刑事诉讼关涉真实吗？———个德国的视角*，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,德国论文,视角论文,真实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：获知真实的重要性
在任何情形下，发现真实都是一项艰巨任务，但在犯罪与惩罚的语境下，发现真实几乎是不可能的。即使我们假设客观“真实(reality)”存在，并且人们一般能够以某些适当的方式认定和描述它，以便我们能够合理地区分真实和虚假，几乎没有一项制度安排在呈现“真实”上比刑事诉讼有更小可能。原因显而易见：犯罪不是罪犯或被害人有理由吹嘘的事情，并且真相浮现所带来的后果相当不受欢迎。结果是存在着消极或积极地掩盖相关事实的有力激励。认定犯罪真相的困难与社会这样做的浓厚兴趣形成了鲜明对比：犯罪尤其是严重犯罪扰乱了社会安宁，如果不被解决将引起重复威胁。获知到底发生了什么，谁是罪犯以及他为什么实施犯罪是任何旨在通过司法重建社会安宁的尝试的必要前提。查明真实在另一个原因上也不可或缺——刑罚是社会道德谴责最严厉的表达。①因此，(仅)对事实上有罪的人施加刑罚是必要的。
二、对抗制与职权制：历史性失败
上述困境解释了，为什么历史上所有的法律制度一直努力设计在刑事案件中发现真实的方法。传统上，两种解决发现真实问题的基本方式一直被区分：对抗制，其依赖对立的当事人提出他们关于真实的、具有竞争性的看法，挑战彼此的准确性，从而最终呈现一个真实(或近似真实)的拼图；职权制，其委托一个权威的、中立的法律官员收集相关证据，包括讯(询)问犯罪嫌疑人和证人的过程。②
由于不同原因，这两种方式在实现目标上一直都不特别成功。对抗制长期以来基于太多不现实的假设；当对犯罪嫌疑人的身体强制已过时，职权制丧失了其大部分效率。
让我从对抗制开始。③毫无疑问，当事人收集和提出证据的方式具有吸引力，但是这种吸引仅存在于表面，而非在其发现真实的有效性上。询问任何一位称职的刑事律师，他都将告诉你他更喜欢对抗制模式，因为这种模式允许他通过挖掘并向法庭提出无罪证据以及质疑检控方的举证，积极地帮助他的委托人。在一个更为理论的层面，对抗制诉讼将被告人与检察官置于平等地位，通过允许被告人进行辩护时享有与检察院起诉时同样的行动自由，来保护被告人的自主性。最后，在显示发现真实的重要性上，对抗制也无可比拟。法官告诫证人要诚实，并且证人也郑重宣誓会说出真相。律师运用他们的技巧去揭露虚假、谎言和不准确；他们提及被忽视的细节并建构和粉碎关于案件“真正(true)”事实可能为何的假设。
但寻找全部真相和只为真相的精彩场面并不能掩盖对抗制在发现真实上的缺陷。这一制度建立在这样的理论上：两个半个(真实)构成了一个完整的真实，真实会像对立两极之间的紧张中出现的明亮光线一样显现。④在该制度中，通过对各个证据提出者(proponents)进行交叉询问检验相关事实的不同说法来完美地发现真实，每一方当事人都努力提出最可能有利于自己的案件事实，同时诘难对方的说法。⑤因此，该理论进而认为，中立的事实裁判者只需坐好并观看已展现的场景，以便在一切被说明和完成时能够决定谁对谁错。
这一理论依赖一系列假设：首先，每一方都提供部分真相，每一方都没有掌握全部真相；其次，每一方都有真正兴趣呈现真相；再次，每一方都有平等机会说服事实裁判者确信其说法的准确性。显然，这些假设并不总是具有正当性。首先，可能的情形是，检控方提出的主张与客观事实相符，至少在有关部分是相符的，而辩护方为了混淆事实被迫投掷烟雾弹。如果是这样的话，对抗制平衡具有竞争性的说法的内在趋势将甘冒背离真实而非建构真实的风险。其次，至少有一方当事人在掩盖真相上有既得利益，这是刑事诉讼的典型特征；因此，这一方不但在发现真实的过程中不合作，还将试图阻碍这一过程。再次，对抗制诉讼的可信赖建立在其公正的基础上，尤其建立在每一方当事人平等获得证据和平等分配在法庭上举证的能力和方式上。这种意义上的平等往往仅停留在纸面上。贫穷被告人必须依靠报酬低和超额工作的公设辩护人或法律援助律师，而国家掌握法律权力和确保证据被收集、在法庭上有效举证的充足手段和专业知识——也许并非在每一个案件中都如此。因此，在刑事案件中，假定正义将从公平竞争中浮现的“司法竞技理论(sporting theory of justice)”更多是神话而非现实。
对抗制的另一个特征进一步削减了发现真实的机会——该制度关注审判作为发现真实的相关核心，只有在审判时提出的事实才有助于认定“真实”的努力。因为该制度排除了法院对审判日没有被作为证据引入的任何东西的认识，“真实”仅依赖当时可用的相当少的材料，并且，由于一方或双方当事人不能在适当的时间以法律规定的方式提出证据，有价值的信息将被忽略。因此，对抗制，至少在英美法系的运行方式上，并不导致发现“真正”的真实，不过是被委婉称作“程序真实(procedural truth)”的一系列事实。
职权制的命运会更好吗？历史记录并不那么肯定。虽然职权制引入了纠问式法官(inquisitorial magistrate)，一个因其职业身份对认定真相感兴趣的第三方主体，这避免了对抗制具有的主体动机(party-motivation)问题。这一制度也存在心理缺陷——其忽视了这一事实，即真实不能可靠地从一个不愿揭示他所知事项的人处获得。甚至压制顽固证人或犯罪嫌疑人抵抗的最极端形式的刑讯，在产生真实上也被证明收效甚微。⑥在人权时代，当对个人自主和自由的关心排除了对任何野蛮强制措施的依赖，如果那些掌握相关信息的人拒绝合作，一个寻找真实的纠问式法官将无计可施。今天，职权制寻找真实的最终结果经常与对抗制中的最终结果惊人的相似——基于被告人所举证的半个真实和或多或少对案件感兴趣的第三方主体所愿意揭示的真实。
三、用妥协的方法解决
由于对抗制和职权制逐渐相互吸收，若干法律制度采取了包含对抗制特征和职权制特征的程序安排。
在法国大革命之后，这一做法的首个“改良”模式被引入欧洲大陆。⑦纠问式法官的角色得以保留，但是他必须与其他人分享他的权力和事实认定的作用，最重要的是与检察官和陪审团分享。除此之外，法律制度开始承认当事人作为诉讼主体而非仅仅是诉讼客体，并且赋予他们听审和参与事实认定过程的权利。此外，还逐渐演变出为犯罪嫌疑人保留信息，甚至是在刑事诉讼中拒绝合作的权利。
这些发展必定造成刑事诉讼的内在紧张——先前刑事诉讼的唯一目的是由法院单方面寻找真实，不得不对积极或消极的个人权利作出让步，这些权利是那些往往对发现真实不感兴趣的人享有的。经过一个世纪的努力，“改良的(reformed)”职权制已经兴起，发现真实仍然是其主要目的，但其为个人保留一定(或全部)私人信息的个人利益提供了空间。例如，根据德国《刑事诉讼法》的规定，审判法院在法庭上负责收集一切为“探究真实(explore the truth)”所必需的相关证据，⑧但是被告人有权保持沉默，⑨如果证人回答提问将与其反对自证其罪的特权冲突时，证人可拒绝回答。⑩法律也认可了亲属、医生、律师和几类其他职业者拒绝作证的特权(testimonial privileges)。(11)
尽管这些限制导致对个人权利和外部利益的认可，但是“改良的”职权制继续坚持这样的假设：一个中立的司法官员无偏倚地寻找真实，将带来最优的效果。当事人可以提出证据，并且法院一般也必须听审这些证据，(12)但是当事人也可以选择袖手旁观，让法院去进行事实认定。这在德国的司法实践中频繁出现。
近年来，几个欧洲司法辖区已经大胆试验对职权制模式更大规模的偏离。在意大利，“中立的”调查一直被限制在预审阶段。(13)在审判中，当事人负责向法院举证。(14)然而，主审法官可以向证人提出其他问题，如果有必要，法院也可以引入其他证据。(15)在这些制度中，预审阶段和审判阶段理论上被严格区分，起初的调查仅用于认定存在开庭审理的合理根据，并且审判法院对于审前收集的信息一无所知，这些信息也不可在法庭上直接作为证据使用。这种“两全其美”的混合模式背后的合理性在于，这种中立调查与法庭上当事人举证的结合最真实；预审法官和当事人都被期望有兴趣用各自的方式从各自视角让“真实”显现。
然而，优势的结合也可能是缺陷的结合。在一定程度上，纠问法官的作用减少，他的权力也被削弱，他对认定真实的兴趣以及他这样做的能力也将变小。然而，预审法官发现真实的动力是职权制的基石，通过允许个人保持沉默减少了实现完全事实认定这一目标的机会，限制预审法官获得信息。混合制度可能的确包含了每一种“纯粹”模式的不足，预审调查变成了由检察人员和警察主宰的单方面证据收集，审判也将遭遇上述一直解释的对抗制的典型问题(当事人之间不平等，在呈现真相上缺乏兴趣)。
此外，在刑事诉讼的审前阶段和审判阶段之间存在着不稳定关系。在一些法律制度中，尤其是那些属于普通法系的国家，刑事诉讼的这两个阶段被严格区分，然而其他法律制度(或多或少自由地)允许将信息从审前调查引入到审判中。一个引入这样信息的诉讼程序，将审前讯问和其他调查行为的笔录作为审判的书面证据对待。这允许法院或一方宣读证人审前的书面或口头的(例如，向警察作出的)陈述进入审判记录。(16)在对抗制模式和职权制模式之间创造一个混合制度的任何尝试，都需要决定是否允许进行这样简单的转化，并且这一选择意义深远。如果允许审前获得的信息被“引入”到审判中，发现真实的动力就转换到(职权制)审前阶段，从普通法审判风格借来的任何特征对于一个骨子里仍然是职权制的制度来说，比窗子上的装饰强不到哪去。例如，如果可以将警察的讯问笔录作为证据，或者，如果传闻证据能被广泛接受，审判阶段发现真实的努力就失去了大部分意义，因为重要争议可在审前解决。另一方面，如果选择在审判日提出证据的普通法解决方式，不但在效率上(因为在审前收集的大多信息都变得不相关)，如上所述，还在事实裁决的可靠性上遭受损失；在普通法系审判中，通过当事人举证并相互质疑证据寻找真实的精彩场面，经常导致仅依据一小部分相关事实作出判决。
四、真实与陪审团
外行在许多法律制度中参与审判过程，而且陪审团审判在世界范围内正在流行。(17)我们关心的是在刑事案件中，外行司法(lay justice)和发现真实之间的关系。我将表明下列命题：陪审团对裁决的影响越大，裁决基于实质真实的可能就越小。
为什么赞成陪审团审判的制度在整体上将产生更远离“真实”的裁决？(18)几个因素导致了这一结果。首先，陪审团审判连同其技术和保障比其他对抗式审判更不能容纳及时举证的困难。由职业法官负责的审判(bench trial)比陪审团的笨拙设置更容易延期审理或改变以适应设定的时间表(an installment schedule)。这意味着，在审判日不能提交的证据将永远失去，陪审团的信息根据也因之减少。更为重要的是，外行作为事实认定者对可用证据的实质及举证方式产生了影响。(19)因为陪审制假设(正确也可能错误地)外行不能领会或充分处理某些种类的信息，这些制度谨慎删减了告知陪审团的案件信息。在美国，情感感染力过于强烈的证据(例如，谋杀案件被害人伤口的彩色照片)、(20)或者可造成一定不适当推论的证据(例如，在案件争议发生前，一个所谓的强奸被害人与偶然结识的人有性关系的事实)、(21)过分暗示性的证据(例如，犯罪嫌疑人的先前犯罪记录)(22)都可能因害怕陪审团成员受到不适当影响和妄下结论而排除。(23)这些信息(虽然是潜在误导的)在一定程度上都与案件争议相关，排除相关信息减少甚至歪曲了陪审团成员最终据以作出判决的事实基础。
在陪审团前的举证又以另一种方式倾斜(slanted)。虽然法律努力使陪审团远离存在潜在偏见的证据，不管怎样，律师们经常试图达到情感感染的效果。假设陪审团成员根据其内心(或其直觉)而非他们的大脑来裁判，辩护人选择证据和在法庭上作出陈述都旨在通过强调当事人的性格和个性而非案件客观的事实争议或法律争议，来直接影响陪审团成员的看法。因为陪审团成员被认为是受到偏见和不可控制的感情驱动的个人，陪审团作为最后裁决者的参与导致了法庭上的悖论情形——证据基础减少和审判情绪化；这两个特征都无益于发现真实。
陪审团审判的另一特征使得这些问题进一步恶化。至少在美国的制度中，陪审团是一个黑箱操作。由于陪审团秘密评议，无法知道陪审团处理了哪些信息，以及他们如何处理审判信息中那些未被错过和忘记的部分。更糟糕的是，陪审团甚至不必向着以“真实”为基础的裁决努力，正如在审判中显露的，因为陪审团并不被要求给出裁决理由，因此，在有关其判决的合理性上不必向任何人负责。然而，在依赖职业法官发现真实的制度中，法院必须始终以书面形式解释其怎样作出这一裁决，并且法院必须把案件结果与提出的证据联系起来。(24)
总之，陪审团并不是旨在实现作为真实发现者(truth—finder)的功能。陪审团有着不同的功能，其作为事实认定过程(假定的)合理性的平衡物。它的目的是，当一个有经验的、职业的观察者不会对被告人有罪存在合理怀疑时，给被告人一个寻求无罪的非理性的第二次机会。陪审团提供假无辜(false acquittals)的这种能力不仅为平民正义的拥护者也为辩护律师所喜爱。然而，这种由陪审团进行审判的制度是否确使被追诉人受益是一个存在争论的问题。不仅陪审团有时确实错误定罪(false convictions)，而且更重要的是，如果被告人有罪，被告人为陪审团审判的“第二次伤害(second bite)”付出了沉重代价。辩诉交易制度为大多数没能获得陪审团审判权的被告人带来了大量的审判附加费用。因为陪审团审判权是进行辩诉交易(其整体上不利于被告人)的理由(raisons d'etre)之一，系统观察后表明，陪审团审判的权利对被告人而言喜忧参半。尽管如此，陪审团并不是发现真相的引擎。相反，陪审团制度基于一个不同的理由——仅当内心和大脑都认定他有罪时，一个人才能被认定有罪。
五、为什么关心真实
粗浅研究陪审团审判的功能和神秘性，我们就发现寻找真实和刑事诉讼有限的相关性。那么，到了我们质疑起初默认的假设的时候了；这些假设对发现真实很重要。
现行司法制度没有一个在无条件地寻找真实。在著名的判词中，德国联邦上诉法院已经说明，不惜任何代价地寻找真实不是刑事诉讼法的原则。(25)这一原则也适用于德国之外。若干个考虑约束和限制了对真实的寻找。这些考虑被称为“附属价值(collateral values)”，(26)形成诸如保护个人隐私等不同的概念，对一定职业关系的信赖(例如，律师和委托人之间的关系)、保守国家秘密的社会利益以及(在一个不同层面的)希望刑事诉讼及时、有效，并保持在合理花费限度内。此外，许多法律制度规定了排除其他相关证据，作为对证据提出者造成的程序缺陷的惩罚。最明显的例证是排除延迟提出或非法取得的证据。
这种法律规则限制了裁判者可用的(相关的)信息量，因此减少了裁决基于一个完全“真正”的事实认定之上的机会。在每一种法律制度中都能找到排除规则，但是它们在一个遵循对抗制方式的制度中更为流行。这并非偶然。在对抗制中，真实完全是一个程序概念——一个与人的发现“实质”真实能力的、牢固的英美怀疑主义完全相称的概念。(27)实质真实在一定程度上被认为是难以发现的，程序的公平就成为裁决合法性的主要基础，根据程序规则确立的任何结果都被认为可接受。根据这种方式，适用排除规则作为执行遵守程序规则的工具并无不当。然而，大陆法系职权制模式主张，如果付出足够努力并且刑事诉讼原则上是一个寻找实质真实的过程，那么实质真实可以被发现。这一假设与任何“人为的”排除相关证据或内在不可靠证据的规则相抵触。排除规则因而违背了这一目标和职权模式的实质；因此，它们仅被用作保障诸如在讯问中不得进行身体强制或尊重婚姻隐私等不可或缺的程序价值的最后手段。
然而，甚至职权制也承认，在刑事诉讼中通过可用的方式认定“真正”事实的实际存在和规范限制；这一事实表明发现真实不可能成为这一程序的最终目标。如果并非如此，那么这一过程必须带来被确立为真的事实陈述(并且不是在判决中)，其必须被构造成更像历史学家对过去事实的研究，收集和处理所有可能来源的信息。事实上，发现“真实”不是刑事诉讼的目的，仅是达成刑事诉讼目的的手段。刑事诉讼的目的不是发现事实而是解决冲突——可通过不同方式进行界定的冲突。在普通法传统中，相关冲突是被告人的罪行，存在于检察官和被告人之间；在另一视角上，冲突存在于被害人(或“社会”)与罪犯之间；再从另一角度看，需要被解决的冲突是涉嫌犯罪引起的社会不安。(28)无论我们更偏爱哪种定义，刑事诉讼的目的都超越了准确的事实认定；仅在判决有效地恢复了因刑事犯罪所破坏的平衡上，刑事诉讼的目的才能实现。
虽然寻找真实不是刑事诉讼的最终目的，但是刑事诉讼解决冲突的目的不能通过(公开地)基于虚假事实的处理来实现。以一起谋杀罪的控诉为例，假设在审判结束时宣布，被告人没有参与杀害被害人，但是，由于当事人已协议达成了作为案件合意结果的裁决，被告人仍将被判处谋杀罪。在这种情形下，一项谋杀罪不能解决可能导致刑事诉讼启动的任何冲突——幸存的被害人不满意，社会没有看到刑事诉讼实现的报复和犯罪预防的功能，并且起初涉嫌谋杀造成的扰乱也未恢复平静。
我们从这些少量的思想试验(thought experiment)可知，正义(或刑事诉讼的任何满意结果)不能基于虚假或虚构之上。但是这也留下一个未回答的重要问题——多少真实是必要的？的确，我们不能期望在刑事诉讼中展现“全部真实(whole truth)”——谁有必要的时间和手段去详述，包括可能有助于解释为什么罪犯实施犯罪的心理和经历因素在内的无尽的事实？这种详尽分析对“世纪奇案(crime of the century)”是必要的保留，甚至到那时，一个刑事审判也不是一个详细阐述积极或消极地牵涉于犯罪中的所有人的行动和动机的适当手段。然而，在每一个审判中需要做的是，一个有说服力的裁决的事实基础——一系列事实足以克服无罪推定和一个中立观察者对被告人有罪的任何合理怀疑。
六、迈向程序真实的概念
在刑事诉讼的语境下，“真实”是一个程序真实，是这一程序想要实现的功能。并且，在另一个意义上也是“程序”真实，这种真实受到规范刑事诉讼和举证方式的规则所限制。我在上文已指出，每一种法律制度都容纳了事实认定这一目的之外的特定利益。一些特定利益(例如，排除通过非法监听获得的证据)涉及对刑事诉讼公正的过分关心，而其他特定利益(例如，避免泄露国家秘密)与刑事诉讼的目的完全无关。但是，这些规则总体上限制了在刑事诉讼中提出或使用的信息的数量和质量。因为刑事诉讼的目的在于实现一定的社会功能(如上文所显示的，对一些或其他冲突的解决)，这些功能除了限制时间和成本外，有必要将“真实”定义为在诉讼中能够发现的最佳真实。
然而，即使我们接受这一一般命题，“程序真实”也能通过不同方式定义。根据职权主义原则，真实(尽管限制了寻找它的手段)仍然是近似的历史事实，而且刑事诉讼旨在发现这些事实以在某种程度上得出一个可靠的判决，而不论个人参与者的意愿。相反，在一个以当事人为中心(party—oriented)的程序中，“真实”是所有相关人可接受的事实。(29)当存在双方当事人都不愿在法庭上提出的相关事实时，这两种“程序真实”之间的差别最为清晰。例如，如果被告人患有精神疾病，由于其不光彩的影响，他不愿提出这一事实，并且检察官可能也不愿提出该问题，因为这可能根据精神失常的理由导致被告人无罪。在对抗制中，这通常是该事项的结束，并且被告人精神失常将不会作为案件“事实”的一部分。相反，在职权制中，法院必须(和将)主动探究被告人的精神状态。因此，法院努力勾勒“实质真实”的完整画面，即使这将有违当事人的意愿。(30)
在这两种不同“程序真实”概念的斗争中，最近的国际趋势似乎支持传统上盛行于英美国家的“当事人同意(party consent)”的形式。这种趋势的一个清晰迹象，是各种形式协商式刑事司法在世界部分地区，尤其是在欧洲大陆迅速扩张，这种扩张在欧洲大陆20年前就遭到谴责。各种形式的辩诉交易已经在新刑事诉讼法中被正式认可，如在意大利、(31)波兰、(32)西班牙，(33)并已入侵德国的司法实践。(34)辩诉交易与寻找真实的职权制不相符。对法院而言，消极地接受当事人的主张作为程序结果，意味着放弃了独立认定裁决的事实基础这一职权制法院的首要任务。至少，只要一个制度坚持认为刑事判决(包括量刑)应与到底发生了什么之间存在合理联系，即使辩诉交易“仅仅涉及量刑”，也必然意味着真实交易(truth—bargaining)。在一定程度上，辩诉交易成为一种解决刑事案件的可接受方式，由当事人决定(party—determined)的“程序真实”占据了优势。
最后，我们面对的是限制当事人处置“真实”这一重要问题。的确，刑事诉讼的解决方式可基于当事人同意，但是否可基于虚构(fiction)之上？例如，当一个人自愿提交了某一犯罪结果时，认定一个可能未实施该犯罪的被告人有罪是否可接受？为了处理案件，当事人承认并同时公开宣布虚假的一系列事实是否可以接受？即使美国有关辩诉交易的法律允许这样的实践，至少接近于虚构的有罪，(35)我认为，从长远来看，一个公开鼓励或纵容这样实践的制度将失去公众的所有信任。原因在于真相和正义紧密地交织在一起。一个不寻找正义的制度，同时也放弃了对真相的寻找。因此，在重要事项上基于虚构事实作出判决，就像通过扔骰子决定被告人的命运一样不可接受。
这就解释了为什么甚至在将案件结果交给不受限制的当事人处理的法律制度，也坚持这一理论(或确实如此，或虚构)：当事人最知道“真相”，因此，任何当事人达成一致的事项都可能最贴近(实质)真实。在辩诉交易中，我们也遇到了相关的荒诞说法，即一致同意的量刑是公正的量刑，因为考虑到被告人的反省和悔悟，其反映了被告人的“真正”责任。(36)因此，讨价还价的量刑被称为“自然正义”的一种产品。(37)在虑及真相和正义之后，检控方和辩护方之间掩盖权力斗争结果的努力，表明法律制度不能公开宣称当事人的意愿是最高价值；如果法律制度真的这样做，它们将削弱作为一项社会制度的法律活动据以依赖的真正基础。只有正义被感觉到是建立在寻找“真实”的真诚努力之上，公众才接受作为“正义”呈现的任何东西。(38)除此之外，不存在更大的期望。大多数人都知道，寻找“真实”与西西弗斯(Sisyphus)的任务一样(可能徒劳无功)。他们期望他们的法院和律师承担这一任务，去推动这一巨石朝向知识的虚妄顶点。如果人们感受到发现“真实”的真诚努力已作出，他们通常乐于接受作为结果的任何东西为正义。
那么，什么是程序真实的必要因素？由谁来负责收集和提出证据无关紧要，是否判决基于当事人同意或是竞争性审判的结果也无关紧要——核心因素是一个看得见的收集和提出事实的真诚努力，裁判者能够根据这些事实作出一个合理可辩的裁决。
*本文原载《哈佛法律与公共政策杂志》(Harvard Journal of Law & Public Policy)2003年第26卷；感谢魏根特教授的慷慨授权。
注释：
①一般参见Joel Feinberg,The Expressive Function of Punishment,in Doing and Deserving:Essays in the Theory of Responsibility(1970); Andrew Von Hirsch,Past or Future Crimes:Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals(1985)。
②一般参见Mirjan Damaska,The Adversary System,in 1 Encyclopedia of Crime and Justice 25—30(Joshua Dressler ed.,2d ed.2002); Thomas Weigend,Criminal Procedure:Comparative Aspects,in 1 Encyclopedia of Crime and Justice 444—57(Joshua Dressler ed.,2d ed.2002)。一个更详细的比较解释，参见Mirjan Damaska,Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure:A Comparative Study,121 U.PA.L.REV.506(1973)。
③一个更详细和深入的分析，参见Mirjan Damaska,Evidence Law Adrift 74—110(1997)。
④参照John Henry Wogmore,Evidence in Trials at Common Law § 1367(
ed.1974)(交叉询问“在我们的制度中，取得了刑讯在中世纪大陆法系中的地位。然而，毫无疑问，交叉询问是有史以来发明的发现真相的最伟大的法律引擎。”)
⑤但是，参见Mirjan Damaska,Truth in Adjudication,49 Hastings L.J.289,306(1998)(“对于两个相互冲突的案件事实，各方当事人以最有利自己的方式提出证据，这种提出证据的方式进一步加强了事实认定困难的程度”)。
⑥John H.Langbein,Torture and the Law of Proof 8-10(1977).
⑦欧洲大陆第一个改革立法是1808年法国《重罪预审法典》(Code d'Instruction Criminelle)。
⑧《德国刑事诉讼法》(Strafprozessordnung[StPO])第244条第2款。被翻译在The German Code of Criminal Procedure(Horst Niebler trans.，1965)。德国《刑事诉讼法》始于1877年，后经频繁修改，但仍然保持原来的结构。对《德国刑事诉讼法》的一个比较分析，参见Richard S.Frase & Thomas Weigend,German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform:Similar Problems,Better Solutions?,18 B.C.INT'L & COMP.L.REV.317(1995)。
⑨《德国刑事诉讼法》第136条第1款(“法律赋予他这一权利……不回答相关的指控……”)。
⑩《德国刑事诉讼法》第55条第1款。
(11)《德国刑事诉讼法》第52—53条。
(12)《德国刑事诉讼法》第244条第3款(法院仅能根据法律规定的少量理由拒绝听审由当事人提出的证据)。
(13)从一个英美视角来看，预审调查一点也不“中立”——其受检察院控制。参见《意大利刑事诉讼法》(CODICE DI PROCEDURA PENALE)第326条，第358条。也可参见V.Cirese & V.Bertucci,The New Italian Criminal Procedure for Foreign Jurists 148(1993)。
(14)《意大利刑事诉讼法》第498条。也可参见Cirese & Bertucci,The New Italian Criminal Procedure for Foreign Jurists 179—180(1993).(描述了对证人的直接询问)。
(15)《意大利刑事诉讼法》第506条，第507条。也可参见Cirese & Bertucci,The New Italian Criminal Procedure for Foreign Jurists 181—182(1993)。
(16)德国法律一般不支持这种“输入(imports)”。参见《德国刑事诉讼法》第250条(规定不得以宣读先前询问笔录或书面声明代替法庭上对证人的询问)。但是参见德国《刑事诉讼法》第251条，第254条(规定了在任何存疑的证人难以出庭时，允许审前讯问笔录的“输入”。并且，在当事人同意或证人已死亡或其他不可获得的情形下，警察讯问可被使用)。
(17)Symposium,The Lay Participation in the Criminal Trial in the XXIst Century,72 Revue Internationale de Droit Penal 15(2001).
(18)我并不想说，单个陪审团裁决不能准确地反映真正的案件事实，但是，我做了一个一般性论述。这一论述是理论的而非经验性的；除了通过实验，否则用经验验证很难获得。少有的、对德国职业法官和外行法官决策进行的实正研究，参见Gerhard Casper & Hans Zeisel,Bundesrepublik Deutschland,in DER LAIENRICHTER IM STRAFPROZESS 21-86(Casper & Zeisel eds.,1979)。
(19)对这一问题更详细和严密的分析，参见Mirjan Damaska,Evdence Law Adrift 28—37(1997)。
(20)Young v.State,234 So.2d 341,347—48(Fla.1970).但参见State v.Robinson,395 S.E.2d 402,407—09(N.C.1990)。法院在这一领域有重要的自由裁量权。
(21)例如，参见《美国联邦证据规则》412。但是参照Michigan v.Lucas,500 U.S.145(1991)(指出适用强奸盾牌法的例外允许被告人提出其与强奸被害人先前性行为的证据)。
(22)例如，参见《美国联邦证据规则》404(a)；参照Michelson v.United States,335 U.S.469,475-76(1948)。
(23)一般参见Mccormick on Evidence § 185(John W.Strong ed.,5th ed.1999)。
(24)例如，参见《德国刑事诉讼法》第267条；意大利《刑事诉讼法》第544—546条。
(25)14 Entscheidungen Das Bundesgerichtshofes in Strafsachen 358,366(1960).
(26)Damaska,Truth in Adjudication,49 Hastings L.J.301(1998).
(27)Damaska,Truth in Adjudication,49 Hastings L.J.290—302(1998).(辩称真理符合论作为程序的基础)。
(28)对这一问题更广泛的讨论，参见Thomsa Weigend,Deliktsopfer Und Strafverfahren 195—219(1989)。
(29)共识并不能总被达成。因此，对抗制需要的是在相关事实持续存有异议的情形下，法院如何裁判的规则。证明责任规则和最著名的合理怀疑规则，都是这方面的例证。
(30)如果被告人拒绝合作，法院是否能够成功发现关于被告人的精神状态这一“真实”，这是一个不同的问题。这取决于法院侵入被告人隐私的权力，例如通过命令被告人进行一个彻底的精神病检查。
(31)《意大利刑事诉讼法》第444—448条。
(32)《波兰刑事诉讼法》第387条。
(33)西班牙《刑事诉讼法》(LEY DE ENJUICIMIENTO CRIMINAL)第655条，第694条。
(34)Joachim Herrmann,Bargaining Justice—A Bargain for German Criminal Justice?,53 U.PITT.L.REV.755(1992).一个德国的概况，参见Thomas Weigend,Der BGH vor der Herausforderung der Absprachenpraxis,in 4,50 Jaher Bundes Gerichtshof:Festgabe aus der Wissenschaft 1011(Roxin and Widmaier eds.,2000)。
(35)North Carolina v.Alford,400 U.S.25,37(1970); Gilbert v.United States,466 F.2d 533,534(
Cir 1972); People v.Foster,19 N.Y.2d 150,154(1967).这些案件以及相关案件也在Wayne R.LaFave et al.,Criminal Procedure 180—86(2d ed.1999)中被讨论。
(36)正如Albert W.Alschuler,Departures and Plea Agreements Under the Sentencing Guidelines,117 F.R.D.459,473(1988)，已经(重点)指出的，“讨价还价的律师可能试图使犯罪适合惩罚，而非使惩罚适合犯罪。”
(37)Wayne R.LaFave et al.,Criminal Procedure 12(2d ed.1999).(通过论证辩诉交易在有责性沿着频谱下降而非呈现一个清晰二分法的情形下产生更理智的结果，验证了辩诉交易的类似正当性)。
(38)对这一观念全面的社会学分析，参见Niklas Luhmann现在的经典作品，Legitimation durch Verfahren(3rd ed.，Darmstadt 1978)(1969)。