集体土地走上市场的法律思考，本文主要内容关键词为：集体土地论文,法律论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
土地资源的开发是西部大开发的主要内容之一。改革开放以后，我国相继出台了城镇国有土地使用权可以出让的政策和法律，使国有土地这种资源不仅作为资源来利用，而且作为资产来处分，让使用权从所有权的权能中分离出来，在市场经济中加以运作，取得了显著的效果。然而，我国土地所有权，一部分归属于国家，另一部分归属于集体。关于城市规划区内的集体的土地，现行的操作过程中，还不允许直接进入市场，主要依据是《城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”这显然是在土地使用权交易市场中，将集体组织排斥于市场之外，是对市场主体的不平等对待，其做法侵犯了集体组织的利益。在市场经济条件下，特别是加入WTO，公平竞争机制更加凸现，限制集体土地走上市场之规定，必将得到更改。
一、现行法规对集体土地进入市场的矛盾性
关于集体土地能否直接进入房地产市场，现行的有关法律规定存在相互矛盾之处。
（一）准许集体土地出让的法律规定
1、宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
2、1998年12月七届全国人大常委会第五次会议通过的关于修改土地管理法的规定，明确规定集体所有的土地的使用权可以依法转让。（注：符启林：《房地产法》，法律出版社，1997年11月，第34页。）
（二）不准集体土地出让的法律规定
1、《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设……”
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。”
可见，宪法的规定是土地可以依法转让，这一规定是原则性的，存在较大的法律空间，土地既包括国有土地也包括集体所有土地。常委会通过的关于修改土地管理法的规定也已确定了集体土地的使用权可以依法转让。但是，这一规定给土地及房地产专门的立法留有余地，具体到土地立法中却规定了集体的土地不能出让和转让，唯有国家征用后，方可出让。也就是国家采用行政手段，强行对集体土地进行政征用，这显然是不公平的。
二、征用不属市场运作机制
（一）征用集体土地行为是国家行为。征用是国家行政权力行使的体现，是行政权的利用过程，同时也是集体对国家应尽的一种义务，不是集体向国家“卖地”，性质上不属于集体组织与国家之间的土地所有权交易行为，理由是：第一，它是一种单向的转移行为，只能由国家征用集体组织的土地，而集体组织不能以同样方式取得国家或其他集体组织土地所有权。第二，具有强制性，不仅严格依法定的征地条件进行，征用代价也体现为法定的征地补偿费，其数额以被征地的集体组织成员生活水平不降低为原则，而非以被征土地的市场价格为标准。
（二）征用集体土地是政府管理土地使用权交易市场中既做“裁判员”又当“运动员”的行为。土地使用权是动产物权，（注：张少鹏：《“土地使用权”是独立的不动产物权》，《中国法学》1998年第6期，第49页。）在土地使用权存续期间，权利所有人不仅可以实际占有、使用土地并从中受益，更重要的是权利所有人在法律允许的范围内可以行使对土地使用权的处分权，即可以转让、出租、抵押其使用权或用于其他的经济活动。（注：张少鹏：《“土地使用权”是独立的不动产物权》，《中国法学》1998年第6期，第52页。）国家通过政府取得集体土地使用权采用的是征用手段，显然是政府动用自己的权力强行占用集体的不动产物权。而国家取了得土地使用权后（其实不仅仅是集体土地使用权，而是该幅土地的所有权），将土地使用权出让，这一过程实质是行使土地权的处分权的过程。在这一过程中，双方当事人在协议中的意愿也是设立一个独立物权性质的土地使用权。（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月1版，第61页。）在土地使用权这一同一标的中，政府的取得不是按市场规则运行取得，而是政府权力的强制性作用的结果，而政府将土地使用权出让，却是平等主体间进行的民事行为，显然，政府在取得土地使用权和出让土地使权的整个过程中，其身份是十分特殊的，一方面充当行政管理主体，另一方面又充当市场交易主体，同时具有双重身份，两种角色，职能具有“二重性”。通俗地说，政府在房地产开发市场中，既当裁判员，又做运动员。
三、集体土地走上市场是市场经济发展的必然
国家直接控制土地交易的一级市场，对集体土地采用征用的方式，确实对保护耕地起着积极的作用，但这把作为国家管理经济的权力和国家作为资产所有者的权利统为一体，通过国家管理干预经济的职能和国家作为资产所有者组织经济的职能，对集体经济和集体资产的直接侵占，直接干预集体土地交易的一切活动。这种方式，压抑集体经济和集体经济组织劳动者的生产积极性和创造性，不利于市场经济体制的发展。
（一）市场作为资源优化配置的主体要求集体土地配置适应市场规则。在社会主义市场经济条件下，政府虽然可以通过财政、货币、金融、税收、政策、法律等手段对土地资源的开发利用进行宏观调控，也可以通过直接的经济行为，如直接对房地产开发项目的投资建设来刺激，带动经济的发展，但是政府经济行为的作出，必须符合市场经济运行的法则的要求，不得侵犯集体组织的权利。土地资源的配置主要依法进行，按照市场的规律运行、配置。政府的职能主要是维护公平的市场竞争秩序，使市场更好地发挥它的优化资源配置的职能。
（二）集体土地使用权入市是集体土地资源配置市场化和国有土地资源市场化相统一、相对接的重要一环。我国土地资源配置已由计划经济年代的划拨为主转入现在的出让土地使用权方式，也就是说目前的房地产开发市场中基本方式是出让土地使用权，国有土地资源市场化基本实现。然而我国土地制度的另一组成部分的集体所有权土地，还是依靠国家行政权管理和支配，是计划经济年代遗留下来的方法、手段。随着市场经济的发展，特别是西部大开发和入世后的需要，呼唤着尽快取消土地使用权入市的“双轨制”，让集体土地使用权直接入市、集体土地资源配置实现市场化。唯有这样，我国土地资源配置才能完全实现市场化。集体土地使用权直接入市，形成土地使用权市场公开、公平的自由竞争机制，即入市标准的统一、相对接，在市场上两者相互弥补、相互配套、相互竞争，促进市场的健康发展。
（三）集体土地使用权入市是“内在力”和“外在力”相统一的必然结果。所谓内在力是指所有权自身特性形成的效力。所有权是指所有人在法律规定的范围内，对于所有物为全面支配的物权。它是直接支配物的权利，是直接支配并享有物这利益的权利，是一种排他性的权利。正是这种权利的要求，其经济利益方面的实现，就必须将集体土地直接推向市场，使集体组织真正享有占有、使用、收益和处分的权利。所谓外在力是指房地产市场的逐步完善而形成的一种外部作用力。这种作用力市场自身形成的特有力将集体土地使用权直接拉入市场。这种特有的力主要是市场自身的规律、法则等。
四、集体土地走上市场存在的两个法律问题
（一）土地集体所有权主体的界定
土地集体所有权主体的界定是为了明确集体组织、集体成员与土地等财产关系，是集体土地入市需要解决的最基本的法律问题。
1、关于集体所有权主体认识的新观点
随着市场经济的发展，人们对传统的集体所有制经济理论进行反思，认识到“把集体所有制组织简单地归纳为生产资料属劳动群众集体所有，实行共同劳动和按劳分配的社会主义公有制形式，尽管历史上农村的人民公社和城市的大集体企业都试图实现这一定义，但事实表明，我国并未出现完全满足上述定义的集体经济组织。”（注：汪海粟：《社区合作经济论》，经济科学出版社1996年第74页。）有的学者指出：“集体所有权的主体不一定由直接劳动者构成，也未必是法人组织。”（注：史际春：《集体所有权的概念》，《法律科学》1991年第6期。）“集体所有权是指一定团体或社区在其成员平等、民主基础上形成集体共同意志，对其财产进行占有、使用、收益和处分的权利”（注：史际春：《集体所有权的概念》，《法律科学》1991年第6期。）也有观点认为，集体所有权既不是集体企业所有，也不是由集体组织作为法人享有所有权，而是指集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，其主体是集体组织的全体成员，而不是集体组织，集体所有权是全体成员的共有权。（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第518页）还有观点认为“集体所有权主体是个人化与法人化的契合，集体财产应为集体组织法人所有，法人可以对集体财产享有独立的支配权，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第519页）上述观点归纳起来主要有三种：一种认为集体所有权主体是一定的团体或社区，而且未必具有法人资格。实际上也就认为集体所有权主体是团体或社区的成员，因为不具备法人资格的团体社区，不是独立的民事主体，其权利义务由其成员承担；二种认为直接将集体所有权主体确定为全体集体成员，但因其简单地认为集体所有权是全集体成员的所有权，而无论是按份共有还是共同共有，都有可能导致私有化以及集体财产的不稳定性；三种认为以法人和个人共同所有权解释集体所有权主体，适合在现代市场经济条件下，以公司制这种现代企业制度改组现有城乡集体企业，但与所有权一物一权原则违背。
2、法律界定
对集体所有权主体的界定，应当根据集体所有制的各种具体情况进行具体分析，不可简单地认为归劳动群众集体组织法人所有，或者集体成员所有。关于界定集体所有权的各种观点集中在集体所有权主体是集体组织法人、集体社区或集体团体、全体集体成员、还是成员个人与法人共同等观点上。这些观点或是理论出发点不同或是观察角度不同，都有各自的道理，但都不可能完全适用集体所有权的各种情况。实际上集体所有制的形式是多样的，集体所有的主体形式应是多样性的，不可能拘泥于某一种特定形式。农村社区集体所有制表现为农民集体所有权，应采取农村社区全体成员所有的形式，包括村民小组范围全体集团成员所有、村范围的全体集体成员所有权、乡范围内的全体集体成员所有权。城镇社区集体所有制表现为城镇社区集体所有权，其主体就是城镇的社区居民的自治组织。（注：韩松：《论集体所有以的主体形式》，《法制与社会发展》，2000年第5期。）
（二）集体土地使用权入市的形式
关于集体土地使用权入市形式，目前理论界提出两种方法：一是转权让利；二是保权分利。
所谓转权让利是指将集体土地使用权转给国家，再由国家转让土地使用权给房地产开发公司进行开发。这种方法有利于政府加强土地的管理，保护耕地和税收管理。但是不利于集体土地所有权权益充分实现。这种方法虽然比国家直接征用集体土地大大进了一步，但还不是真正意义的市场动作机制。因为市场机制运行的目的是使所有权合法权益不受限制，并能充分实现其价值。
所谓保权分利是指国家允许集体土地使用权直接进入市场，国家根据税费规定收取税费。这种做法能使集体土地所有权的权益得到最好实现，符合市场经济发展的需求。虽然这种做法管理任务十分繁重，会使国有土地受到冲击。但，这毕竟是市场经济规律发展的必然要求，是改革的发展方向。