我国医疗纠纷仲裁解决机制构建研究，本文主要内容关键词为：医疗纠纷论文,机制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF75 文献标识码：A 文章编号：1002－3933（2011）08－0002－10
引言
医疗技术水平的发展和医疗组织规模的扩大以及患者维权意识的提高导致的直接结果就是医疗纠纷的频繁发生。医疗行为的高风险性决定了在医患关系的互动中，医疗纠纷的发生是不可避免的。根据学者的研究统计，我国已成为当今世界上医疗纠纷最多的国家之一[1]。正因如此，寻求高效率、低成本的医疗纠纷解决方式，保障医患双方合法权益，从而构建医患之间和谐、信赖关系，是社会各界的普遍共识。我国医疗纠纷解决机制存在着诸多问题，但最突出的问题却是医疗纠纷的多样化与解决途径单一性的矛盾[2]。世界主要国家和地区比如美国、日本、德国、墨西哥以及我国台湾地区的新近趋势是通过非诉纠纷解决方式——ADR（Alternative Dispute Resolution）来解决日益增长的各类医疗纠纷①。仲裁作为一种ADR方式，是指当事人合意将争议或者纠纷提交第三人居中作出裁决或者公断，彼此承担由此而确定的责任并自觉履行，使纠纷得以解决的一种方式[3]。
在解决医疗纠纷的各种ADR方式中，仲裁以其独立性、专业性、快捷性、保密性以及一裁终局性倍受世界主要国家和地区的青睐。世界主要国家和地区的实践表明，仲裁正在成为解决医疗纠纷最重要的一种非诉解决机制。反观我国，虽然诸多学者撰文论证了在我国通过仲裁方式解决医疗纠纷的必要性和合理性②，全国政协委员、医学专家黄峻也多次提出建立我国医疗纠纷仲裁制度的提案[4]，但国家层面的回应却迟迟未有。令人欣慰的是，以深圳市政府为代表的中国地方政府已开始率先以地方立法的形式赋予医疗纠纷仲裁合法地位③。全国部分仲裁机构比如天津仲裁委员会、清远仲裁委员会以及深圳仲裁委员会等相继成立医疗纠纷仲裁中心开始进行通过仲裁方式解决医疗纠纷的有益尝试和探索④。地方政府的立法活动以及部分仲裁机构的先行先试为我国构建医疗纠纷仲裁制度奠定了扎实的法律基础，提供了丰富的实践经验。我国构建完善的医疗纠纷仲裁制度，有助于分流争议，缓解司法压力，维护司法权威，也为医疗纠纷司法改革提供新的视角和新思路。
我国医疗纠纷仲裁制度的建立和完善有赖于学界的理论支持，但反观我国学界对于医疗纠纷仲裁制度的研究现状，诸多学者固然对此进行了积极而具有开拓意义的研究，但研究却不够深入和全面，对于医疗纠纷的可仲裁性、医疗纠纷仲裁模式等问题尚存重大分歧，对于医疗纠纷仲裁协议、仲裁员、仲裁费等问题未给予足够重视。因此，本文拟在学界对此问题研究与分析国外成功经验的基础上，较为深入而全面探讨医疗纠纷的可仲裁性、医疗纠纷的构建模式、医疗纠纷仲裁协议和仲裁费等诸多问题，并提出相关制度设计，以求教于学界。
一、我国医疗纠纷的可仲裁性问题
行政解决医疗纠纷的公信力的下降、调解解决医疗纠纷的非终局性、诉讼解决医疗纠纷的冗长程序均表明了在我国构建医疗纠纷仲裁法律制度的必要性和迫切性。但我们需要解决的首要问题是医疗纠纷是否可以通过仲裁方式进行解决。对此学界主要有两种不同的看法：一种意见认为，由于我国医疗机构是政府实行一定补贴并严格限制服务价格的非营利性机构，并非通常意义上的经营者，医患关系应由行政法调整。因而医疗纠纷自然不可以通过仲裁方式予以解决[5]。但多数学者并不赞同此种看法，他们认为医患之间的纠纷是作为平等民事主体的医院和患者之间在诊疗活动中所发生的纠纷，纠纷包括医疗服务合同纠纷和侵权损害赔偿纠纷，均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项，因而医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决⑤。由于我们要将医疗纠纷纳入商事仲裁处理的方式中予以解决，则讨论医疗纠纷是否具有可仲裁性问题的起点，应该是探讨医疗纠纷是否具有商事仲裁的可仲裁性问题。学界对于商事纠纷可仲裁性问题的探讨较为充分⑥，普遍共识是当事人得可自由处分的事项均应具有可仲裁性。从我国仲裁法的规定来看，纠纷是否具有可仲裁性应同时满足三个要件：一是争议内容的财产性，即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷，主要是合同纠纷，也包括一些非合同的财产权益纠纷；二是仲裁主体的平等性，即当事人的地位应当平等，亦即非平等主义之间的纠纷如行政争议被排除在仲裁范围之外；三是仲裁事项的可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利，因此，当事人无权自由处分的包含人身关系的争议不能以仲裁方式解决⑦。依据我国仲裁法关于商事仲裁可仲裁性问题的规定，笔者赞同学界关于医疗纠纷具有可仲裁性的主流观点，主要理由如下：
首先，医患纠纷双方法律地位的平等性决定了医疗纠纷具有可仲裁性。对于医患双方在法律地位上是否具有平等性的问题。学界看法并不一致，有学者认为，医疗关系中的双方地位并不完全平等，主要理由是在服务对象的选择上，医院处于被动地位，在医疗的实践上，由于治疗方案几乎完全由医生单方面制定和实施，患者处于一定的被动地位[6]。多数学者对此持有相反观点，他们认为，医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。因而医患之间是一种平等的法律关系[7]。笔者认为，需要明确的是医患之间地位上的不平等并不等于医患之间法律地位上的不平等。医患关系在法律上的平等性固然取决于是否存在平等交换关系，但更为重要的判断标准是医患之间是否存在管理与被管理、服从与被服从的法律关系。医疗机构与卫生行政主管部门存在管理与被管理的关系，而医疗机构与患者之间却并不存在这样的关系。患者对就诊的医疗机构具有充分的选择权，患者有权接受或者拒绝医疗机构的诊疗活动，患者和医疗机构之间构成的是服务与被服务的法律关系。诚然，医患之间存在着知识和技术上的非对等性，但除强制医疗关系外，不能因此而否认当事人法律地位的平等性。
其次，从医疗纠纷是否具有财产性内容的角度看，医疗纠纷具有可仲裁性。我国最高人民法院在《民事案件案由规定》中将医疗纠纷分为医疗服务合同纠纷和医疗损害赔偿纠纷两类⑧。民事案件案由是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质。我国学界也普遍接受对医疗纠纷的此种分类方法。从世界主要国家和地区的法律规定来看，医疗纠纷通常亦被界定为医疗服务合同纠纷和医疗侵权损害赔偿纠纷两类⑨。医疗纠纷具有侵权法律关系与合同法律关系的双重性质。患者合法权利受到医疗机构医疗行为的侵害时，医疗机构既违反了侵权法上的义务，同时也违反了合同义务。医患之间的医疗服务合同具有财产性内容，其应具有可仲裁性应该是无需争论的一个问题。但有学者却强调指出，我国医疗体制长期实行的是计划经济体制，医疗被定位为社会福利事业，医疗机构是服务性、非营利性的机构，其不是一般意义的经营者，医疗关系属于行政法调整的范围。因而医患之间并不具备传统意义上的契约关系，他们之间的纠纷不具备可仲裁性。还有学者提出由于我国医疗机构根据营利性和非营利性性质进行划分，实行分类管理，因而医患关系随着医疗机构的体制不同而具有不同的性质[8]。上述学者对于医患关系是否具有契约性争论的出发点是医疗机构是否具有营利性。笔者认为，医患关系法律性质的定位应取决于医患之间是否存在合同法上规定的要约和承诺的过程，而不取决于医疗机构是否具有营利性的问题。患者到医院挂号的行为等于是向医疗机构发出了要约，而医疗机构对患者予以诊治的行为则是一种承诺。患者与医院在就医过程中的这种互动表明其符合合同法对契约的界定。我国著名学者杨立新教授就指出，医患之间的这种契约关系是医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、医疗等活动形成的意思表示一致的民事法律关系[9]。医患之间所存在的服务与被服务的关系既然可认定为契约关系，那么医疗纠纷就应具有财产性内容，医疗服务合同的可仲裁性问题也就迎刃而解了。
相较于医疗服务合同的可仲裁性问题，学界对于医疗侵权损害赔偿的可仲裁性问题的争论则更为激烈和尖锐。有民法专家在我国制定《侵权责任法》时，就明确提出包括医疗侵权纠纷在内的民事侵权纠纷均不得通过仲裁方式解决。而更多学者则并不认同此种看法，他们认为医疗侵权纠纷具有财产性内容，理应纳入仲裁的范围之内。笔者认为，医疗侵权纠纷是否可以通过仲裁方式予以解决不可轻下断论，而应对医疗侵权纠纷本身进行分类分析。医疗侵权纠纷中包含医疗人身侵权纠纷和医疗侵权损害赔偿纠纷两种类型。医疗人身侵权所损害的是患者的健康权和生命权，与患者的人身有密切的关系，因而不能纳入仲裁的范围之内。但医疗行为侵害患者的健康权和生命权的同时还会产生医疗损害赔偿的问题。医疗损害赔偿纠纷无疑是具有财产性内容，将其纳入仲裁的范围内并无不可。天津、杭州、西安、南京、武汉、长沙等仲裁委员会多年来致力于交通事故损害赔偿纠纷的仲裁实践，每年成功处理此类案件数万件[10]，足可说明因侵权而引发的损害赔偿纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。此外，我国仲裁法也明确规定其他财产权益纠纷亦可提交仲裁解决。虽然该法对其他财产权益纠纷的范围未予明确界定，但学界普遍看法是只要纠纷涉及财产赔偿的内容，则纠纷就可通过仲裁方式进行解决。医疗损害赔偿纠纷显然涉及因损害人身需要进行财产赔偿的内容。从仲裁实践经验和学界的普遍共识两个方面来看，医疗损害赔偿纠纷无疑是具有可仲裁性的。
第三，当事人对医疗纠纷事项的可处分性说明医疗纠纷具有可仲裁性。当事人意思自治原则赋予当事人将任何争议提交仲裁的权利，当事人享有排除国家司法管辖的权力[11]。世界各国的新近立法趋势也表明，只要属于当事人可处分或者可和解的事项均具有可仲裁性⑩。争议事项可仲裁性的一个基本发展趋势是，随着人们对仲裁制度价值认识程度的不断提高以及诉讼制度存在缺陷的不断凸显，仲裁在争议解决中的地位和作用的不断被强化，可以提交仲裁的争议事项范围也呈现出日益扩大的趋势[12]。我国关于医疗纠纷处理的立法亦明确规定，医患双方可以通过和解的方式解决医疗事故损害民事责任争议(11)。当事人既然能够以和解的方式解决医疗纠纷，就意味着当事人对医疗纠纷所争议事项具有自由处分权。当事人对医疗纠纷的这种可处分性完全符合我国仲裁法关于当事人对争议事项具有可处分性的法律规定。因而从纠纷事项的可处分性这个角度而言，我国医疗纠纷亦具有可仲裁性。
第四，世界主要国家和地区关于医疗纠纷的立法以及实践表明医疗纠纷具有可仲裁性。20世纪70年代，美国部分州鉴于医疗过失诉讼案件的爆炸性增长，正式接受《美国统一仲裁法案》，以立法的形式肯定当事人除诉讼外还可通过包括仲裁在内的其他非诉方式解决医疗过失纠纷[13]。最为典型的代表是美国加州，其成立由退休法官和律师共同组成的仲裁机构处理各种类型的医疗纠纷，取得令人瞩目的成就[14]。美国的路易斯安那州则成立了与仲裁机构功能相似的医疗纠纷复审委员会，对医疗纠纷进行审查[15]。再如在美国的佛罗里达州、马萨诸萨州、特拉华州、阿拉巴马州、北达科他州等，虽然它们采用的仲裁模式不同，对仲裁是否应强制性前置亦持不同态度，但不可否认的是，在这些地区已经建立起一套完整的、适应于该地特色的医疗纠纷仲裁制度[16]。德国各州的医师协会和保险公司合作成立了及时解决医疗纠纷的仲裁机构，替代德国法院处理了为数众多的医疗纠纷[17]。墨西哥政府为应对日益严峻的医疗纠纷状况，于1996年创设了一个独立的、附属于国家卫生机构的医疗仲裁国家委员会，并陆续在24个州成立了类似的医疗纠纷仲裁委员会，以期通过非诉讼的途径妥善解决医疗纠纷案件[18]。我国台湾地区在实践中多已采取仲裁方式解决各种类型的医疗纠纷[19]。我国台湾学者亦撰文指出，依现行之仲裁法，医疗争议及其赔偿问题，本即有仲裁之容许性，可称为仲裁之事项，乃毋庸置疑[13]。2000年2月，我国台湾地区“行政院”通过了“卫生署”起草的“医疗纠纷处理法草案”。该草案第30条明确规定，医疗纠纷经调解不成立者，双方当事人得订立仲裁协议，依本法进行仲裁。美国、德国、墨西哥以及我国台湾地区关于医疗纠纷仲裁的立法和实践表明，医疗纠纷完全可以通过仲裁方式得以解决。
二、我国医疗纠纷仲裁模式之争
我国学界对于医疗纠纷仲裁模式的争论主要集中在医疗纠纷仲裁应采用强制仲裁模式还是任意仲裁模式的问题。所谓任意仲裁和强制仲裁是以仲裁是否出于纠纷当事人自愿为标准进行划分的。正如有学者所指出的那样：“近来，许多国家都越来越多地诉诸于仲裁程序，亦即将争议交给普通法院制度以外的人去裁决。诉诸于仲裁程序，根据当事人双方自由的协议，可以是完全自愿的；而如果双方当事人的协议是由某一法律规定强制执行的，那么这种诉诸仲裁程序的形式便可以是强制的。”[20]强制仲裁模式说建议采取强制仲裁模式解决医疗纠纷，其认为医疗纠纷仲裁应像劳动仲裁一样具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前必经程序，以保证当事人双方对仲裁程序的平等利用[21]。医疗纠纷的强制仲裁模式说的主要理由如下：一是以劳动纠纷仲裁为代表的强制仲裁在我国具有较为广泛的群众基础，民众对强制仲裁的认同度较高。医疗纠纷采取强制仲裁模式是对劳动纠纷仲裁制度的有益借鉴，有利于医疗纠纷仲裁制度的推广；二是任意仲裁的结果具有终局性，而强制仲裁的结果则需要接受法院的司法审查。当事人对医疗纠纷仲裁信任度较低，一裁终局的任意仲裁模式必将使当事人对是否采取仲裁方式解决医疗纠纷踌躇不决。强制仲裁结果的可诉讼性则可强化当事人对医疗纠纷结果的信心，可以促使当事人积极采取仲裁模式解决医疗纠纷。医疗纠纷事关当事人的生命权和健康权受到侵害的问题，一裁终局的任意仲裁一旦产生错误却无法通过司法方式予以救济，则将对医疗纠纷弱势一方造成新的伤害；三是任意仲裁模式需要双方当事人对采取仲裁方式解决医疗纠纷达成合意。纠纷发生之前患者往往因为对医疗机构的不信任，而不愿与医疗机构达成对未来可能发生的医疗纠纷采取仲裁方式解决的协议；纠纷发生后，因医患之间的严重对立更是无法形成仲裁解决医疗纠纷的合意。而强制仲裁则无需当事人的同意，直接可将纠纷引入仲裁解决模式。多数学者支持通过任意仲裁模式解决医疗纠纷，他们认为，任意仲裁是与民事诉讼并行的争议解决方式，通过任意仲裁模式可以高效地解决医疗纠纷，可以彻底改变目前医疗纠纷旷日持久难以解决的被动局面[22]。面对学界对医疗纠纷仲裁模式的激烈争论，有学者认为两种模式各有特色，孰优孰劣难以比较[8]。笔者认为，对于医疗纠纷仲裁模式必须给予旗帜鲜明的选择，任何模棱两可的观点等于没有提出解决问题的方案。笔者赞同任意仲裁说，认为医疗纠纷应该通过一裁终局的任意仲裁模式予以解决，主要理由如下：
首先，从仲裁的契约性本质上来看，我国医疗纠纷仲裁应采用任意仲裁模式。正如有学者所指出的那样，“依当事人的意愿和合意而创设仲裁”是仲裁的本质所在(12)。即仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的，仲裁程序也是根据当事人的仲裁协议而确定的，因而仲裁是履行当事人之间订立的解决争议契约的结果。仲裁的契约性本质决定了仲裁程序的启动必须得到当事人同意，而强制仲裁程序的启动则仅需要法律的规定无需当事人合意。我国有学者为了论证强制仲裁存在的合理性，指出：“虽然不完全具备仲裁的全部特征，但可以把它看作为仲裁。”[23]但更多的学者却并不认同这样的看法，他们认为，强制仲裁并非出于当事人意愿，而是法律所规定的解决争议的方法，因此不能认为是严格意义上的仲裁[24]。笔者认为，强制仲裁有仲裁之名，而无仲裁之实，从我国医疗纠纷仲裁制度长远发展考虑，我们应该采取尊重当事人对纠纷解决机制选择意愿的任意仲裁模式来解决我国的医疗纠纷。
其次，从仲裁效率优先的价值选择来看，我国医疗纠纷的解决应该采取任意仲裁模式。医疗纠纷仲裁模式之争的实质是关于仲裁公正和仲裁效率的争论。公正和效率是纠纷解决中永恒追求的两个基本价值原则。任何纠纷解决方式的设计都无法同时满足当事人对公正和效率的最高要求。公正是诉讼的生命所在，而效率则是仲裁存在的价值所在。当事人选择仲裁方式解决争议最重要的期待就是为了获得终局裁决，缓慢而冗长的上诉程序并非当事人明智的选择。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人丧失了通过上诉程序来纠正裁决可能发生的错误而获得公平裁决的权利，但仲裁裁决的终局性会给当事人带来更大的利益，因而在当事人看来，以放弃上诉权利为代价而获得终局裁决是完全值得的[25]。仲裁实质上是解决争议的合同制度，作为一项合同安排，仲裁应受到当事人意思自治的支配。而在仲裁法中，当事人意思自治原则要求仲裁裁决必须是终局的，不应对裁决的正确与否进行司法复审。只要仲裁程序符合自然正义的要求，当事人一般就准备接受仲裁员在法律上或者事实方面的错误裁决[26]。由此可见，仲裁解决纠纷的终局性和高效性是当事人选择仲裁并认同仲裁的主要原因。强制仲裁的结果需要接受司法复审，会造成医疗纠纷必须通过一裁两审得以彻底解决。这与采取仲裁方式迅速解决医疗纠纷的初衷是相背离的。我国劳动纠纷仲裁作为一种常见的强制仲裁方式已广受学界诟病，认为其非但不利于劳动纠纷的快速解决，而且使处于劣势的劳动者在一裁两审的漫长程序中吃尽苦头[27]。我国劳动纠纷选择强制仲裁模式的不成功经验表明，我国应恢复仲裁契约性本质的真实面目，以提高医疗纠纷解决效率作为主要价值目标来选择我国医疗纠纷仲裁模式。
第三，从仲裁与法院的关系来看，医疗纠纷的任意仲裁模式可以发挥分流案件，维护司法权威的作用。仲裁与诉讼是两种并行的民商事争议解决方式。仲裁作为最重要的非诉纠纷解决方式的价值就在于分流法院案件，维护司法权威。而强制仲裁非但剥夺了当事人直接将纠纷提交法院解决的权利，事实上也无法有效地减轻法院的办案压力。在目前医疗纠纷呈爆炸式增长的状况下，医疗纠纷的任意仲裁模式自然更为可取。
第四，医疗纠纷的任意仲裁模式的推广难题可以在发展中得到有效解决。医疗纠纷的强制仲裁模式完全不需要推广，因为法律已经剥夺了当事人对此种纠纷解决模式的选择权，只要发生医疗纠纷，医疗纠纷仲裁就是必经程序。从这个角度上来说，医疗纠纷的强制仲裁模式确实具有天然的优势，但这种优势是以牺牲当事人对纠纷解决方式的选择权以及加重当事人解决纠纷成本为代价而取得的，并不值得赞许。医疗纠纷的任意仲裁模式需要当事人对纠纷解决方式的合意选择，的确在推广方面存在诸多困难。但问题的关键在于具体制度设计上，我们完全可以在事前仲裁条款的拟定和加入方面做更充分的准备来降低医疗纠纷的任意仲裁法律制度的推广难度。有学者建议，可以借鉴美国部分州的作法，通过风险承担或设定诉讼标的额“门槛”等方式，即若一方拒绝对方当事人提起仲裁申请而选择诉讼，那么其在随后的诉讼中将负担更多的经济风险：或承担对方的律师费，或丧失额外的经济补偿，从而使当事人尽可能选择仲裁方式[16]。笔者认为通过相应的制度设计，是有可能解决医疗纠纷的任意仲裁制度在推广中的难题。
三、医疗纠纷仲裁涉及的其他问题
医疗纠纷仲裁涉及的其他问题主要包括医疗纠纷仲裁组织、医疗纠纷仲裁协议、医疗纠纷仲裁员、医疗纠纷仲裁庭组成以及医疗纠纷仲裁费等问题。
对于医疗纠纷仲裁组织问题，学界主要有两种观点：一种是鉴于医疗纠纷的特殊性，主张建立专门性仲裁机构解决医疗纠纷[8]。更多的学者则主张，直接利用现行仲裁体制，在仲裁委员会中设立专门的医疗纠纷仲裁中心从事医疗纠纷仲裁工作[28]。笔者认为，虽然世界上有的国家比如墨西哥已建立了从事医疗纠纷仲裁工作的专门机构，但这并不意味着在我国建立类似机构是可行的。主要理由如下：一是，建立专门医疗纠纷仲裁机构并无法律依据。我国仲裁法并未对行业仲裁组织问题作出任何规定。这就意味着如不对我国仲裁法进行修改，则成立专门的医疗纠纷仲裁组织将面临无法可依的尴尬局面。我国仲裁法修改的呼声从未停止且全国人大也将仲裁法修改一度列在立法规划内，但却因全国人大立法的艰巨性，迟迟未有结果。可见，通过修改仲裁法确立专门从事医疗纠纷仲裁机构的合法定位并非易事，也并非一朝一夕可以完成的；二是，成立专门的医疗纠纷仲裁组织是对现有仲裁资源的一种浪费。我国目前已成立仲裁机构多达205家，已基本覆盖全国设区的市。我国仲裁机构目前成立的多家医疗仲裁中心比如深圳医患纠纷仲裁院等的仲裁实践也表明，仲裁机构在组织上完全有能力胜任医疗纠纷仲裁工作的需要，完全没有必要费时费力再行成立专门的医疗纠纷仲裁机构；三是，医疗纠纷的特殊性并不在于法律适用的特殊性，而是在医疗行为高度专业性上。仲裁机构完全可以吸纳更多的具有医学背景的法律专家或者医学专家来担任仲裁员，裁决医疗纠纷案件，完全可以克服因医疗行为的高度专业性而引起的裁决案件复杂性的问题；四是，专门性医疗纠纷仲裁组织如由卫生行政部门牵头组建，则会引起“医医相护”、“球员兼裁判”的质疑和批评[29]。我国台湾学者在反对“由中央主管机构设立医疗纠纷仲裁委员会”的立法建议时，指出仲裁历史悠久且受各国普遍所支持，设立专门的医疗纠纷仲裁机构不但违反传统且有行政干预之嫌[13]；五是，我国医疗纠纷仲裁的相关理论尚处探讨阶段，建立专门的医疗纠纷仲裁机构不但理论准备不足，而且还涉及组织成本高，受案数量无法保障等诸多难以解决的问题。
当事人将他们之间的任何争议或者分歧提交仲裁的协议是现代国际商事仲裁的基石[30]，是仲裁机构和仲裁庭取得管辖权并排除法院管辖权的依据所在，是仲裁程序顺利进行的重要指引，是裁决得以强制执行的源泉所在。仲裁的契约性本质要求当事人双方具有提交仲裁的合意[11]。因而当事人意思自治被认为是仲裁的立足点和依据，是仲裁制度产生、运行的重要原则[31]。医疗纠纷因涉及医疗行为高度专业性和复杂性以及患者的生命权和健康权，因而双方在形成提交仲裁的合意过程中存在着较一般民商事纠纷更大的困难。有学者认为，医疗纠纷的特殊性决定了患者无法在精神和肉体的双重痛苦以及缺乏对医疗仲裁制度的了解下与医疗机构事前达成事前仲裁协议，而更为可取的方式是双方在事后达成仲裁协议书来确认通过仲裁方式解决医疗纠纷的意思表示。笔者认为，医疗纠纷的这种特殊性并不足以否定事前签订仲裁条款的这种传统的仲裁协议模式。患者固然忍受着精神和肉体的双重痛苦，但其具有完全民事行为能力，完全可以对是否通过仲裁方式解决未来的医疗纠纷作出真实的意思表示。至于患者对医疗纠纷仲裁法律制度缺乏了解的问题，医疗机构完全可以通过宣传或者个案说明的方式解决。因此，笔者建议医疗机构可在病历本或手术风险告知书等医疗文书中印入医疗纠纷仲裁条款，供当事人选择适用，从而引导患者通过仲裁方式解决双方之间的医疗纠纷。
专家断案本就是仲裁重要特色和优势之一。医疗纠纷的高度专业性和复杂性决定了仲裁比诉讼更具解决此类纠纷的专业优势。仲裁机构可单设医疗纠纷仲裁员名单，择优选取具有医学背景的法律专家或者医学专家担任仲裁员从事医疗纠纷仲裁工作。医疗纠纷仲裁员的选择除了关注其公正性和独立性之外，更应对其是否具有医学背景进行重点考察，只有具备一定的医学专业知识的专家才有可能胜任医疗纠纷这种高度专业性和复杂性纠纷的处理工作。
对于医疗纠纷仲裁庭的组成模式，世界主要仲裁机构虽然存在独任仲裁庭与合议仲裁庭这两种组庭方式的争论[32]，但考虑到医疗纠纷的高度专业性和复杂性，笔者赞同采取合议仲裁庭方式来解决日益复杂的医疗纠纷，主要理由如下：一是合议庭仲裁员可以互相讨论案件，尤其是仲裁庭中有医学专家，他的专业意见对于其他仲裁员作出正确的判断无疑具有不可替代性的作用；二是合议制仲裁庭的组成人员集体对医疗纠纷案件的处理作出判断，减少了独任仲裁员对医疗纠纷案件理解错误的风险，有助于仲裁裁决质量的提高，限制了错误裁决的出现，从而能有效维护医患双方的合法权益；三是采取合议仲裁庭组庭方式，当事人有权各自选择一名其信任的仲裁员，还可共同选择一名首席仲裁员。这种选择在很大程度上体现了当事人的自由意愿，可以增强其对仲裁程序公正性的观感，即使败诉当事人也更容易接受裁决结果并自觉履行。从而能有效缓解医患双方的对抗情绪，维护患者的合法权益和医疗机构的良好声誉。四是医患双方在纠纷发生后由于情绪对立和互相猜忌，很难就共同选定独任仲裁员达成一致意见，因而往往需要仲裁机构代为委任独任仲裁员。然而，仲裁机构相对于当事人来说，对案情比较陌生，不一定能指定出最符合医疗纠纷案情需要的仲裁员。且在这种情况下，当事人实际丧失了委任仲裁员的参与权，这会削弱仲裁员在其心中的权威感和公平感，进而降低医患双方通过仲裁方式解决争议的信心。合议仲裁庭所具有的诸多优势并不表明所有医疗纠纷均应通过合议仲裁庭方式予以解决，对于医患双方争议不大、事实清楚、责任明确的医疗纠纷，经双方当事人同意，也可采取更能体现仲裁效率的独任仲裁庭方式来解决纠纷。因而，医疗纠纷仲裁庭应采取合议仲裁庭方式，但当事人合意采取独任仲裁庭方式的除外。
鉴于患者在医疗纠纷中所普遍存在的经济困难问题，医疗纠纷仲裁费问题就成为一个值得讨论的问题。医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围就意味着仲裁机构有权按照相关规定收取仲裁费用。仲裁的一裁终局性以及涉及给予仲裁员报酬等问题使得仲裁收费通常要远高于法院诉讼费用。因而仲裁费用无疑会成为当事人选择仲裁方式解决医疗纠纷的一个障碍。解决此问题的方法有三种：一是由政府部门直接给予仲裁机构财政补贴，以弥补仲裁机构因对当事人减免仲裁费用而蒙受的损失；二是改革仲裁费预收管理办法。考虑到医疗机构和患者经济承受能力的悬殊，可规定此类纠纷通常都由医疗机构垫付仲裁费用，最后在裁决书中对仲裁费用的承担问题作出最后的决定；三是由政府和社会公益团体共同设立仲裁费公益基金，根据实际情况由医疗纠纷的当事人直接向基金会提出申请并由基金会决定是否给予补贴以及给予多少补贴。相较而言，第三种方式更为可取，因为第一种财政直接补贴的方式存在预算经费难以到位以及如何确定补贴经费额度的困难，而第二种方式则有鼓励当事人尤其是患者滥诉的可能，第三种方式则把解决预算的难题以及如何分配预算资金的难题交给更为专业的基金会处理，较具可行性。
结语
以仲裁方式解决医疗纠纷是对完善我国医疗纠纷的多元化解决机制的有益探索。仲裁以其独立性、公正性、专业性、快捷性、保密性以及终局性的优势将在医疗纠纷的解决中发挥其独特的作用。我国医疗纠纷解决机制构建的难点问题是医疗纠纷仲裁的可仲裁性以及医疗纠纷仲裁模式问题。仲裁学界的理论研究、我国部分仲裁机构对于医疗纠纷仲裁的实践以及部分地方政府对于医疗纠纷仲裁的立法均表明医疗纠纷具有可仲裁性，我国应该顺势而为尽快建立起较为完善的医疗仲裁法律制度。医疗纠纷仲裁模式尽管尚存任意仲裁模式和强制仲裁模式的分歧，但从仲裁的本质属性以及更好地发挥仲裁解决医疗纠纷作用的角度考虑，我国应参照墨西哥、我国台湾地区的作法，采取任意仲裁模式构建我国医疗纠纷仲裁制度。我国固然可以成立专门从事医疗纠纷解决的仲裁组织，但考虑到修改仲裁法的巨大难度以及对现有仲裁资源造成巨大浪费的现实情况，应该将医疗纠纷仲裁纳入现有仲裁机构框架内解决，无需再成立专门的医疗纠纷仲裁组织。医疗纠纷仲裁员的选择除了考察仲裁员的公正性和独立性外，更应关注仲裁员是否具有相关医学背景，以更好地发挥仲裁专家断案的优势。鉴于医疗纠纷的高度专业性和复杂性，医疗纠纷仲裁庭的组成方式应为合议庭，但从尊重当事人意思自治的角度出发，当事人选择适用独任仲裁庭的合意应得到尊重。作为医疗纠纷仲裁当事人一方的患者往往面临经济困境，因而由政府和公益组织共同成立基金会解决当事人减免医疗纠纷仲裁费的方案较为可取。任何成熟法律制度的构建均是一个循序渐进的过程，因而医疗纠纷仲裁制度的构建不仅需要理论上的支持，更需要仲裁机构在实践中所积累的丰富经验。我国应在重视学界关于医疗纠纷仲裁研究和总结部分仲裁机构处理医疗纠纷的实践经验的基础上，在国家层面上通过立法的形式对于医疗纠纷仲裁法律制度予以肯定，构建起符合我国国情需要体现我国特色的医疗纠纷仲裁法律制度。
该文已由“中国知网”（www.cnki.net）2011年6月8日数字出版，全球发行
收稿日期：2011-04-11
注释：
① John Hillman,The right reforms,Best's Review,Oldwick; Carlos Tena-Tamayo,Malpractice in Mexico:Arbitration not Litigation,British Medical Journal,Vol.331,2005；古津贤、张新华主编：《医事程序法》，西南师范大学出版社2009年版；刘泉等：《德国医疗纠纷处理办法及相关问题》，载《中国卫生事业管理》2008年第4期；周秀芹、赵立新：《日本的医疗事故纠纷与处理办法》，载《国外医学·社会医学分册》2002年第1期；陈自治：《专属保险机制运用在医师责任险上相关问题之探讨》，国立成功大学法律研究所硕士论文，2008年。
② 古津贤、张新华主编：《医事程序法》，西南师范大学出版社2009年版；林学文：《医疗纠纷解决机制研究》，法律出版社，2008年版；郭玉军、杜立：《医疗事故损害赔偿仲裁若干问题研究》，载《法学评论》2010年第2期。张海滨：《医疗纠纷的非诉讼解决方式——医疗纠纷ADR》，载《中国卫生事业管理》2003年第3期；邱冬梅：《医疗纠纷仲裁探讨》，载《法制与社会》2008年。
③ 深圳市政府审议通过的《深圳市医患纠纷处理暂行办法》已于2010年2月22日开始施行，该《办法》确定了仲裁委员会设立医患纠纷仲裁机构，在全国首次以地方性行政法规的方式将仲裁机制引入到处理医患纠纷中来。
④ 天津仲裁委员会于2006年成立了“天津仲裁委员会医疗纠纷调解中心”；清远仲裁委员会于2010年2月成立了清远仲裁委员南方医科大学医疗仲裁中心；深圳仲裁委员会于2012年10月12日成立了“深圳医患纠纷仲裁院”。
⑤ 同注释②。
⑥ Carbonneau and Janson,“Cartesian Logic and Frontier Politics:French and American Concepts of Arbitrability”,2 Tul J Int'l & Comp L 193(1994)；Alan Redfern And Martin Hunter.Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweetaand Maxwell; Julian D M Lew,Loukas A Mistelis,Stefan Mkr?,Comparative International Commercial Arbitration,Kluwer Law International,p187; Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,para 533；黄进等著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2002年版；黄进、马德才：《国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势之探析——兼评我国有关规定》，载《法学评论》2007年第3期；谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》。
⑦ 同注释⑥。
⑧ 《最高人民法院民事案件案由规定》第1条第1项规定了“医疗损害赔偿纠纷”、第108条第3项规定了“医疗服务合同纠纷”。
⑨ 邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，载《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版；黄丁全：《医事法》，元照出版公司，2000年版；野村好弘：《医疗事故の民事判例》，有斐阁，东京部，1980年版；侯冷英：《医疗行为的民事上的赔偿责任——从德国医事责任法切入探讨》，载《月旦法学杂志》，第72期。
⑩ 《法国民法典》第2059条、《德国民法典》第1030条、英国1996年《仲裁法》第1条。
(11) 我国《医疗事故处理条例》第46条。
(12) See US judgment,Reily v Russel,34 Mo 524(1864)528.