西方质证制度的比较和借鉴，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
大陆法系国家和英美法系国家由于历史、地理、文化等诸因素的不同，所以在诉讼证据的规则上也有较大的差异。本文拟在质证制度上作一些比较，以求教于我国同行。同时希望对我国的质证制度也有所借鉴。
质证是指在案件审理中，质证主体与被质证主体之间，对出示的证据提出质疑、辩论、核实，由审判人员确认该证据的证明力的诉讼活动。两大法系的质证制度主要有证据开示规则、询问规则、关联性规则、可采性规则等。
一、证据开示规则
证据开示或称证据展示，是当事人主义诉讼的一个十分重要的概念，是指庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。英国在1996年刑事诉讼与调查法中规定，控诉一方负有向辩护一方揭示本方证据的义务。辩护一方在法定的情况下有向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务。（注：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载《诉讼法论丛》等2卷，第374～377页。）根据《美国联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，政府方面透露的证据范围是：1.被告人陈述；2.被告人的先前犯罪记录；3.文件和有形物品；4.检查、实验报告。就被告人方面而言，透露证据的范围包括：1.文件和有形物品；2.检查、实验报告。控辩双方还有继续透露的责任，如果在审判前或者审判期间，一方当事人发现新的涉及先前请求或命令的证据或材料，这些证据或材料属于本规则所规定的应予透露或检查的范围，该当事人应将存在新的证据或材料一事及时通知对方当事人、当事人的律师和法庭。（注：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年2月版，第8页。）根据《美国联邦民事规则》第26条的规定，初期自主开示除有诉讼上的特别合意或命令、或根据州规则发出指示的情形外，当事人不等有开示要求，就应向其他当事人开示证人的姓名、住所及电话号码，开示当事人占有的与系争事实关联的所有的文书、物品以及复印材料，开示当事人要求的所有各类损害赔偿方法。（注：参见江平编著：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月版，第114、115页。）美国在行政诉讼中没有规定证据展示规则，法院判例态度也不一致。但美国行政诉讼相对人可以利用情报自由法得到政府的有关文件。
大陆法系国家的刑事诉讼中没有规定控辩双方相互进行证据展示的制度，但在法律上都规定了辩护人有权查阅控方的案卷材料，从而了解控方据以起诉的证据，以便更好地准备辩护。但是，不要求辩护方向控诉方展示辩方证据。德国刑事诉讼法第147条规定，辩护人有权查阅移送法院的，或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据。在程序的任何一个阶段，都不允许拒绝辩护人查阅对被告人的询问笔录，查阅准许他在场的法院调查活动笔录，查阅鉴定人的鉴定。（注：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月版，第147页。）法国刑事诉讼法第116条规定，律师选定或经法院指定后，可以到法院查阅案卷。而根据法国1993年8月24日的法律，在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。第167条规定，鉴定结束后，当事人的律师可以查阅诉讼案卷。第278条规定，律师可以在案卷保管处查阅案卷中的任何文件。（注：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1997年1月版。）所以说，在法国刑事诉讼中，律师查阅案卷的时间是相当早的，阅案权也很充分。
大陆法系国家的民事诉讼中有审前程序，法国民诉法在审前有当事人相互传递书证、交换书证的审前准备程序，德国民诉法在主辩论期日之前设置准备性的口头辩论和限期交换书证程序。为防止无期限的传递书证、交换书证，法国《民事诉讼法》第783条规定：“在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理；但是，自愿参加诉讼请求、有关住房租金、已到期尚未支付的年金、债券、利息与其他附加款项以及直至辩论开始所垫付的款项，如按期支付不会产生严重争议，有关这些事由的说明，仍可接受。有关撤消终结审前准备裁定的请求，亦同。旨在按诉讼中断时的状态恢复诉讼的理由陈述，亦可接受之。”（注：罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社，1999年10月版，第157～158页。）德国《民事诉讼法》第296条规定：在作为判决基础的言词辩论终结后，不得再提出攻击与防御方法。（注：刘善春等人著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第387页。）大陆法系一些国家行政程序法有阅卷规则，规定行政相对人能够阅览行政案卷。
总之，英美法和大陆法在案件审理中对证据开示或证据了解虽不相同，但也有类似的内容，即应当给被告或对方当事人了解本案的证据，给双方以平等的诉讼地位，以利于案件的公正审理和顺利进行。
一般认为我国刑事诉讼法中也有一些类似于证据开示的规定，但与对抗制相配套的严格意义的证据开示制度并没有建立。其理由是，由于检察院向法院移送的材料严格控制在“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”范围内，辩护律师能够在庭前了解到的控方所掌握的证据材料非常有限，律师的先悉权无法保证；对辩方应向控方开示的证据未作任何规定，没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、方式以及不进行开示的法律后果均无法可依。
笔者认为，为了适应审判方式改革的需要，在借鉴英美法和大陆法时，是否在诉讼法中也应该规定：刑事案件的阅卷范围或者说控方应当向辩方展示的证据材料，应当是“全部案卷材料”，而全部案卷材料应当包括在侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，既包括侦查机关移送的案卷材料，也包括起诉机关补充取证的材料；既包括不利于被告人的证据材料，也包括有利于被告人的证据材料。律师应当在庭前到检察院查阅证据材料。这样辩护律师就真正能够查阅到“本案所指控的犯罪事实的材料”，而不仅仅限于“证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片”，从而避免审判方式改革对律师阅卷权产生的消极影响。同样辩护方也应当具有证据展示的责任，但要求在庭前展示的证据应当限于以下几个方面的内容：1.辩护一方提请传唤的证人、鉴定人，应当预先给予控方知悉他们的姓名及住所的机会；2.在提请调查证据文书或证据物时，应当预先给予控方阅览该项证物的机会；3.除了以上内容以外，如果在庭前不展示，会对诉讼造成较大损害的特定的证据，辩方有义务在庭前展示给控诉方。
我国民诉法并未设置相应的证据展示程序和规则，各级法院为了改进和完善审判方式的需要，近年来所制定的办案规范虽然对证据展示（主要是庭审交换证据）予以规定，但是，由于并未设置相关的举证时限或虽有设置但过于宽泛，以及当事人拒不展示或怠于展示证据并不产生相应的不利后果，因此，基本上是形如虚设，并不能够从根本上改变原有审判方式的种种弊端。为此，笔者建议是否应设立审前证据展示程序。由于证据展示主要是就当事人提交或出示的证据而言，在一般情形下最迟应在最后一次审判会议结束时，法院作出审前裁定前进行。特殊原因或例外情形可由法院依职权确定相应的举证期限。
如果在我国诉讼法中确立控辩双方或当事人之间相互进行证据展示的制度，也需要确立对违反展示制度的制裁措施，以保证证据展示得到实现。例如在刑事诉讼中发现对方没有展示应当展示的证据：1.可以请求法官命令对方展示证据；2.可以要求法庭休庭；3.在庭审中不允许对方作为证据提出。在民事诉讼中凡当事人在特定时限内怠于或拒不提供、出示证据的。1.可以禁止当事人在庭审过程中提供、出示有关证据；2.产生自认的效力；3.推定有关主张成立。
二、询问规则
由于英美法系采取直接言词主义，非经庭审的证人证言一般不予采纳，所以询问规则的首要前提就是证人必须出庭接受询问。英美法系国家规定了对无正当理由拒绝到庭作证的人可以罚款、拘留，甚至规定可以逮捕，以藐视法庭罪论处。（注：刘善春等人著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第99页。）英美法系在庭审时对证人进行询问，证人首先由提出证据的一方进行“主询问”即“直接询问”，然后由对方进行“反询问”即“交叉询问”，证人一般应在宣誓后提供证言。
依据英美法系的询问规则，所有证人都必须借助问答方式提供证言，而不得由证人仅仅宣读一份书面证言而了事。同时，根据英美法系询问证人的规则，当事人的律师必须采用问答方式进行。对于在主询问中传唤证人出庭作证的一方而言，对于己方证人的直接询问，应严格遵循这样一些规则：1.直接询问应仅限于与案件具有关联性的事实；2.当事人不得以反询问或其他方式质疑或攻击自己的证人；3.不得进行诱导性询问；4.询问不得以导致答复的问题为依据等。但是，在一些特殊情形下，根据一些英美法系国家的证据法规定，如证人为未成年或胆怯受惊者时，可以对其进行诱导性询问。另外，在一些特定情形下，如法官认为通过诱导有助于有效地完成直接询问，且于对方也无害处时，可以该种情形加以斟酌后，决定是否准许律师对由己方提供的证人进行诱导。例如，美国联邦证据法第611条规定，在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不得提出诱导性问题。这也就意味着通常在反询问人超越了直接询问的范围时，他必须避免诱导
再主询问采用的方式与主询问基本上相同，只是较为放宽了对诱导性询问的限制。规则主要有：1.凡未进行交叉询问的，不得进行再询问。未经法官许可，当事人或律师不得在再主询问中提起在主询问或交叉询问中遗漏的问题。2.再询问应限于反询问中出现的事项。未经法官的许可，不得引进新的事项，除非由于对方的反询问引出了新的事项，造成了这样做的必要。3.不得提出诱导性问题，但就同一事项，在主询问中已允许提出诱导性问题的，不在此限。
反询问或称交叉询问，它是开庭审理询问证人的第二个阶段，即在提供证人的一方对该证人进行主询问后，再由对方当事人或律师对该证人进行的询问。
在英美法中，设立反询问主要基于两个目的：其一是旨在暴露对方证人的证言矛盾、错误或不实之处，以降低其证据的证明效力，或者证明这个证人是不可信的。其二是旨在使对方证人承认那些对本方有利的有关事实。所以在交叉询问中可以提诱导性问题。
根据美国联邦证据法规定，交叉询问限于直接询问时的主题和与证人诚信有关的问题。法庭经斟酌决定，可以允许像直接询问那样对附加的问题予以询问（第611条(b)）；在交叉询问时，可以允许一般的诱导性问题（第611条(c)）。（注：刘善春等人著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第478页。）
除在成文法上制定了相关规则外，从英美法的一些判例中也可以体现以下规则：1.对一方当事人不利的证据，除非他有在反询问中予以考验其真实性的机会，否则是不可采纳的；2.反询问不限于在主询问中证明的事实。能针对一切争执中的事实或有关性的事实以及尽管没有关联性，但可以用来质疑证人信用或可靠性的事实，比如他过去所作的不一致的陈述；3.导致答复的问题可以提出，证人必须答复；4.反询问应针对事实，而不是针对论据；5.如果认为本来属于不可采纳的文书，但因是在反询问中提出的，而予以采纳的，那将是错误的；6.不反询问证人可能等于接受他对某一事实的陈述；7.除仅为提出书面申请证人出庭外，所有证人都能受到反询问；8.法官可以在反询问中不准许提出他认为是强人所难或无关联的问题。（注：参见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社，1996年版，第38页。）
在询问方式上，大陆法系并未直接导入当事人进行主义，许多国家并不存在诸如英美法系那样的主询问与反询问。如法国《民事诉讼法》第208条规定，法官按照他安排的顺序分别听取证人的陈述。因此，这种做法本身也就无所谓主询问与反询问之分。法国《民事诉讼法》第208条规定，询问证人时，根据抗辩，如有必要，法官可以要求当事人一方退席，但在询问证人之后，该当事人有权要求立即获知证人在不在场时所作的陈述。也就是说询问证人主要由法官来进行，即使当事人有何问题向证人询问，通常也得通过法官来进行，当事人不应直接与证人对话，当事人与证人的对话，有时只能通过法官安排就有关问题的对质过程中才有可能发生，尤其严禁当事人及其律师对证人进行询问和反询问。（注：参见Mauro Cappelletti,Josepj M.Perillo.Civil Procedure inLtaly,p224.）而且证人作证通常是在法官的提问下，由证人主动对事实加以整体描述，并且不得任意人为打断这种陈述。
法国刑事诉讼法第103条规定：“证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。”（注：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1997年1月版，第53页。）德国刑事诉讼法第57条规定：“询问前应当提醒证人要如实提供证言，并且言明如无法律规定、准许的例外，他们必须对自己的证言宣誓。对此，要对证人告知宣誓的意义和可以在附宗教起誓、无宗教起誓的宣誓之间进行以及作伪证或者有隐匿时应负的刑法后果。”（注：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月版，第17页。）
为防止证人不作证，大陆法系从职权主义出发一般多规定对证人无故不出庭或无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的制裁。法国民事诉讼法第207条规定：“对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的人，得科处100法郎以上、10000法郎以下的罚款。”（注：罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社，1999年10月版，第44页。）法国刑事诉讼法第109条也有类似的规定。
综上所述，可以看出，英美法系对证人的传询质证是由当事人自由提出，交互进行，法官只是处于听询和仲裁的地位。大陆法系的法官对证人的传询质证则处于主导地位，当事人双方的询问按次序进行。尽管两大法系对证人是否出庭有不同的规定，但对证人无正当理由拒绝作证都规定了法律的制裁。
我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”但同时又规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第31条规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”我国刑事诉讼法第47条则进一步规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”但刑事诉讼法第157条仍然允许证人不出庭，可以在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录，而对具备什么特定条件才许可证人不到庭也未做出界定。我国刑事诉讼法第98条和156条还分别规定：询问证人或证人作证应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但对证人不提供证言的义务没有规定具体的办法，同时对出庭作证又规定得比较宽泛，这就导致了实践中证人不出庭作证或证人拒证的现象普遍存在。这就使在法庭审判中通过主询问、反询问、交叉询问难以完全实现。所以，笔者认为在这里我国应当借鉴两大法系的做法，在诉讼法中明确界定不出庭的正当理由，并明确规定证人无正当理由不出庭作证或证人拒绝作证所要承担的法律后果。
笔者认为，为了适应我国审判方式改革的需要，在借鉴英美法询问证人规则的前提下，与其让法官询问证人而使当事人心存余悸，不若将询问证人主要交由当事人自己来进行，使当事人提供证人的举证责任真正、具体地落到实处，由法官处于超然地位而主要担任裁判人的角色，对当事人不恰当的询问应根据竞赛规则及时予以制止。至于诱导性询问，只能由一方诉讼代理人就对方提供的证人进行反询问时，或本方诉讼代理人对本方提供证人出现“敌意”时等情形下才能提出。为了防止当事人的诉讼代理人利用反询问技巧而导致诉讼不当拖延或对证人产生误导等不良后果的产生，授予审判长或承审法官指挥、控制询问进程的一些必要职权，使两大法系的优势得以互补、相得益彰。
三、关联性规则
何谓关联性，各国有不同的观点。根据美国联邦证据法第401条的规定，“关联证据”是指证据所具有的特定倾向，使决定某项在诉讼中有待确认的系争事实的存在比没有该项证据时更有可能性或更无可能性。所以有学者认为，所谓关联性是指证据并不需要皆为强有力达到保证法官将接受它的程度，只要对双方当事人存有争议的事实的证明有所帮助即可。（注：段重民译：《美国联邦证据法》，台湾司法周刊杂志社，1985年版第21页。）
英美法系因采用当事人主义，又因为实行陪审团制度的需要，对于某种事实的立证，规定其必须具有某种关联性。大陆法系采用职权主义，对于证据能力限制较宽，又不认为当事人享有处分权。因此，其证据是否与待证事实具有关联性，所采用的标准也较为宽泛。凡法院认为与待证事实有关联的证据，均应加以调查。至于是否与待证事实确有关联性，其证明力如何，属于证据评价的问题。因此，英美法系重在证据的关联性，而大陆法系重在证明力的关联性。
我国的诉讼法对证据的关联性又是如何明确规定？我国《民事诉讼法》第65条规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”该法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”该法第71条又规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”以上各条款中提及的“审查确定其效力”均涉及证据与待证事实的关联性问题。我国的行政诉讼法对关联性问题没有任何规定，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉或干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第136条规定：“审判长对于控辩双方讯问、发问被告人、被害人和附带民事诉讼原告人、被告人的内容与本案无关或者讯问、发问的方式不当的，应当制止。”这一规定实际上就是说法官对于与本案无关的证据，有权依职权决定不予调查，从而避免诉讼争议之点的混乱和不相关的证据的调查，避免证据调查范围的无限扩大，从而节约司法资源，提高诉讼效率。在该解释的第139条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”这条规定就是要求控辩双方提出的证据必须具有关联性，法庭才会允许进行法庭调查，没有相关性的证据，法庭是不能采纳的。
综上所述，我国的诉讼法，无论是刑事、民事或行政诉讼法都没有对证据的关联性做出明确规定，实际上是交由法官对有关证据材料加以自由裁量。但对于证据只有对案件事实有证明作用才能够用来证明案件事实这一点，在我国的诉论理论界是一致的。但在审判实践中，由于立法上对证据的关联性未加以明确规定，加之法官的业务素质参差不齐，某一法官认为与待证事实具有关联性的证据，在另一法官看来也许就不具有关联性。为此，笔者建议：在诉讼法立法或专门证据法上应对关联性的涵义加以界定。如有可能，在保障法官自由评定证据的职权的同时，也具体规定哪些证据是没有关联性因而是不可采纳的。
四、可采性规则
可采性就是对证据材料，哪些不得采纳，哪些可以采纳的法律规定。英美法系的可采性规则较多，大陆法系则规定较少，而且内容也不完全相同。具体地说：
1.排除法则。排除法则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则，美国联邦证据法第402条规定：“如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或者重复赘述等，当这些因素的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。”1914年，美国联邦最高法院在维克斯诉合众国一案的判决中认为，该案证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，因此，在联邦诉讼中不得采用。这就意味着法官在审判中，必须严禁采用非法手段收集和获得证据。加拿大证据法也规定了各种排除法则，主要有因证据取得的方式而予以排除的证据以及排除有关的环境证据，如品格、倾向性、预防措施等。（注：刘善春等人著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第520～521页。）法国《民事诉讼法》第135条的规定：“法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据。”这一规定可视为一种对于特定证据的排除规则，从立法本意而言，旨在促使双方当事人相互披露有关证据，否则对有关的证据效力不予考虑。可见，这种排除规则属于一种相对的排除，它是一种附条件的排除，对大陆法系各国而言，几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据。
2.传闻法则。简单地说，传闻法则就是传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。那么，什么是传闻证据呢？“最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，本作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。（注：[美]乔恩·R·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学，1993年3月第1版，第81页。）英美法系一般不接受传闻证据，如《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”（注：卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年2月第1版，第120页。）但行政程序和行政诉讼可以接受传闻证据。如美国行政程序法第556节(d)款规定：“任何口头的或书面的证据都可接受，但作为一种政策，行政机关应规定不接受与案件无关联性的、无关紧要的或过分重复的证据。”（注：王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年1月版，第473页。）
大陆法系对传闻证据的理解在观念上存在较大距离，一般而言大陆法系所谓传闻证据有的是指在审判期日外所作成的供述书或录取其供述的笔录，有的是指某人在审判期日以他人的供述为内容而作出的供述。在通常情况下，大陆法系不能以陈述笔录或书面陈述代替证人出庭作证，但在大陆法系的证据规则上，传闻证据以及由此而形成的程序内容并不作为一种常规的规则加以沿循。
3.防止法则。防止法则是指为防止某些证据自身存在虚伪或错误的特殊危险，而在立法上或司法上设置相应程序及措施加以事先防范，借以担保证据的真实性和可靠性的规范与措施。这些程序和措施主要有：证人的宣誓，证人的隔离或排除，伪证的处罚等。
在英美法系，证人一般应在宣誓后提供证言。宣誓一般由法院书记官或其他官员主持，证人应手持《新约全书》、《旧约全书》或《圣经》，宣称以全能的上帝的名义或在全能的上帝面前，保证自己提供的证言是真实的。不愿采取一般宣誓形式的人，可以根据其宗教信仰采用任何宣誓形式，只要他宣称这种形式对他的良知有约束力。如果证人反对宣誓或根据他的宗教信仰不能进行宣誓，也可以以誓愿代替宣誓。誓愿的效力与宣誓相同。如美国联邦证据法第603条规定，作证前要求每个证人声明如实提供证言。通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒人良知和加深证人责任感方式来进行。大陆法系也有同样的规定，如法国刑事诉讼法第103条规定：“证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。”（注：刘善春等人著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第251页。）德国刑事诉讼法第57条规定：“询问前应当提醒证人要如实提供证言，并且言明如无法律规定、准许的例外，他们必须对自己的证言宣誓。对此，要对证人告知宣誓的意义和可以在附宗教起誓、无宗教起誓的宣誓之间进行选择以及作伪证或者有隐匿时应负的刑法后果。”证人表明他出于信仰、良知方面的原因不愿意宣誓时，应当对陈述的据实性具结。具结与宣誓相同，对此要对他告知。（注：李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月第1版，第17～19页。）德国民诉法规定，法院考虑证言的重要性，并且为了使证人作出真实的证言，认为有必要命令证人宣誓时，在双方当事人都未放弃宣誓的情形下，证人应该宣誓（第391条）。
当证人为数人时，采用隔离询问，为英美法与大陆法所共认，即认为证人应分别加以询问，未经询问的，不得在场。隔离询问，对属于同一当事人的数名证人，固可防止其勾串或附和，导致变更其自己的证言；对属于不同一当事人的数名证人，也可防止其听取他人的证言，起而抗辩，或为避免发现其本身证言的虚伪，故为匿饰增减，导致丧失其真实性。（注：参见[台湾地区]陈朴生著：《刑事诉讼法实务》（增订版），1979年版，第531页。）美国联邦证据法第615条规定，根据当事人请求，法庭可以命令证人退场以便他们听不到其他证人的证述。法庭也可以自己提议作出这种决定。
4.数量法则。数量法则又称补强证据法则，是指为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则，也就是指某些证据必须和其证据相配合而提出来，才具有证据价值，单独提出来的则不行。英美法有数量法则，而大陆法系很少有这一法则。该法则要求特定的证据必须有相应的证据予以补强，才能够作为定案的根据，补强证据法则要求补强的证据针对的是供述证据。英美法系认为被告在法庭审判外的自由，经他人提出法庭作证者，须另有补强证据，才可以作为考虑的证据。英美法对于共犯的证言或一般陈述，向来认为没有充分的证明力，依英国判例，被告在法庭外所作的自白，对于被诉为共犯的人，不能作为证据。但近百年来法院的意见有所变更，认为法官应当告知陪审员，注意考虑共犯的证言没有充分的证明力，必要时需要参考补强证据。关于叛国案件，须有法定证据，例如美国宪法第三条第三项规定叛国罪的成立需要有证人两名证实其叛国行为，或者经过被告在公开的法庭上自白所犯的罪行。关于伪证案件，仅凭一名证人的指证，不足以定案。对妇女儿童犯风化罪，如强奸等，仅凭一名证人的证言是不足以定罪的。幼年人作为证人时，其证言的可信性也有限制，英国1993年青少年法虽然允许不了解宣誓意义的幼年人作证，但其证言需要另有补强证据才值得考虑。
5.优先法则。优先法则是英美法系的一项关于文字材料的证据可采性规则。《美国联邦证据规则》第1002条规定：“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。”（注：卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年2月第1版，第130页。）可见美国证据法对书证的要求是以原件为原则，例外情形要由立法上作明文规定才能适用。大陆法系由于实行自由心证主义，没有规定证据的优先法则。大陆法系对书证的限制较少，一般也承认书证原本应优于副本，但并不排斥对副本的收集。
我国民事诉讼法和司法解释上存在一些可采性规则，这些规则实际上构成了对法官就证据采用自由裁量上的有效制约，有利于克服滥用自由裁量权的弊端。例如，我国民事诉讼法第70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第98条规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院1998年7月6日发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”另外，该《若干规定》第28条规定：“下列证据，不能单独作为认定案件事实的根据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力不相当的证言；(2)与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；(3)没有其他证据印证并有疑问的视听资料；(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”这些内容，也可视为是附条件或限制性的可采性规则。实际上，这些可采性规则几乎与大陆法系的传统作法相悖，因为，大陆法系对任何证据，包括传闻是否有证据力，以及证据力的大小与强弱，均由法官据情裁量。可见，我国的这一司法解释是在借鉴英美法系的有关证据规则基础上而制定的。
笔者认为，为了有效地保障司法公正的实现，使法官对事实的认定能够在一种正当程序下开展，有必要设置更加科学、合理的可采性规则，切实规范法官在查证、质证和采证等各个环节的行为，使程序的进行和对证据的调查具有可预测性，增强当事人对程序安全性的信心。在成文法上注重设置相应可采性规则的同时，还应从判例法的角度设置证据可采性规则，以适应解决审判实践中繁纷复杂的各种案件事实问题的需要，克服成文法上相对滞后、难以操作的痼疾。
收稿日期：2000-09-04