有所体现。“刑名违错”的纠正或是“冤抑”的平反，甚至于律例解释与适用的“齐一”，都可能是统治者的制度初衷。但“上控”的功能又不仅限于此。实际上，只要我们深入到帝制中国的政治架构与核心关注之中，就不难发现，整个“上控”制度最初的逻辑起点，并非只是“纠错”或“规则治理”，而更多地旨在实现对于地方吏治民情的监督与控制，以确保社会治理的有序。他们追求的同样是“治理”的功能，只不过与侧重法律统一与创制的“规则治理”不同，传统“上控”更多地是通过等级化的政治控制而实现的。因此，我们或可以将之称为一种“政治治理”或“行政化治理”。
这一机制源自帝制中国的基本政治架构。严格说来，中国传统的政治体制并非不存在分权，至少在中央以至省级机关，已经出现了行政与司法的分开。(25)但考虑到数量上占大多数的州县衙门，以及行政长官对于司法的影响，我们依然认为中国古典司法体制的基本特征是“行政与司法合一”；(26)又由于在州县衙门的职权中，以司法和征税为主，因此，甚至有学者将其概括为“司法兼理行政”。(27)但无论如何，一个基本的判断是，作为地方司法机关的州县衙门，其基本的职能更多地是为了实现中央政权对于地方的控制与治理，而决不只是单纯地依据法律做出判断。
不仅是州县官，整个等级制的官僚体系也都服务于这一目标。正如瞿同祖指出的，清代的政治架构，只有州县官才是真正的行“政”之官，即负责实际事务的“治事之官”；而他们的上级，无论是知府、道台、按察使、布政使，还是巡抚或总督，都不过是监督官，即负责监督官员的“治官之官”。(28)整个行政等级的目标都旨在实现对于最底层的州县官的监控；而与之相应的，作为附着于行政科层的中国古典司法审级，其最重要的职责也就不仅是为了“纠正错判”，或是“统一规则”，而更主要地是为了实现对于州县官的监督和地方秩序的稳定，是对于地方的“政治治理”的延伸与扩展。(29)
基于这一目标，诉讼人的“上控”也就具有了特殊的意义。尽管“上控”本身只关乎具体的个人与事件，但同时也蕴藏了有关底层社会的丰富信息；尤其是考虑到“上控”总是来自于地方官员的“审断不公”与“徇私枉法”，又往往包含了官员是否“清慎”的吏治信息。因此，对于底层民众的“上控”，尤其是“京控”，统治者无不给予了高度的重视，以期维系帝国治理的“下情上达”，这从历代帝王近乎“苦口婆心”的言辞表达中亦不难看出。比如，清代嘉庆帝就曾在上谕中多次指出，“朕勤求治理明目达聪，令都察院、步军统领等衙门接到呈词即行奏明申理，以期民隐上通，不使案情稍有屈抑”。(30)从今天的眼光来看，“上控”所提供的社会信息，就好比地方社会状况的一个“生理切片”，较之其他的信息机制，可能更“真实”地反映有关地方治理的“不良”信息。(31)
这里，我们也就发现，传统的“上控”同样构成了特定的信息机制。只不过，与“上诉”的信息传递集中于案件的本身不同，“上控”机制的目标，更多是为了传递有关地方社会的综合“治理”信息。但两者的本质，都在于将发现信息的成本部分地转移给案件当事人，或者说是由当事人与法院共同分摊信息成本。(32)又由于当事人对案件事实与当地社会状况所具有的信息优势，这样一种成本分担也是有效率的；尤其是考虑到帝制中国的信息传递成本的高昂，以及中央政府财政能力与技术手段的欠缺，这一机制无疑具有语境化的合理性。
从“政治治理”的视角切入，我们也重新理解了“上控”的程序性缺失。现代“上诉审”之所以设置终审审级，很大程度上是基于反复多次的复审在事实查清上的低效率。但经济学的理论又告诉我们，考察效率的前提是“效率对谁而言”的问题。(33)一旦制度目标发生转换，其效率的逻辑也必然改变。获取地方治理信息的制度目标，也就决定了传统“上控”中审级的缺失未必是无效率的。毕竟，在传统社会的条件下，面对信息的有限与传递的滞后，统治者关心的更多是如何确保这些原本脆弱的信息渠道的畅通，以尽可能获取地方吏治失败的重要信息，至于事实的查清与规则的确定已经退居次要的地位。考虑到帝国时代信息成本的高昂，(34)最大限度地减少“上控”的限制（成本），以求治理信息获取（收益）的最大化，或许构成了一种有“效率”的选择。
四、“越诉”的禁与不禁
帝制中国在对待“越诉”上的禁与不禁的“模棱两可”，也同样可从中获得解说。只不过，与单纯的效率解读不同，对于“越诉”问题的解说，我将更多地回到“上诉审”的理论模型，尝试从“上诉市场”与国家调节的视角重新解读帝国统治者“模糊”态度的成因。尽管两者存在功能上的差异，但与“上诉审”基于当事人请求一样，“上控”的启动也以利害关系人的控告为前提。因此，“上控”制度运作的结果，可能构成一个类似的“市场”，并离不开“分化”机制的参与；所不同的，只是这一机制的关注点并不只是所谓的“错判”，而更多地旨在发现那些事关地方吏治与秩序稳定的“重要”信息。
之所以需要“分化”机制的原因，还在于传统国家能力的有限，以及政治治理的“秩序”导向。(35)统治者往往只能有选择地激励那些事关“稳定”的重大“上控”（往往是“命盗”案件），而同时抑制“细故纷争”的复审请求。从理论上说，这种信息的“分化”具有自发形成的可能。帝国统治者也倾向于假定“命盗”案件更多地关系到个人生命与家族安危，因而比“细故”具有更大的“上控”激励。除非是“冤抑”深重且无法伸张，小民也断不会承担巨大成本而不断“上控”（“非实有沉冤，谁肯自投缧绁”）。(36)也因此，在这些看似不计成本的上控行为背后，往往隐含了地方吏治失败的重要信息，甚至于社会秩序动摇的征兆。
同时，由于上诉成本的失衡，当事人的“分化”往往无法自发地形成，而必须借助于相应的国家干预。而回到帝制时代，类似的激励失效的问题不仅存在，而且可能表现得更为复杂。一方面，传统农业社会的时间富余，以及可替代财富来源的匮乏，使得一些“上控”的机会成本极低，从而可能诱发百姓采取“缠讼”、“图赖”、“越级上控”等“小事闹大”的诉讼策略，以达到“以时间换利益”的目的；加之讼师的挑唆与闲散人员的参与，更是使得许多“细故纷争”进入到“上控”之中。(37)而另一方面，更为普遍的制约因素，还来自于传统社会中的交通与信息的不便，以及帝国地域的广大，因而又往往导致小民的“上控”成本过于高昂(38)（“川资旅费，需用浩繁，旷业废时，生机坐困，故凡牵连拖累者，莫不受害无穷”）(39)，以至于将许多重大案件也挡在了统治者的视野之外。因此，面对“上控”成本的不确定与“市场”的失灵，与萨维尔的“干预”理论一致，帝国统治者也需要通过设置额外的成本与收益来确保“上控”诉讼人的有效“分化”。
从这一视角进入，我们发现，所谓禁止“越诉”的程序性规定，实际上构成了国家对于上诉成本的“费用”设置，是为了隐性地提高“上控”的诉讼成本，以抑制可能的“细故纷争”的进入。考虑到古代社会的交通与信息成本，每一级审级的增加，都可能导致成本的激增，因而可能构成制约潜在上控人的重要因素。尤其是“京控”，由于地方审级的多重，“逐级上控”的制约所带来的成本负担更是难以计数的。同时，即便对于成功的“京控”，依照清律，上控人也将处于长期的羁押中。显然，在统治者的眼中，这些措施都旨在增加当事人的上控成本，以确保能将有限的财力与精力用于重大案件的处理。
但在帝制中国，最为根本的制约依然来自于信息成本的高昂，也正是在这一点上，我们可能理解统治者在对待“越诉”问题上的模糊态度，及其采取“选择性执法”(selective enforcement of law)(40)的原因。毕竟，对于统治者而言，限制“越诉”的目的，原本在于确保有限的能力被用于地方的政治治理，但如果越级“上控”的案件最终被证明确实关乎地方吏治，甚至可能危及统治秩序时，这种限制本身就不再具有意义，案件本身的性质也当然地成为事实上的“免责理由”。(41)正是通过这种“例外”，统治者事实上为重大案件的上控人提供了一种隐性的“额外收益”，从而可能激励此类案件的“越诉”和治理信息的传递，并最终实现统治者孜孜以求的“下情上达”。用沈之奇的话来说，这些行为尽管在表面上“由越诉连及言之”，但在立法原意上却“意各不同也”。(42)
以上的分析还只是初步的。事实上，在王朝的不同时期，不同的统治者在对待“上控”（尤其是越级京控）的态度上，都存在很大的不同。即便是同一统治者，在控制的宽与严、放与禁的问题上，也往往呈现出阶段性的断裂与转变。(43)但这些分析已经表明，帝制中国的“上控”在很大程度上隐含了“上诉经济学”的基本逻辑，同样构成了一种特定的信息机制。所不同的，只是对于“信息”的关注点存在差异。尤其是在“分化”机制的问题上，帝国的统治者采取了成本与收益的调节，以确保“上控”信息功能的发挥和政治治理效率的最大化。
五、“审转”与组织效率
在传统复审中，“审转”无疑较之“上控”占据了主体的位置，不仅在数量上有明显优势，而且更多地为统治者所关注，制度的设计也更为精细。因此，要真正理解中国传统审级的制度逻辑，深入地理解“审转”也是必要的。然而，较之“上控”而言，“审转”却似乎更难为一般的理论所兼容，尤其依据之前的经济学分析，这种由上级法院的主动复审，无疑是一种信息成本高昂的选择。那么，为什么帝国统治者会做出这一看似有悖效率的制度选择呢？
这需要回到上诉审的一般原理，尤其是回到“市场”与“国家干预”的视角之中。在萨维尔等人的理论中，“上诉市场”的存在往往能够产生自发的“分化”机制，引导制度所需要的信息进入到程序之中；即便是面对“市场”的“失灵”，也只需通过国家的有限干预（设置“费用”或“补贴”），即可以重新恢复“分化”机制。但这一理论依然无法解释自行“审转”在帝制中国的长期存在。因此，我们有必要在“上诉市场”的理论之外，寻求新的智识资源与理论解说。
本文尝试的进路，来自于交易成本经济学中“市场”与“组织”相替代的理论。这一观点认为，在“市场”彻底失效的情况下，另一种可能的解决是寻求“科层组织”（企业或官僚体系）的替代，即通过“科层组织”对于交易成本的内化，来实现由于“市场”交易成本（即协调和激励的成本）过高或不确定而无法完成的目标。(44)换言之，面对传统社会中“上控”成本的极端复杂与国家干预的失效，帝国行政科层内的自行“审转”就构成了一种寻求“组织替代”(institutional displacement)(45)的理性选择。尽管组织形式本身发生了转变，但基本的追求依然是基于效率的考量。
为实现“上控”的政治功能，统治者通过对“越诉”的干预来弥补“市场”机制的不足。但这种干预依然是不够的，在真实的情境中，“上控”的成本往往更为复杂与不确定。一方面，信息成本高昂与机会成本低廉的矛盾，使得“上控”的成本很难被有效地测度；另一方面，还有“大国”的因素——地域的广大以及地区间的不平衡，也加剧了不同人群之间“上控”成本的差异。各地风俗民情的不同，也可能增大“京控”案件在成本上的不确定。(46)同时，帝制时代的国家权力又是“非基础性”的，“数目字管理”能力的缺乏(47)使得统治者无法有效地处理复杂的信息。因此，无论帝国的统治者如何处心积虑地调整，由于交易成本（协调与激励成本）的高昂，其结果都难以维系“上控”的有效运作。
因此，对于“上控”的信息机制而言，成本与收益的复杂，不仅使得自发的“市场”机制难以形成，而且也决定了“有限理性”的统治者难以实施有效的调节。这种高昂的协调成本与激励成本的存在，导致了“上控”市场机制的彻底失效；要继续维系中央对于地方的信息获取与有效治理，就有必要寻求“市场”之外的替代机制。而科斯与威廉姆森等人的研究已表明，当市场的运作导致交易成本（协调与激励）过高时，人们往往会选择以“组织”（尤其是科层组织）来替代“市场”；通过科层组织的内部协调与内部激励来实现交易成本的降低，从而确保治理结构的有效。
在这一语境中，我们发现，帝国统治者以“审转”替代“上控”的策略，在很大程度上遵循了经济学的基本原理。较之“上控”的市场机制而言，科层官僚体系内的主动复审，构成了一种组织内部的运作行为；它不仅将国家与小民之间的交易成本（协调与激励）完全地内在化，而且最大程度地发挥了科层组织的效率优势。对于各级官僚而言，案件是否需要接受上级复审，完全取决于案件性质的轻重及可能判处的刑罚，而不再需要具体地考察相关的成本与收益，从而降低官员处理复审案件的信息费用。此外，科层制对于官员职责的明确界定与分工，也使得上下级官员的协调成本可能维持在较低的水平上。(48)
与此同时，“审转”的效率还体现在制度的适用范围方面。与“上控”的对象涵盖了所有的案件不同，“审转”的对象仅限于可能判处徒、流、死的重大刑事案件。考虑到传统司法复审的“政治”功能与“秩序”导向，这种选择性的设计无疑是有效率的。一方面，由于社会的失序往往发端于涉及“命盗”的重要案件，对于这些案件的“法定”复审，无疑减少了关系社会稳定的重大信息的流失。而另一方面，这些重大的案件在全部州县审理案件中的比例总是相对少数的(49)尤其较之州县官的综合治理职能，更只是较小的一部分。(50)因此，尽管维持“审转”制度的直接成本依然高昂，但较之其服务的社会治理的总体目标，依然不失为一种基于整体效率的理性选择。
当然，“审转”的运作也离不开“激励”机制。只不过与“上控”依赖当事人自身利益的激励不同，“审转”更多地强调官员的外在责任激励。从代理的三方结构出发，在传统审级中也存在着皇帝（委托方）通过知府等复审官（监督方）来监督州县官（代理方）的基本架构。而经济学的理论表明，监督方与代理方的利益并不等同于委托方，而必须依靠相应的激励机制，才能保证监督的实现。又由于传统审级体系与行政科层的高度同一，“审转”的激励机制也在最大程度上遵循了行政化的逻辑，试图通过上下级官员的严格连带责任来确保“下情上达”的实现。当然，这仅仅是一种理想状态，而之后的分析却将表明，这种高强度的责任激励在实践中可能诱发“反功能”的负面效果，最终导致制度设计的失败。
六、效率之外：合法性的追求
依据组织社会学的原理，在效率机制之外，外界“广为接受”的组织结构、社会规范与文化期待等“制度环境”(51)因素都可能影响到组织的形成与存在，而一旦违背公认的社会事实，就可能导致自身“合法性”的危机。组织的形成过程，也是一个制度化的过程，即不断接受与采纳那些具有“合法性”的组织形式与做法，以获取社会的认同，而并非仅仅考虑这种做法是否有效率。
帝制中国的“上控”与“审转”也可能是“制度环境”的结果。从表面上看，无论是永无休止的“上控”，还是层层复审的“审转”，无疑都是有悖效率的行为。但如果从合法性角度切入，我们会发现，这些看似不计成本的行为可能是有道理的。在帝制中国的政治架构中，真正的统治者（委托方）只是皇帝本人，尽管在理论上，“普天之下莫非王臣”，皇帝的权威应当及于所有的子民，但在政治实际运作中，由于“基础权力”(infrastructure power)(52)的缺乏，往往无法实现对于基层的有效控制。因此，这就有必要采取相应的措施，来强化底层官员与民众对于皇权的认同，以获得“政治治理”的“合法性”。
“上控”与“审转”即构成了这种“合法性”机制运作的重要场域。首先，对于基层官员来说，“一人政府”的制度设计决定了权力行使的广泛与缺少制约；而“上控”与“审转”的建构也就意味着，许多审断不公的案件可能受到中央权力的直接监督。同时，这种通过个案的监督又是具体而细致的，以至于微小的失误也可能带来极其严厉的惩罚。在这个意义上，即便是对于正确判决的复审，也依然是有意义的，至少它构成了皇权或中央权力的“在场”，形成了对于基层官员的可能威慑；正是通过这一次次的具体权力运作，反复强化了州县官与各级监督官对于其自身权力来源的认同与效忠。(53)
更重要的，是对于底层民众的“合法性”认同的获取。依据现有的研究，由于帝制中国的权力仅仅延伸至州县一级，广大的乡村与底层民众，更多地是依靠“皇权与绅权”的共治来实现的。(54)这就使得底层的民众往往只知有“乡绅”不知有“官府”，或即便知道官府，也只是地方的“父母官”，却很难切身感知“皇权”的存在（所谓“天高皇帝远”）。但这并不意味着乡土社会对于皇权毫无期待，相反，由于缺乏权力制约，“乡绅”与“父母官”可能成为压迫性力量。这就使得底层的民众渴望更高的“青天”与“圣主”，能够“为民做主”，“伸张冤抑”，从而形成对于皇权与中央权力的“文化期待”；(55)而一旦这种“广为接受”的期待无法得到实现时，则必然将导致皇权自身的“合法性”危机。
因此，“上控”与“审转”制度的建构，并不仅仅在于监督官员或是治理信息的获取，而构成了皇权对于底层民众的自我展示与权力运作，代表了中央权力的向下渗透与重塑皇权“合法性”的努力。正是通过这些具体的个案，帝制中国的皇权对于作为个体的臣民建立起了局部的支配性关系，使得最底层的民众也真实地感受到中央权威的存在。无论是“冤抑”的昭雪，还是官吏的罢黜，都是以直接可感知的形式昭示皇权的权威；也正是在反复的“诉冤”与“平反”的权力运作中，原本“模糊”的中央政权及其权力边界，不断地得到界定与重塑，并由此向下延伸。
七、传统司法审级的问题与出路
但在实践中，“上控”与“审转”是存在问题的。毕竟，以上的讨论都只是理论上的，更多地是一种制度运行的“理想状态”。而回到历史的语境中，我们还会发现，这些初衷良好的制度的实际运作并不好，甚至存在许多致命的缺陷。尤其是对于“政治治理”和“秩序导向”的过分强调，都导致了司法复审本身制度逻辑的扭曲，以至于不仅无法完成政治治理的目标，还妨害了“纠错”与“规则治理”的实现。
首先，在对待“上控”和“越诉”的问题上，这种以“秩序”为导向的人为干预，在实践中导致了信息扭曲的加剧，甚至于“虚假”信息的泛滥。一方面，对于“命盗”等重大案件的片面强调，可能激励诉讼人采取“谎状”、“缠讼”等“小事闹大”的上控策略，从而加剧信息的紊乱。当事人往往通过“架词设讼”的方式，将原本的细故案件包装成沉冤大案，以达到“耸动”上级官府与威胁基层官吏的目的。(56)而另一方面，尽管律例中对“诬告”规定了严厉的处罚，但各级官员为了避免诉讼人的缠讼，往往采取息事宁人的调停结案，以至于诬告者在实际中几乎不再受罚，(57)从而更刺激了“诬讼”的增多。最终，帝国统治者陷入了近乎尴尬的两难——重要信息尚无从获得，却已饱受虚假信息的困扰。其结果，“上控”的信息机制全然失效，“政治治理”的失败也无法避免。
面对“上控”的问题，从理论上说，科层组织内的主动“审转”似乎可能最大限度地确保重大信息的获取。然而，组织学原理又提醒我们，即便是在科层组织的内部，激励与协调的成本同样是存在的；尤其当内部的激励设计与强度不当时，还可能导致科层制的“反功能”(dysfunction)，(58)以及与组织目标相偏离的“目标替代”(goal displacement)。(59)而回到帝制中国的实践中，传统“审转”机制的运作也面临着类似的问题，甚至典型地展现了科层制审级所可能带来的“后果偏离”的制度化弊病，其根源即来自于传统官僚体系内部激励设计的错位与失误。
在传统“审转”制度中，对于司法复审与信息获取的激励，更多地是通过官员的严格责任与连带责任来实现的。从行政化的科层制视角来看，这些激励机制的设计，无疑可能提高违规的成本（严格责任）和责任落实（连带机制），从而有助于科层组织的信息获取与行动目标的实现。但这仅仅是理论上的。相反，从传统社会的制约条件出发，我们看到，这种行政化的严格责任制度，在实际中背离了司法的基本特点，也违背了组织学中有关激励设计的“努力—产出”原则，因而在事实上构成了一种强度不恰当的激励机制。
依据组织学的原理，激励强度的一个基本原则就是“最优强度与增量努力的利润率成正比”。(60)如果组织成员无论怎样努力，都难以改变其产出的话，增加激励强度只能诱导组织成员通过信息掩盖来达到自上而下的预期。对于传统社会中的司法而言，由于专业技术的缺乏与信息获取能力的有限，无论司法官员多么勤勉与清慎，错判的发生是不可避免的。(61)因此，面对无法完成的任务与强大的惩罚压力，审理案件的州县官员便倾向于刻意掩盖错误（所谓“设法弥缝，多方消弭”）(62)，以至于“将错就错”，“错上加错”。
此外，在之后的层层“审转”中，司法官员的审判责任又是连带的，一旦错判被发现，不仅州县官本人，所有负责复审的府、司、院各级官员，都可能受到连带而遭致处罚。然而，在传统社会的制约条件下，与错判“发生”一样，错判的“发现”也是困难的；要确保所有错判案件都能“伸张冤抑”、“辨明冤枉”，同样是一项“不可能的任务”。也因此，这种过于严格的连带责任，又往往导致“官官相护，上下勾结”的负面激励与各级官员“共谋”(collusion)(63)行为的大量发生，最终导致了“审转”信息机制的严重扭曲。
那么，如何才能走出传统审级的困境呢？可能的进路有两种。一种进路，是在行政化制度逻辑的基础上，进一步强化中央政权对于各级官员的监督。但理论的分析已表明，任何的责任强化，都只可能是加剧科层制的“反功能”。面对审级的失效，无论统治者如何费心费力地通过官员的奖惩来挽救传统制度的流弊，这些努力最终也只能是“无力回天”。(64)与之相反，另一种进路是现代审级制所强调的制度分工的思路。在现代政治架构中，与行政的制度逻辑不同，司法的制度逻辑更多地强调法官的审慎判断，而较少追求积极的政治治理。因此，对于审级的设置，也往往强调各级法官地位的相对独立，而不同于行政科层中的上下监督与等级化控制。(65)
回到西欧的历史中，司法审级在诞生之初，也更多地是作为民族国家的整合机制而出现的，是为了实现王权对于地方司法的渗透与控制，因而同样以“政治治理”为中心。(66)但随着现代国家与“基础权力”(infrastructure power)的兴起，积极的“政治”功能逐渐从司法领域中淡出，而更多地交由新兴的科层制行政体系。(67)相应地，司法审级也不再专注于行政控制，而更多是对于案件事实及相关规则的关注。同时，由于各级法官相对独立，也不再因为错案而受罚，因而在很大程度上避免了法官对于信息的刻意掩盖，保证了信息机制的有效。
不仅是行政与司法的分离。现代审级制的历史，还逐渐确立了“纠纷解决”与“规则治理”的层级分工。随着“政治治理”的淡出，司法审级的功能不仅得以回归“纠错”，而且还更多地凸显了“规则治理”，更多地强调上级法院对于规则的统一与创制。尤其在英美国家的司法演进中，逐渐出现了“审判法院”与“上诉法院”的分工，前者专注于事实问题的解决，而后者更多地关注法律问题，并通过判例的形式来创制新的规则。(68)欧陆国家的审级，也表现出类似的趋势。(69)正是这种层级分工的结果，不仅使得上诉审的中心转向了“规则”问题，同时也在很大程度上否定了上级法官干预下级的可能。
当然，必须强调的是，这种现代“上诉审”的诞生是以国家“基础权力”的强大为前提的。只有当国家的财政能力和信息汲取能力得到充分发展，不再需要借助于司法复审的机制来获取地方治理的信息时，这种行政科层与司法审级的分离才具有理论上的可能。也只有当初审法院的调查取证与获取事实的能力足够强大，以至于可以不需要上级法院过多地关注案件的事实问题，基于事实审与法律审的层级分工才可能产生。总之，现代“上诉审”的发生，并非源自统治者的“良好愿望”或“先进理念”，而更多地取决于国家治理能力与初审法院事实获取能力的增强，是现代国家与新的“治理”形式兴起的副产品。
在这个意义上，我们也就理解了，现代的“上诉审”以及整个审级制度的现代转型之所以迟迟未能发生的原因。它并非是由于统治者的观念落后，或是所谓传统文化的羁绊，而更多地来自于近代中国社会转型的艰难与国家能力发展的滞后。现代国家在中国的兴起，不仅在时间上晚于西欧各国，并且在最初的百余年中举步维艰，因此，国家能力的不足与“基础权力”的有限，始终构成了各项政治制度现代化转型的根本性制约。近代法院体系与审级制度建构的艰难与曲折，都可以从这一根本制约因素中获得解说。(70)
八、结语
不仅是近代，甚至在当下中国，在一定程度上，国家构建依然未能完成，国家能力不足的制约也依然存在，以至于法院与司法依然承担着国家建构的任务与功能，“是现代民族国家建立的一个组成部分”。(71)相应地，审级制度的建设无法完全脱离政治的功能。与传统的复审一样，现代中国的审级不可避免地承担着“政治治理”的功能，依然可能关注地方（尤其是边远乡村）社会治理信息的获取，关注对于地方基层官员的监督与控制。在这样的背景下，我们重新理解了当前中央政权在对待大量“再审”与“上访”时的矛盾与两难——尽管意识到可能破坏司法的终局与权威，但却无法拒绝这其中可能隐含的政治治理的实际效果。而另一方面，基层法院建设的不足和加强基层政权控制的需要，也都决定了上下级法院的“请示”与“介入”难以在短期内彻底消除。对于法律问题之外的事实问题的复审，也同样具有现实的理由。
但客观的合理性并不足以论证制度的完美，更无法保证好的后果——传统审级的历史已充分说明了这一点。过度地追求审级的“政治”功能，或过多地强调行政化的制度逻辑，只可能导致实践中的“反功能”与信息机制的失效。对于“再审”与“上访”的过度依赖，不仅必然导致司法权威的受损，并可能激励琐碎甚至虚假的“申诉”大量出现，从而导致信息机制的进一步扭曲，也无助于“政治治理”的实现。至于科层化的法院体系，上级法院的行政化干预，不仅从根本上消解了审级的功能，而且随着对于法官责任追究的强化，还可能诱发官员之间更多地“上下合谋”与信息隐瞒。此外，科层化的审级体系还从根本上抑制了层级分工的发生，整个审级完全是层层复制的柱形结构，各层级的功能几乎没有分别。不仅各级法院共同地追求个案的实质公正，并且都同等享有全面审理事实与法律的权力。(72)以至于完全失去了现代的审级价值，“多一级法院只是增加了一层行政级别而已”。(73)
在这个意义上，本文的历史回顾对于我们理解当下的问题具有双重的意义。首先，古代的经验与教训，使我们在理解了当下中国审级制度与实践“合理性”的同时，也清醒地看到了其中可能的弊端与不足。在此基础上，指出了当下审级制度的基本路向，依然是审级的层级分工与现代“上诉审”的建构——即在初审法院集中解决事实问题的基础上，将上诉审查集中于法律问题的解决；将审级的功能由传统的“政治治理”为主导，转向以“规则治理”为主导。其次，更重要地，在表明方向的同时，历史的分析也凸显了解决问题的根本途径。它至少表明，现代审级的建构本身是一个配套工程，也是国家能力建设的一部分。因此，现代“上诉审”的建构，决不仅仅是改变上诉制度本身这么简单，而更多地依赖于国家能力的整体建设，尤其依赖于行政科层与初审法院的“基础性”能力的增强。毕竟，只有当国家的“政治治理”可能更多地依赖行政科层——而非司法审级——来完成时，审级制度才可能从根本上摆脱行政化制度逻辑的束缚；也只有当初审法院可能在最大程度上获取并查清事实时，上诉法院才可能腾出手来专注于法律问题的解决。
注释：
①参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
②参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第149-176页；苏力：《司法解释、公共政策与最高法院》，载《法学》2003年第8期。
③现代意义的“上诉审”仅限于上级法院基于当事人请求对下级法院未生效裁判的重新审查。但本文讨论的“司法复审”的含义更为宽泛，不仅包括基于当事人请求的复审，也包括案件的自行上报复审；复审的对象，既可能是未生效的判决，也可能是已经审结的案件，甚至可能是已经多次重复审理的案件。
④关于古代司法复审的一般性介绍，参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版。
⑤其中州县为第一审级，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控”；府为第二审级，凡在州县“或有冤抑，审断不公”，即应向上一级“府”具控。第三审级的“司”，即各省按察使司，实践中充当“府”的上级复审机关。“院”即总督和巡抚，是地方的最高审级。此外，中央还设有刑部、都察院和大理寺，构成了清代司法的第五审级。参见注④，第389-404页。
⑥参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊勘校，中国政法大学出版社2006年版，第169-176页。
⑦参见赵晓华：《略论晚清的京控制度》，载《清史研究》1998年第3期。
⑧所谓“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上诉称诉者，（即实，亦）笞五十”。又所谓“遂行来京控告者，交刑部讯明，先治以越诉之罪”。《大清律例·诉讼·越诉》。
⑨参见［美］欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方主编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第516页。
⑩如清代沈之奇强调，“击鼓申诉，必有大不得已之情而官司不能为之断理者，故不实乃坐罪，而得实则免罪”。沈之奇：《大清律辑注》（下册），怀效锋、李俊点校，法律出版社2001年版，第798页。
(11)同注⑨，第532页。
(12)审转的介绍，参见郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第90-101页；同注⑥，第142-159页。
(13)参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第211-214页。
(14)例如晚清的“杨乃武与小白菜案”，参见陆永棣：《1877帝国司法的回光返照》，法律出版社2006年版。
(15)Roscoe Pound,Appellate Procedure in Civil Cases,in Dickson Philips,"The Appellate Review Function:Scope of Review",Law and Contemporary Problems,Vol.47,No.2,1984；并可参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第22-23页。
(16)司法程序的基本目标是成本的最小化。但司法的成本不仅包括维持运转的“直接成本”，即国家与当事人为此耗费的时间与金钱，同时还包括“错误成本”(error cost)，即由于法官的错判而导致的效率减损。参见Richard Posner,"An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration",The Journal of Legal Studies,Vol.2,No.2,1973,pp.399-401.
(17)波斯纳指出，多次复审在减少错误成本上的收益在总体上为零，没有理由认为最新的判决会比以前的判决更为正确。参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1996年版，第729页。
(18)参见Steven Shavell,"The Appeals Process as a Means of Error Correction",The Journal of Legal Studies,Vol.24,No.2,1995.
(19)依据信息经济学，如果某些信息能被一部分人以相对低的信息成本观察到，那么由这部分人来提供信息无疑是更优的选择。参见［美］阿尔钦、德姆塞茨：《生产、信息成本和经济组织》，载［美］威廉姆森、马斯滕编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰、蔡铭等译，人民出版社2008年版，第34-56页。
(20)同注(18)。
(21)假定推翻错判的概率是70%，那么，如果当事人从推翻判决中可获得的利益是10万的话，他从错误判决和正确判决中可获得的预期收益就分别是7万与3万。而如果假定上诉成本处于一个较为合理的水平，比如5万，那么当事人将呈现出自然的分化：可能获得7万收益的错判当事人将选择上诉，而只能获得3万收益的正确判决的当事人将因为得不偿失而放弃上诉。参见注(18)。
(22)如果上诉成本过于高昂，以至于超过了大多数上诉的预期收益，就可能迫使错判当事人也放弃上诉；反之，如果上诉成本极低，则可能激励正确判决的当事人依然选择上诉。
(23)同注(18)。对起诉的类似分析，参见［美］萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第120页。
(24)参见注(17)，第729页；W.Landes and R.Posner,"Legal Precedent",Journal of Law and Economics,Vol.19,No.2,1976.
(25)在中央审级，出现了相对专业化的刑部与大理寺；在地方省一级机关，存在总理一省刑名的“按察使司”，参见吴吉远：《清代地方政府的司法职能》，中国社会科学出版社1998年版。
(26)关于清代州县官的职责，参见注(13)。
(27)同注⑥，第13页。
(28)同注(13)，第29-30页。
(29)夏皮罗的研究也表明，在西方的历史上，推动上诉制度建立的主要动因，也都来源于中央统治者对于地方的等级化控制的需求，而并非仅仅是对于正义的追求。参见Martin Shapiro,"Appeal",Law & Society Review,Vol.14,No.3,1980.
(30)《大清仁宗睿皇帝实录·嘉庆五年六月下》（检索自“清代档案文献数据库”）。通过对于“清代档案文献数据库”的检索，我们发现清代皇帝的上谕在涉及“上控”与“京控”案件时，往往都包含了“勤求民隐”（38处）或“下情上达”（27处）一类的语词。
(31)正如有学者指出的，由于正常行政报告的摘要倾向，势必造成那些关于下属官员不当行为的信息的隐瞒。相反，上诉的案件往往更多地隐含了官员可能的不法行为。［美］夏皮罗：《法院——比较法上与政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2004年版，第70-71页。
(32)关于上诉在中国古代社会的信息功能的初步分析，参见苏力：《上诉法院与级别管辖——中国人民大学法学院民商法前沿系列讲座现场实录第212期》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22706，2010年12月28日访问。
(33)“效率”只是相对于决策者而言，只要能够实现决策者的利益最大化，就应当被视为有效率的。参见［美］米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版，第22-23页。
(34)以晚清的“杨乃武案”为例，仅杨乃武的姐姐叶杨氏从余杭到京城的“京控”就花了两个多月的时间。参见汪半山：《杨乃武与小白菜案真相》，群众出版社1986年版。
(35)帝制中国的政治治理，之所以重视刑事法和官僚法，而轻视民事法，很大程度上来自于权力配置与人口地域的不对称困境，以及相应的“抓大放小”的对策，这些都使得帝国政府具有强烈的“秩序情结”。参见徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第52-53页。
(36)《光绪朝东华录》，第670页，转引自注⑦。
(37)相关讨论，参见胡震：《清代京控中当事人的诉讼策略和官方的结案技术》，载《法学》2008年第1期。
(38)“上控”成本远远高于现代的上诉成本。仅经济成本而言，就包括旅途车马、食宿费用，以及滞留京城、呈词诉冤期间的开销，甚至于四处奔走、疏通关系的花费。参见徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第91页。
(39)王策来：《杨乃武与小白菜案真情披露》，中国检察出版社2002年版。
(40)依据法律的不完备理论，法律总是无法预测未来的变化，从而导致了剩余立法权与剩余执法权的产生，并要求国家通过执法方式的变化进行“选择性执法”。参见高晋康等：《法律运行过程的经济分析》，法律出版社2008年版，第32-47页。
(41)同注⑨，第532页。
(42)同注⑩，第798页。
(43)参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
(44)交易成本经济学认为，当组织的交易成本过高时，人们就会离开组织，通过市场来达到目的；反之，当市场交易成本过高时，人们就会把交易活动内在化，变成组织内部的问题。参见［美］科斯：《企业的性质》，载［美］威廉姆森编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰等译，人民出版社2008年版，第3-29页；Oliver Williamson,Markets and Hierarchies，Free Press，1975.
(45)对于组织替代市场的讨论，参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第25-46页。
(46)其中，典型的事例有如清代嘉庆时期山东地区的“京控”繁兴，参见注(43)。
(47)参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版，第1-34页。
(48)科层制内部的效率优势，参见［德］韦伯：《支配社会学》，广西师范大学出版社2004年版。
(49)在清代司法中，地方衙门仍以轻微刑案与民事诉讼为主。如汪辉祖曾说：“地方命盗重案非所常有，惟词讼源源相继，实民事中最繁最急者，仍幕中第一尽心之要务也”。汪辉祖：《入幕须知》，转引自曹培：《清代州县民事诉讼初探》，载《中国法学》1984年第2期。又比如，依据《顺天府档案》中宝坻县卷宗的统计，嘉庆15年至25年间共案件279件，其中多数是斗殴等轻微刑事案件（115件）与田土、婚姻等民事案件（76件），而全部涉及命盗的“审转”（35件）在全部案件中只有12%。参见注(12)，第90-101页。
(50)参见注(13)，第31页。
(51)制度环境(institutional environment)是社会学制度学派的核心概念，指的是一个组织所处的法律制度、文化期待、社会规范、观念制度等人们“广为接受”(taken-for-granted)的社会事实。参见注(45)，第64-111页。
(52)“基础权力”是社会史学家迈克尔·曼提出的概念，指国家在统治疆域内执行决定的能力，即通过税收、警察等基础设施(infrastructure)实现的权力“渗透能力”。参见Michael Mann,The Sources of Social Power,Vol.II:the Rise of Classes and Nation-States,1760-1914,Cambridge University Press,1993,p.59.
(53)实际上，帝制中国之外的许多文明国家的上诉实践，都包含了对于底层权威认同与“合法性”的考量，同注(29)。
(54)参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第79-109页。
(55)许多学者指出，帝制中国的政治权威很大程度上来自对于民间冤抑的“伸展”。［日］寺田浩明：《权利与冤抑》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第228-229页。
(56)同注(37)。
(57)对于诬告，官府大多将其视作诉讼策略，即使发现也“未必按以反坐之律”。［日］夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，同注(55)，第405页。
(58)克罗齐埃(Michel Crozier)通过对法国科层组织的深入研究，充分说明了科层制的“反功能”。参见［法］克罗齐埃：《科层现象》，刘汉全译，上海人民出版社2002年版。
(59)韦伯认为，科层制的特点就是明确的目标组织设计；但米歇尔却指出，随着科层组织的规模扩大，组织的正式目标可能被少数组织成员的隐秘目标所替代。Robert Michels,Political Parties,Free Press,1968；同注(45)，第11-13页。
(60)关于“努力－产出”原则，及其对于信息掩盖的影响，参见注(33)，第235页。
(61)苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》2005年第2期。
(62)《清实录山东史料选》，转引自注(43)。
(63)科层组织中的激励强度不当，往往造成基层政府一损俱损的利益共同体，从而诱发“共谋”行为以规避风险。参见周雪光：《基层政府间的共谋现象——一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。
(64)比如，嘉庆帝任用和舜武为巡抚，使得山东的审转与京控大为改观；但随着和的逝世，司法治理再度陷入困局。参见注(43)。
(65)司法制度逻辑与行政制度逻辑的分别及其原因，参见贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期；苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版；并参见注(32)。
(66)由于中世纪以来西欧王权的弱小，国家的建构与相应的政治治理更多地是由司法而非行政完成的，而其中上诉制度的确立与发展扮演了至关重要的角色。参见A.Esmein,A History of Continental Criminal Procedure:with Special Reference to France,Little,Brown,and Company,1913,pp.51-52.
(67)这一过程被福柯描述为司法国家(state of justice)向行政国家(administrative state)的历史转型，参见Michel Foucanlt,Security,Territory,Population,translated by Graham Burchell,Palgrave Macmillam,2007.
(68)上诉法院的分工及其历史转型，参见注(29)。
(69)比如，以德国为代表的欧陆司法改革正逐步将二审程序的重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻上诉法院的压力。参见章武生、杨严炎：《德国民事上诉制度改革之评析》，载《比较法研究》2003年第1期；Peter Gottwald,"Civil Procedure Reform in Germany",The American Journal of Comparative Law,Vol.45,1997,pp.761-765.
(70)近代中国难以建立起现代法院体系，而不得不求助于传统的“行政兼理司法”和“覆判”制度，同样源自于国家能力的有限。参见沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社2007年版。
(71)苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
(72)实际上，中国的《法院组织法》在1954年制定之初，立法的本义也并非是上诉审对于一审的重复，而更多地强调它对于一审判决是否合法与有无根据的审查，因此是一种偏重法律审的上诉。只是由于相关配套制度的缺失，实践中，这一制度初衷最终被抛弃，转而实行重复一审的全面审理。参见陈刚：《我国民事上诉法院审级职能再认识》，载《中国法学》2009年第1期。
(73)同注①。