我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善，本文主要内容关键词为：公司法论文,公司法人论文,权力论文,机制论文,机关论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司立法所确认的，公司内部决策、执行、监督“三权分立”又“三权制约”的现代科学管理体制即公司法人治理结构，是建立现代企业制度的重要改革内容。本文从我国现代企业制度改革实践及立法的现状出发，分别从股东会的权力保障、董事的义务和责任、监事会监察权行使三个方面，就我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善提出对策。
一、股东大会的权力基础及权力保障
公司作为营利性的社团法人，其全部财产均来自社员（股东）的出资，在股东的共同出资构筑了公司资本基础的同时，作为出资者自身权益的必然要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思机关和权力机构的立法源泉。也由此从根本上决定了公司法人治理结构的基本形式和基本内容。
（一）股东大会权力基础的现状
股东大会作为公司的权力机构，在立法上和法理上似乎并不存在什么问题，但在实践中却问题种种，股东大会的权力基础并不稳固。
1.股东大会的实际地位和其作为公司权力机构的法律地位，已发生严重偏离。这主要表现在股东大会和董事会地位的倒置上，董事会原本为向股东大会负责的公司业务执行机构，但由于其是公司必设并常设机构，且对外代表公司，对内专属负责召集股东大会，决定股东大会召开的具体时间和会议的主要议程。所以，实践中便出现了董事会完全凭借自己的意愿来决定是否召开股东大会，何时召开股东大会，董事会将自己凌驾于股东大会之上或将自己的意志强加于股东大会等现象，使股东大会或名存实亡，或流于形式。
2.大股东姿意行使控股权，中小股东的意志被严重漠视。在绝大多数情况下，股东大会所定议程、议案和所作决议，基本上都体现的是大股东的意志，大股东通过其所控制的董事会（一般情况下董事长和大多数董事均为大股东的代表）将自己的意志变成事先拟好的股东大会议案，在股东大会上利用其所拥有的多数表决权通过各项议案，客观上剥夺了中小股东的发言权，使股东大会变成了一些大股东姿意横行的“天堂”。
3.中小股东越来越忽视或放弃自己的股东权利，将全部眼光投向股票转让获利，使股东大会成为少数几个大股东的“碰头会”。由于中小股东的权利无法得到真正的行使，其利益也无法通过股东大会获得真实的保障。所以，中小股东将自己的关注力越来越转换到公司之外，转移到股票上市、股票转让获利上，至于股东大会何时召开，开会时决议些什么，公司的经营现状如何，公司未来应如何发展等已不再是其关心的问题。
4.法定须召开的临时股东大会，因法定情形无法保证实现，使得应召开的临时股东大会难以召开。我国《公司法》第104 条规定了须召开临时股东大会的五种法定情形。但实践中即使出现了应召开临时股东大会的法定情形，股东大会的召开亦很难实现。因为股东大会召集权专属公司董事会，股东没有自行召集权，监事会亦没有特别召集权，法律上没有确立一种确保当法定情形出现后，股东大会便可以如期召开的保障机制。实践中，许多公司要么通过做假财务报告欺骗股东，要么对股东和董事会要求召开临时股东大会的请求和提议以种种借口推拖不理。
5.股东大会的种种法定职权，通过“授权”方式让渡于公司董事会，股东大会的某些权力被变相剥夺。目前越来越多的公司为了进一步扩大董事会权力的自由度，在所通过的股东大会决议中更多地采用了“将此项方案授权董事会决定实施”的字眼。将一些本应由股东大会决定的一些重大事项，如重大投资计划，增加资本，公司合并等都以“授权”的方式让予公司董事会，不适当地扩大了董事会的权力。
以上种种情况的存在，都不同程度地削弱了股东大会作为公司权力机构的基础，也使公司法人机关间权力制衡失去了其应有的重心。
（二）保障股东大会权力运作的法律措施
如何稳固股东大会的权力基础，保障其权力的有效运用，关键是要规范公司的行为，严格执行和进一步完善公司法。
1.严格按照《公司法》的规定选举产生董事、董事长。按照《公司法》的规定，公司董事应由股东大会选举产生，董事长（副董事长）由董事会选举产生。实践中，许多公司的发起人在筹建公司时，便对董事及董事长作了事先安排。董事及董事长不是通过股东大会、董事会提名并选举产生，而是以股东委派方式产生。而以委派方式产生的董事、董事长，很难做到对公司及全体股东负责，其行为的重心很难不发生偏移。
2.改变现行立法股东大会由董事会专属召集的规定，赋予股东对股东大会的自行召集权和监事会的特别召集权。应通过立法规定，股东常会可以由持有一定数目股份并达一定期限的股东自行召集。对已具备召开临时股东大会条件的，如果公司董事会在两个月内未召开会议，占有一定比例股权的股东亦可自行召集。监事会认为必要并提出召开临时股东会提议后两个月内董事会仍不召开会议，监事会可行使特别召集权。
3.通过立法确立确保股东大会常会得以如期召开的保障措施。如规定公司超过法定期限仍不召开股东大会的，法院或证券管理部门可根据任何董事、有表决权股东的请求，迅即责令公司举行会议，并可对公司董事长、经理科以罚款。另外，还应进一步完善议案提请制度，规定代表股份5%以上股东所提议案，应列入股东大会会议议程。 股东有权就会议议程中的任何事项提出质询。
4.对大股东的表决权作出合理限制。我国现行立法对股东表决权采取的是一票一个表决权制。对大股东的表决权未作任何限制。许多大股东正是利用了这一法律规定，通过自身对公司的控股权而牢牢掌握对股东大会的支配权。并将这种支配权发挥到了姿意横行地步。所以，参考其他国家的一些做法，结合我国的实际情况，对大股东的表决权作出合理的限制，将有利于对中小股东利益的保护和在公司的内部形成一种公平的权力运行机制。为此可通过立法规定以下内容：
（1）凡公司合法持有的自身股份不能用以表决。 在一般情况下，公司不能自己持有自己的股份。但公司在具备法定股份回购条件后，也会自己持有自己的股份。对公司合法持有的自身股份立法应明确规定不能用以表决。
（2 ）公司预留的内部职工股和公司统管的内部职工股不能用于表决。这几年设立的定向募集公司绝大多数都发行有内部职工股，其比例都在公司总股本的20%左右。这些内部职工股的相当部分以预留的方式留在公司内部。另外，即使是落实到职工个人名下的内部职工股也往往是由公司统管。对于这两种情况下的内部职工股，立法应规定不能用于表决。
（3）当公司持有另一个企业10%以上的资产份额时， 后者持有前者的股份不能用于表决。我国《公司法》对是否允许公司相互持股问题未作规定。《股份有限公司规范意见》第24条，曾作过“一个公司拥有另一企业10%以上的股份，则后者不能购买前者股份”的规定。实践中有相当数量公司的股票握在其关联公司（甚至是所谓的“操作公司”）手中。这些股票实际上成为公司对自身股票的变相持有。立法应对此种情况下股票持有者的表决权的行使同样作出禁止性的规定。
（4）法律应允许公司在其章程中， 对持有股份达到其总股本一定比例以上股东表决权的行使作出限制。
（5）加强对公司的外部监督， 如规定股东大会可以任命特别审计员，对公司资金使用情况、财务情况以及董事和经理人进行审计。另外，还可规定，法院或证券管理部门可以根据代表公司资本10%的股东请求，或根据公司监事会的请求，任命特别审计员，依法对公司实行专项审计。
二、公司董事的义务和责任
公司董事是由公司股东大会选举产生，对外代表公司，对内管理公司事务的公司必设并常设机构。随着现代化公司立法对董事会权力的不断扩大，董事在公司中的地位和作用日益突出，有关董事义务和责任的立法也日渐具体和严格。我国《公司法》对董事任职资格，董事义务和责任亦作出了规定，但从总体来看，立法内容还显粗糙，缺乏应有的可操作性。从完善公司法人治理结构的客观需要出发，须进一步加强有关公司董事义务和责任的立法，这是确保公司执行权有效行使的立法关键。
公司董事的义务和责任决定于董事在公司中的法律地位，即董事与公司之间的法律关系。大陆法系国家一般普遍认为，董事与公司的关系属民法上的委任关系，股东选举董事的选任行为和董事作为被选任人的承诺表示便构成了两者之间的委任关系。基于委任关系的要求，董事的权力只能来源于公司章程的规定和股东大会的决议。董事应遵守法律、法令和章程的规定及股东大会的决议，对公司负有忠实执行职务的义务。与大陆法系国家的立法不同，在普通法系国家的立法中，普遍认为董事与公司的关系为信托关系（或准信托关系），董事对公司承担法律上的信托责任，董事必须依诚信原则和公正态度合法合理地支配公司财产和处理公司业务。在董事与公司的法律关系上，虽然大陆法系国家和普通法系国家立法强调的侧重点不同，但其有一个共同之处，便是越来越强调突出董事的义务和责任，并通过立法对董事的义务和责任作出越来越明确的规定。
为了强化公司董事的义务和责任，我国公司立法在吸收借鉴各国有关立法的基础上，应结合我国公司制改革实践，在以下几个方面作出明确规定：
1.董事资格股条件。对于公司董事是否必须是公司的股东，即是否应具备资格股条件，我国《公司法》并未作出规定。实践中，由于此方面的立法不明而带来了许多问题。目前有许多股份公司的董事并不持有本公司的股份，这样就很难使其能真正的履行忠实的善良管理人注意义务。在实践中，之所以仍大量存在国有股或法人股的董事代表损害公司利益的现象，这与公司利益与董事个人利益缺乏内在的利害一致性有关。参照世界各国立法，结合我国的实际情况，我国公司立法应对董事资格股份条件作出规定。要求董事自被选任时起一定时间内必须个人握有一个最低数额的公司股份，将其作为担任董事的资格股。董事在任职期间不得转让其资格股份。如其转让资格股份达1／2时，应被当然解任董事职务。这样规定，一方面可以从经济利益方面强化董事对公司的关注力；另一方面也可将资格股作为担任董事的质押品。如出现董事违反应尽责任与义务时，可将其资格股作为对公司的直接赔偿。
2.董事职责的划分。我国《公司法》只对股东人数较少规模较小的有限责任公司规定可以设一名执行董事，并规定执行董事为公司的法定代表人。对股份有限公司可否设执行董事未作规定。实践中，许多股份有限公司基于董事会工作需要，指定或选任了执行董事，但对执行董事的具体权限却未作出明确规定。使得执行董事与董事长的职责划分不明，与公司总经理的关系难以协调。依照公司立法及公司法理论，董事长为公司的法定代表人，其对外代表公司，所以专属董事长行使的某些法定职权，如主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、债券等，只能由董事长行使或由董事长指定的副董事长代替行使，而不能授权。执行董事只能在执行董事会决议、行使日常执行权方面发挥作用，而不能对外代表公司或越权行使专属董事会和董事长的权力。
3.确立常务董事与常务董事会组织形式。目前在我国，无论是改组设立的股份有限公司，还是新建设立的股份有限公司，在其股权构成中国有股、法人股均占据了绝对控股的地位。所以公司董事会中的董事绝大多数为国有股及法人股的代表，而在大多数情况下，该类代表并不因其成为公司董事而改变其原有任职或原有身份，因而使得兼任董事在公司董事会中占有相当大的比例。甚至有的公司董事长及副董事长也均为兼任。考虑到这样一种实际情况，可以通过立法确立常务董事及常务董事会的组织形式。常务董事为公司得设经常执行业务机关。常务董事会由常务董事组成，于董事会休会期间依法律、章程、股东大会决议及董事会决议，以集会方式经常执行董事会职权，常务董事的权力和职责由公司章程或由其与公司签订的合约限定。对常务董事应要求有更大的谨慎和勤勉，对一般董事只要求其在定期董事会上履行其谨慎即可。
4.对董事的诉讼。我国《公司法》虽然也对公司董事违反应尽责任和义务的某些行为作出了“责令退还”、“没收非法所得”、“责令取消担保”和“承担赔偿责任”的处罚措施，但对如何追究其责任和如何落实各种处罚措施则未作出规定。这就事实上使董事的各种违法及违规行为处于一种实际上无法追究的状态。所以，通过立法确立对董事的诉讼制度实属必要。对董事的诉讼，不应仅限于损害赔偿之诉，亦可通过诉讼请求董事为或不为一定行为。如要求董事立即停止其损害公司利益的行为，并对该行为予以纠正等。对董事的诉讼可分为公司对董事的诉讼和股东对董事的诉讼。公司对董事的诉讼由股东大会作出决议，由监事会代表公司进行。股东对董事的诉讼，应由持有一定比例股份并达一定期限的股东申请监事会进行。如监事会在法定期间内不予进行，股东有权自行进行。
三、公司监事会监察权有效行使的法律保障机制
股份公司监事会为公司内部专门行使监察权的必要并常设监督机构，是公司法人治理结构中的一个重要组成部分。监事会监察权的合理及有效行使，是制衡董事权力，确保公司合法经营，保护股东投资权益和公司债权人的重要措施。
（一）我国公司监事会监察权难以有效行使的原因
我国《公司法》从我国股份制改革的具体实际出发，对股份公司监事会的设置及职权行使作出了规定，但有关规定过于原则，在实践中缺乏应有的可操作性，因此未能通过立法确立起一种确保监事会监察权有效行使的法律保障机制。使大多数股份公司的监事会形同虚设，监事会监察权的行使流于形式，目前导致股份公司监事会监察权得不到有效行使的原因主要有以下几种：
1.公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事会监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。因我国现有股份公司的主要出资者仍为国家和国有法人企业，所以由股东选举的监事大多为国有资产或国有法人资产的代表，而非个人资产的代表。这样，他们就很难做到象关心个人资产那样去关心国有或法人的资产。
2.许多监事和公司的最高决策者或经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）仍保留着一种残存的上下级关系，这种关系所具有的隶属性，也使得一些监事无法或不敢大胆行使监督权。在目前许多情况下，公司最高决策者和经营者与公司监事均来自于同一出资单位，原本就存在着上、下级关系。在此种关系未得到根本改变之前，在原关系中仍处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权。否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。
3.监事会没有自己的常设办事机构，在大多数监事为兼职监事的情况下，监事会的各项监督职能得不到正常发挥。依我国《公司法》的规定，监事会虽为公司法定必设并常设机构，但实际上监事会在公司内部并无独立地位。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，监事会也没有自己的常设办事机构。监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会听命于董事会或董事长的安排与指挥。一些依法须履行的职权，如监事会的工作报告等，也往往由董事会或总经理代劳，由于监事会在组织上缺乏应有的独立性，所以其监察权的行使也因此大打折扣。
4.监事会法定职权的行使因缺乏必要的实施手段而无法得到应有的保障。我国《公司法》第26条虽然也规定了监事会对公司财务的检察权，对董事、经理违法、违规、违章行为的监督权，对董事、经理损害公司利益行为的请求纠正权，以及召开临时股东大会的提议权。但对这些法定职权如何得以有效行使，立法并未提供充足的保障手段。如当发生董事、经理损害公司利益的行为时，监事会行使了请求纠正权，而董事、经理拒绝纠正，对此监事会将作何对待？法律对此并无规定。又如，监事会认为有必要召开临时股东会，并依法行使了提议权，但董事会拒不召开临时股东会，在现行立法未赋予监事会对股东会享有特别召集权的情况下，监事会的提议也因此变得无任何实际意义。
5.因由职工代表出任的监事与公司实际上存在着一种隶属关系，因此很难行使监察权。我国《公司法》从维护职工权益和强化职工民主管理权及民主监督权出发，规定监事会中应包括适当比例的职工代表。在现实情况下由公司或公司工会出面提名选举的职工监事，因其与公司要么存有一种内部行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系。所以，在立法对职工监事因行使监察权可能受到的利益侵害未给予任何应有的法律保障的情况下，职工监察权的行使便不具有任何现实的意义。
6.因监事会行使监察权所必须支付的费用得不到应有的保证，也使得监事会监察权的行使往往成为不可能。监事会监察权的行使主要针对的是公司的业务和财务。为此监事会在行使监察权时往往需要聘请律师、会计师、审计师等参与具体工作，并需支付合理的费用。由于《公司法》对该等费用的承担与支出未作出规定。所以实践中一些公司的董事或经理，以资金紧张为借口，拒绝支付该笔费用，使监事会的某些监察活动难以进行。
（二）保障公司监事会监察权有效行使的法律措施
1.对监事的身份资格作出限制性规定。除规定监事会应有一定比例职工选举监事外，对于那些国家控股的公司，立法还应规定必须有一名以上的政府有关部门推荐的监事，并应规定监事会主席（召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位，且监事会中的社会股东监事应占一定比例。
2.监事会必须在其成员中至少选任一名执行监事（或常务监事），由其履行日常监察职能。该执行监事（或常务监事）不仅有权利而且有义务列席公司董事会会议，且负有定期在监事会会议上向其他监事汇报行使监察权情况的义务。立法应同时确立该执行监事（或常务监事）可享有单独行使监察权的权力。在有关立法和公司章程规定的监事会职权范围内，执行监事（或常务监事）行使监察权时不必征得监事会或其他监事的同意。
3.将监事会的监察权延伸到股份公司成立之前。依照现行公司立法，监事和监事会只有在公司召开创立会之后才能产生。所以公司组建的全过程均无人进行监督。而从我国公司制改革的实践来看，公司设立过程中出现的问题最多。其中一个最突出的问题便是发起人虚假出资、抽逃出资和公司股本金严重不实。由于对公司设立过程中的行为缺乏监督，便导致了诸多公司设立中的欺诈行为。而要解决此类问题，一个有效的办法便是将监事会的监察权延伸至公司成立之前。可考虑采用特别监察人的做法，即规定股份有限公司在其发起人协议书和招股说明书中必须指定至少一人为其设立公司的特别监察人。特别监察人可由中介机构（如会计师事务所、审计师事务所、律师事务所）及其委派的代表担任，也可由发起人之外的其他出资者担任。对于国家控股的股份有限公司，特别监察人可由国家有关部门（如证券监管部门、国有资产管理部门）委派的代表担任。特别监察人应就以下事项进行调查并负责在公司创立会上向所有股东作出报告：（1）公司总股本及股本金到位情况。 （2）发起人实际认购的股份及认缴的股本情况。（3）以实物、工业产权、土地使用权等非货币资本形式出资的出资人名称（姓名）、出资财产的种类、数量、价格、 评估作价标准及办理财产权转移手续情况。 （4）应归公司负担的设立费用。（5）有无因发起人过失而致公司受到损害的事实等。
4.立法不仅应赋予监事会对公司财务状况的检查权，而且还应赋予对公司业务状况的调查权。监事会有权对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向董事会和股东大会作出说明。
5.赋予监事会对股东大会的特别召集权。我国《公司法》虽然将“监事会提议召开”作为公司须在二个月内召开临时股东大会的法定情形之一。但因监事会只有提议权无特别召集权，所以监事会的“提议”往往得不到应有保障。为此，应改变现行立法股东大会专属由董事会召集的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即规定监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后两个月内，如董事会仍不召开股东会议的，监事会可行使特别召集权，并由监事会主席（召集人）担任会议主席。
6.在立法中明确规定，监事会在行使职权时，可根据需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查，由此而发生的费用应由公司承担。
7.立法不仅应赋予监事会以应有的职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任。监事会有关职权的行使不仅是其所享有的权利，同时也是其应履行的义务。如规定监事会不仅有权而且有义务核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告、利润分配方案等财务资料，并有义务将其核对、调查情况报告给股东会；监事会不仅有权而且有义务对董事、经理违法违规和违反章程的行为进行监督，提出有关建议和处理意见。监事会因不能及时、合理和有效行使监督权而使公司或第三人受到损害时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任。
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