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中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2014)03-0057-(010) 转化犯是我国刑事立法中的普遍现象，转化犯理论是我国刑法理论的创举，现已获得理论界的普遍认同，因此，单独犯转化犯的认定无论在刑法理论还是在司法实践中都不存在争议。值得研究的是共同犯罪中的转化犯问题。由于共同犯罪形式的多元性和转化犯现象的复杂性，使得共同犯罪的转化犯在认定规则、责任范围等问题上出现了一系列分歧。这些分歧最直接的后果是造成了司法实践中共同犯罪转化犯认定的混乱，从而导致对相同行为定罪量刑的不统一，这种状况严重制约着罪刑均衡原则和刑法平等原则的实现，必须改变。 一、共同犯罪转化犯的成立条件 (一)共同犯罪转化犯的主体条件 根据转化犯的一般原理，转化犯的行为人必须实施了前后相继、密切联系的两个犯罪行为：基本犯罪行为和转化犯罪行为。因此，就共同犯罪转化犯的主体条件而言，行为人之间必须就基本犯罪成立共犯关系①。对于共犯关系的认定，西方国家主要有两种学说，即犯罪共同说和行为共同说，这两种学说所认定的共犯的成立范围存在很大的差异②。由于犯罪共同说和行为共同说所固有的缺陷③，因而本文赞同新的行为共同说。根据新的行为共同说，共同犯罪是违法形态，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是实施特定犯罪；司法人员在处理共同犯罪时，应当首先从违法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。[1]358 与共同犯罪转化犯主体条件相关的问题是转化犯是否身份犯的问题。如日本《刑法》第238条规定的事后强盗罪属于典型的转化犯，但对于事后强盗罪是否身份犯，日本刑法理论和判例存在激烈的争论，有的认为是真正身份犯，有的认为是不真正身份犯，还有的认为不是身份犯，[2]137而中国刑法理论对该问题则很少有人研究。认定转化犯是否身份犯，关键在于如何理解刑法中的身份。刑法理论和司法实践对刑法中身份涵义有两种理解，一种是广义的理解，认为身份不仅指行为主体所具有的资格，而且包括其他特定关系。如日本最高裁判所的判例认为：“身份不仅仅局限于男女性别及本国人外国人间的差别以及亲属关系、公务员资格等，而且是与一定犯罪行为有关的犯罪人在人的关系上的某种特殊地位和状态。”[2]136另一种是狭义的理解，认为身份仅指行为人所具有的主体资格，因为身份犯是以一定义务的存在为前提的犯罪，因此要求这种身份具有持续性。[2]136笔者认为，广义说的观点是合理的，理由在于：第一，研究刑法中的身份的价值在于明确身份对于行为人刑事责任的影响，而从世界各国的刑事立法情况来看，与行为人人身有关的、影响其刑事责任有无和大小的不仅仅是行为人的主体资格，还包括行为人在人的关系上的其他特定地位和状态，如侵占罪中的持有关系、遗弃罪中的扶养关系等。将刑法中的身份局限于行为人的主体资格而将与行为人人身有关且影响定罪量刑的其他个人要素排除在外，不仅是对刑事立法关于身份犯规定的误读，而且会引起司法实践对行为人定罪量刑的混乱，损害刑法的公正性和安定性。第二，“身份”一词的本来涵义是指人自身所处的地位，而不仅仅指人的主体资格，因而在刑事立法上，身份与特定个人关系具有相同或者相近的涵义，并经常被混同使用。如日本《刑法》第65条使用的是“身份”；韩国《刑法》第33条使用的是“身份关系”；德国《刑法》第28条使用的是“特定个人要素”；意大利《刑法》第117条使用的是“人身条件或身份”；瑞士《刑法》第26条使用的是“特殊身份关系、资格及情状”。从上述各国的刑法规定可以看出，虽然各国刑事立法的关于身份的称谓不同，但内容几乎没有差别，表述的都是行为人的特定人身状况对于定罪量刑的影响，因而其涵义是一致的。正如我国台湾地区学者梁恒昌先生所指出的：“身份实乃特定关系之一种，不过身份为一习用之名词，特予提出，使易辨别，在习惯上有不便称为身份之场合，则必称特定关系，故二者并无实质之不同。”[3]基于上述对身份涵义的理解，本文认为，转化犯属于身份犯。 在确认了转化犯的身份犯的属性之后，接下来的问题就是确定转化犯是真正身份犯还是不真正身份犯，对此，日本刑法理论和判例存在激烈的争论。大谷实教授认为：“本罪(事后强盗罪)是加重的暴行、胁迫罪的不真正身份犯。没有该种身份的人，出于实施本罪的目的，和盗窃犯人一起实施了暴行、胁迫的话，按照刑法第65条第2款的规定，构成暴行罪或胁迫罪。另外，共同伤害被害人的场合，盗窃犯人成立抢劫伤人罪，不具有盗窃犯人身份的共犯仅按伤害罪进行处罚。”[4]而大阪高等法院1987年7月17日的判决则认为，事后强盗罪是真正身份犯，因此，对没有身份的人不适用以不真正身份犯为对象的《刑法》第65条第2项。[5]223本文认为，真正身份犯与不真正身份犯的本质区别在于身份影响的是定罪还是量刑，而判断是真正身份犯还是不真正身份犯的关键在于无身份之人能否构成该罪的单独正犯。由于转化犯的成立要求行为人实施前后相继、密切联系的基本犯罪行为和转化犯罪行为，没有实施基本犯罪行为的人不可能构转化犯的单独正犯，而只能构成共同正犯或者帮助犯、教唆犯，因而转化犯应当属于真正身份犯。 (二)共同犯罪转化犯的主观条件 关于转化犯是否要求故意内容的转化，学界有不同的观点。肯定说认为，构成转化犯除了要具备客观转化条件外，还应当具备主观转化条件，即由基础犯罪的故意转化为转化犯罪的故意；[6]否定说认为，转化犯的转化条件中不应当包括犯罪故意的转化。[7]本文赞同肯定说。因此，构成共同犯罪的转化犯，行为人在主观上不但要有基本犯罪的意思联络，而且要有转化犯罪的意思联络。在共同犯罪人在事前就对转化犯罪进行了犯意沟通的情况下，即使其中有人没有实施转化行为或者不在现场，行为人之间仍就转化犯罪成立共犯关系。例如，甲乙丙三人某日打算去盗窃，事先商量好说带刀在身上，一旦被人发现，便用刀相威胁。商量完毕，三人晚上便去盗窃。甲去了居民楼一户人家，乙丙去了隔壁另一户人家，结果甲在行窃时被发现，以刀相威胁后逃跑，乙丙未被发现，得手后逃窜。由于甲乙丙三人事前就转化犯罪进行了商量和沟通，存在着实施转化犯罪的共同故意，因而虽然甲实施转化行为时乙丙不在现场，但根据共同犯罪“部分行为全部责任”的归责原则，对甲乙丙三人都应当以转化型抢劫罪定罪处罚。在共同犯罪人在事前明确表示不实施基本犯罪以外的其他犯罪的情况下，如果部分行为人实施了其他犯罪，而其他人不知情的，实施转化犯罪的行为人构成转化犯罪，其他人构成基本犯罪。例如，A、B、C三人共谋对甲、乙、丙三家实施入户盗窃，事先约定不带凶器，也不实施其他暴力行为，盗窃完毕即逃走。A、B盗窃完毕顺脱身，C在盗窃过程中被事主发现并追赶，为了逃跑将被害人打成重伤。根据新的行为共同说，A、B、C在违法性层面构成共同犯罪；在责任层面，A、B仅有盗窃的故意，而C具有转化型抢劫的故意，且A、B对C的行为既不知情，也无预谋，因而A、B、构成盗窃罪，C单独构成转化型抢劫罪。 (三)共同犯罪转化犯的客观条件 1.实施了基本犯罪行为。构成共同犯罪的转化犯，行为人在客观上必须实施了基本犯罪行为，这也是共同犯罪转化犯的前提条件。关于共同犯罪转化犯的基本犯罪行为，主要有以下三个问题值得研究：第一，基本犯罪行为是否必须达到犯罪的标准？对此理论上有不同的观点。有人认为，转化犯的基础犯罪行为必须达到犯罪的程度；[8]有人指出，转化犯的基础行为本身有时是犯罪行为，有时并非犯罪行为而仅属于违法行为。[9]而司法解释基本倾向于后一种观点。例如，关于转化型抢劫罪，司法解释的态度是：盗窃、诈骗、抢夺行为虽未达到数额较大，但使用暴力、威胁情节严重的，以抢劫罪论处；如果使用暴力威胁情节不严重，危害不大的，不以犯罪论处④。根据转化犯的基本原理，结合我国刑法的现行规定，本文认为，对于共同犯罪转化犯中的“基本犯罪行为”不宜作狭义的理解，即共同犯罪转化犯中的“基本犯罪行为”不要求必须是完全符合犯罪成立条件的行为，只要求行为人的行为具备构成要件符合性与违法性即可。只要行为人实施了基本犯罪的实行行为，即使行为人没有完成犯罪或者行为人没有达到刑事责任年龄，只要其前后行为结合符合转化犯罪的构成要件的，就构成相应犯罪的转化犯。需要注意的是我国《刑法》第289条的规定，根据现行《刑法》第289条的规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚；毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪定罪处罚。有学者认为，《刑法》第289条的规定不属于转化犯，在基本“打砸抢”行为不构成犯罪时，由于缺乏转化犯成立的前提条件而不构成转化犯；在基本“打砸抢”行为本身构成犯罪时，由于行为者的行为没有附加一定的条件而不构成转化犯。在后一种情况下，行为者是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。[10]本文认为，不论基本“打砸抢”行为本身是否构成犯罪，只要行为造成他人伤残、死亡以及毁坏或者抢走公私财物的，都属于转化犯。一方面，转化犯的基本行为一般要求是犯罪行为，但也可以是违法但没有达到犯罪程度的行为。另一方面，聚众“打砸抢”行为有其确定的内涵和外延，具备与构成要件行为同等程度的定型性。[11]因此，将《刑法》第289条的规定理解为转化犯并不违反转化犯的基本原理和罪刑法定原则。 第二，基本犯罪行为是否必须是犯罪的实行行为？换言之，仅实施基本犯罪行为的帮助行为的能否成立共同犯罪的转化犯？例如，甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在外望风，甲得手后在与乙逃跑过程中为了逃避被害人的抓捕，与乙共同对被害人实施暴力，乙是否也构成转化型抢劫罪？答案是肯定的。乙虽然只实施了盗窃罪的帮助行为，但仍然属于“犯盗窃罪”，[1]713并非只有基本犯罪的正犯才能构成转化犯，基本犯罪的共犯也可以构成转化犯，因而上例中甲与乙构成转化型抢劫罪的共同犯罪。但如果甲与乙中的一人实施了暴力、威胁行为，另一人不知情的，则没有实施暴力行为的行为人成立盗窃罪，实施暴力威胁行为的人单独成立转化型抢劫罪。 第三，基本犯罪行为是否必须是故意犯罪？换言之，基本犯罪行为是过失犯罪的能否构成转化犯？我国有学者提出了“过失犯罪向故意犯罪转化”的概念，认为“过失犯罪向故意犯罪的转化”是指行为人在实施过失犯罪之后，又产生故意犯罪心理，放任和追求新的危害结果发生的犯罪。[12]例如，最高人民法院在2000年11月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”[13]有学者认为，这是唯一的一例由过失犯罪向故意犯罪转化的犯罪形态，这种转化犯形态是特例。[14]80本文认为，最高人民法院司法解释规定的情形不属于转化犯，理由如下：(1)在交通肇事罪完成后为逃避法律追究而将被害人带离现场隐藏或遗弃的，行为人在主观方面不是犯罪意转化，而是另起犯意。只有在犯罪实施过程中才存在犯意转化问题，在犯罪完成后实施其他犯罪的，只能是另起犯意，另起犯意不可能构成转化犯，只能构成数罪。(2)交通肇事罪与故意杀人罪或者故意伤害罪之间在罪质上不存在重合性和延展性，缺乏转化犯罪的客观基础。(3)最高人民法院的司法解释属于注意规定而非法律拟制，即使没有相关的司法解释，根据犯罪构成的基本原理，司法机关也应当对行为人以不作为的故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。(4)转化犯的基本特征之一是法定性，这里的“法”应当是国家立法机关制定的刑法法规而不应当包括司法解释，最高司法机关在司法解释中规定转化犯有司法权侵入立法权之嫌，有违罪刑法定的基本原则。综上所述本文认为，共同犯罪转化犯的基本犯罪必须是故意犯罪，过失犯罪不能构成转化犯。 2.实施了转化犯罪行为。构成共同犯罪的转化犯，行为人不但要实施基本犯罪行为，而且要实施转化犯罪行为，但在行为人之间对转化犯罪行为进行了共谋的情况下，即使只有部分行为人实施了转化犯罪行为，所有共犯人都构成共同犯罪的转化犯。但如果行为人之间没有对转化犯罪进行共谋，在实施基本犯罪过程中，部分行为人实施了转化犯罪行为，其他行为人虽在现场但没有制止的，没有实施转化行为的行为是否也构成转化犯？例如，A、B相约夜间盗窃自行车。某日夜晚，A、B来到C家门口行窃。C听到自家门口有东西倒地的声音，意识到可能有小偷。C穿衣后开门出来查看究竟。C发现有两个人影推着自行车已经走出离其家门约10米，且自家门前的自行车少了两辆(单价600余元)。于是C拿上西瓜刀赶上那两个人，并抓住A推的自行车后架，大喝道：“把车放下！”A不吭声，试图继续推自行车。此时B发现同伙的车被拉住，就拿出自行车链条锁抽打C，C情急之下，用西瓜刀连捅A腋下数刀，致A失血过多死亡。[15]86本案中B构成转化型抢劫罪没有疑问，问题是A是否构成转化型抢劫罪的共犯？由于A、B两人在事前没有对转化犯罪进行共谋，在B实施转化犯罪过程中A既没有实施转化犯罪的实行行为，也没有以其他方式对B进行帮助，因而要认定A也构成转化型抢劫罪，必须确定A有义务阻止B实施转化犯罪行为，那么A是否有义务阻止B实施转化犯罪行为呢？本文认为，虽然A、B共同实施了基本犯罪行为，B对C实施暴力是为了A的利益(同时也是为了其自身的利益)，但A并没有阻止B实施暴力行为的义务，理由是：(1)A、B共同实施盗窃犯罪行为，有义务承担因盗窃行为而引起的刑事责任，但A没有义务制止B实施其他犯罪行为；(2)A、B都是具有刑事责任能力的独立个体，相互间没有法律上和职业上的监督管理关系，因而没有为对方的行为承担责任的义务；(3)A、B也不存在民事上的监护与被监护的关系，因而A也没有义务阻止B的犯罪行为。既然A没有义务阻止B的转化犯罪行为，那么A与B就不能构成转化抢劫罪的共同犯罪，A与B在盗窃罪的范围内构成共同犯罪，由于B单独实施了暴力行为，因而B构成转化型抢劫罪，而A仅构成盗窃罪⑤。 二、共同犯罪转化犯的责任范围 共同犯罪转化犯的责任范围是研究共同犯罪转化犯要解决的核心问题，其目的是明确共同犯罪人是否对转化犯罪承担刑事责任。共同犯罪转化犯的责任范围与共同犯罪转化犯的类型化分密切相关，由于我国刑事立法关于共同犯罪转化犯规定的复杂性，目前国内学者对共同犯罪转化犯的类型界分并未形成一致或者相近的观点⑥。本文认为，从研究共同犯罪转化犯责任范围的角度，根据共同犯罪的形式特征对共同犯罪转化犯的类型进行界分是合理的。因为从我国目前的刑法规定和刑法理论看，共同犯罪的形式是影响共同犯罪人责任范围的最直接的因素。由于一般共同犯罪的转化犯问题可以直接适用共同犯罪转化犯的基本原理解决，因而在此我们只讨论聚众共同犯罪的转化犯和集团犯罪的转化犯的责任范围问题。 (一)聚众共同犯罪转化犯的责任范围 我国刑法关于聚众共同犯罪转化犯的典型立法例是《刑法》第292条关于聚众斗殴罪的规定，因而本文在此以聚众斗殴罪为例探讨聚众共同犯罪转化犯的责任范围。本文认为，从责任范围划分的角度，可以将聚众斗殴罪分为普通聚众斗殴罪和持械聚众斗殴罪。普通聚众斗殴罪的特点是双方不带凶器，徒手相搏。普通聚众斗殴罪转化犯责任范围的确定可以分为以下几种情形：1.首要分子与积极参加者事先约定“死伤不论”，如果斗殴过程中出现致人伤亡的情况，则首要分子与积极参加共同构成聚众斗殴罪的转化犯。聚众斗殴的行为人之间约定“死伤不论”，就意味着行为人之间具有转化犯罪的共同故意，在斗殴过程中不论是谁的行为造成了伤亡结果，根据共同犯罪“部分实行、全部责任”的归责原则，参与聚众斗殴的首要分子和积极参加都要对共同犯罪的结果承担刑事责任，共同构成聚众斗殴罪的转化犯。2.首要分子与积极参加者事先约定不要致人伤亡，在斗殴过程中出现致人伤亡的情况，如果能明确查出伤亡结果是由谁造成的，则行为人构成聚众斗殴罪的转化犯，其他人构成聚众斗殴罪。如果不能查明结果是由谁造成的，对首要分子和积极参加者都按聚众斗殴罪定罪处罚，但量刑时要从重处罚。在聚众斗殴的行为人之间相互约定不要致人伤亡的情况下，行为人之间具有基本犯罪的共同故意而没有转化犯罪的共同故意，除致人伤亡行为的具体实施者外，其他共犯也没有实施转化犯罪的行为，在不能查明致人伤亡行为的实施者的情况下，如果追究首要分子和积极参加者转化犯罪的刑事责任，则明显违背了罪责自负的刑法原则。但如果没有人对伤亡结果承担责任，对被害人来说就是不公平的，这是一个两难的选择，是刑法的法益保护机能与人权保障机能冲突的表现，因而必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但刑法的法益保护机能与人权保障机能之间的调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使得两个机能得到充分发挥。[1]26本文认为，在上述情况下，应当贯彻人权保障机能优先、兼顾法益保护机能的原则，不追究首要分子和积极参加者转化犯罪的刑事责任，以保障犯罪人的人权；但通过从重量刑和给予被害人民事赔偿的方法来保护被害人的权益，实现刑法的法益保护机能。3.首要分子和积极参加者对于聚众斗殴的后果没有约定，在斗殴过程中出现致人伤亡的情况，如果能查出伤亡结果是由谁造成的，则首要分子与造成伤亡结果的行为人构成聚众斗殴罪的转化犯，其他积极参加者构成聚众斗殴罪。在这种情形下首要分子之所以要对伤亡结果承担责任，在主观上，作为聚众斗殴的发起者和组织者，对于斗殴过程中可能出现的致人伤亡的情形其主观上是明知的，但他并没有明确表示反对，说明他对伤亡结果的发生持放任的态度。在客观上，首要分子在聚众斗殴犯罪中，其聚众行为是聚众犯罪实行行为的有机组成部分，他所实施的组织、策划、指挥行为，不但直接影响着具体危害行为人的主观意志和行为，也与整个犯罪的后果之间存在着客观上的因果关系，其应对其策划、指挥的全部犯罪行为后果承担刑事责任。[14]83-84首要分子和积极参加者对于聚众斗殴的后果没有约定，在斗殴过程中出现致人伤亡的情形但无法查清直接行为人的，应当由首要分子承担转化犯罪的刑事责任。在这种情形下之所以不追究除首要分子以外的其他积极参加者转化犯罪的刑事责任，其理论根据是“疑问时有利于被告人”的原则。“疑问时有利于被告人”原则的基本涵义是：在刑事审判中，对于那些不能完全得到认证的事实，不能转嫁到被告人身上而不利于被告人，因此，在对判决具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下，应当作出有利于被告人的裁决。[16]在上述情况下，虽然积极参加者中有一人具有致人伤亡的故意和行为，但现有证据无法证明谁是行为人，也没有证据证明其他积极参加者具有致人伤亡的故意，因而只能根据“疑问时有利于被告人”的原则追究积极参加者聚众斗殴的刑事责任，而不能将伤亡结果转嫁到其他积极参加者身上追究其转化犯罪的刑事责任。 持械聚众斗殴是聚众斗殴罪的情节加重犯，在没有造成伤亡结果的情况下，对于首要分子和积极参加者按照聚众斗殴罪的情节加重犯量刑。但在持械聚众斗殴过程中致人伤亡的情况下，对于首要分子和积极参加者都应当按照聚众斗殴罪的转化犯定罪量刑。因为在持械聚众斗殴的情况下，无论行为人之间对于斗殴结果是否有约定，其对于行为可能致人伤亡的结果在主观上都是明知的，如果在斗殴过程中出现了致人伤亡的结果，无论结果是如何造成的，根据共同犯罪的基本原理，所有首要分子和积极参加者都要对犯罪结果承担责任。 与聚众共同犯罪转化犯的责任范围相联系，刑法理论和司法实践还有以下问题需要明确：1.聚众斗殴罪的转化犯是一方转化还是双方转化的问题。有学者认为，当聚众斗殴行为造成他人重伤或者死亡时，双方聚众斗殴的首要分子与积极参加者同时转化为伤害罪或者杀人罪的共同犯罪。[15]88本文不同意这种观点。聚众共同犯罪的基本特征之一是参与犯罪者的行为方向或者目标相同，[17]而聚众斗殴的双方虽然行为性质和主观内容具有相同性，但由于双方互以对方为行为目标，因而行为方向不同，双方的行为人之间也缺乏共同犯罪所必需的意思联络，双方行为人只能对自己的行为和结果负责，而不能为对方的行为和结果负责。因而聚众斗殴的转化犯只能是单方转化，而不能是双方转化。2.一般参加者的刑事责任问题。根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪的犯罪主刑事责任体限于首要分子和积极参加者，一般参加者不可能构成聚众斗殴罪，更不可能构成聚众斗殴罪的转化犯。因此，一般参加者与积极参加者既不构成聚众斗殴罪的共犯，也不构成转化犯罪的共犯。一般参加者在斗殴过程中没有致人伤亡的，其行为不构成犯罪；致人伤亡的，直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，同时对首要分子应当以聚众斗殴罪的转化犯定罪。3.斗殴过程致己方人员伤亡的问题。在聚众斗殴过程中致己方人员伤亡的主要有两种情形，一种情形是误把己方人员当作是对方人员进行殴打，并且致人伤亡的；另一种情形是在斗殴过程来欲殴打对方人员，由于行为差误导致了己方人员有伤亡。这两种情形可能适用刑法中的认识错误理论来解决：第一种情形属于对象错误，第二种情形属于打击错误。根据法定符合说，无论是对象错误还是打击错误，行为人都构成聚众斗殴罪的转化犯，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪的既遂论处。致人伤亡一方的其他行为人是否构成聚众斗殴罪的转化犯，应当根据前述聚众斗殴罪转化犯责任范围的基本原则认定，对方参与斗殴的首要分子和积极参加者对伤亡结果不承担责任。 (二)集团犯罪转化犯的责任范围 从我国刑法关于转化犯的现行立法规定来看，可以以集团形式进行犯罪的主要是盗窃、诈骗和抢夺罪，因此本文就以盗窃、诈骗、抢夺罪为范例对集团犯罪转化犯的责任范围进行分析。根据《刑法》第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。与共同犯罪转化犯的责任范围相关的问题是：“集团所犯的全部罪行”是否应当包括转化犯罪？首要分子是否应当对其成员实施的转化犯罪承担责任？本文认为，集团犯罪转化犯的责任范围问题，应当按照以下原则处理：1.首要分子在集团成立时或者具体犯罪之前，明确提出不得实施暴力威胁行为，个别成员在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的过程中，为毁灭罪证、抗拒抓捕或者窝藏赃物而实施暴力或者以暴力相威胁的，首要分子与行为人在盗窃、诈骗或者抢夺罪的范围内成立共同犯罪，实施暴力或者威胁行为的行为人单独构成转化型抢劫罪。与行为人共同实施盗窃、诈骗、抢夺行为的其他人是否构成转化型抢劫罪，根据共同犯罪转化犯的基本原理来认定。2.首要分子在集团成立时或者具体犯罪之前，明确提出可以实施暴力威胁行为，个别成员在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的过程中，为毁灭罪证、抗拒抓捕或者窝藏赃物而实施暴力或者以暴力相威胁的，首要分子和参加具体犯罪的行为人共同构成转化型抢劫罪。3.首要分子在集团成立时或者具体犯罪之前，没有明确提出不得实施暴力威胁行为，个别成员在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的过程中，为毁灭罪证、抗拒抓捕或者窝藏赃物而实施暴力或者以暴力相威胁的，首要分子和具体实施暴力威胁行为的行为人共同构成转化型抢劫罪，与行为人共同实施盗窃、诈骗、抢夺行为的其他人是否构成转化型抢劫罪，根据共同犯罪转化犯的基本原理来认定。 三、共同犯罪转化犯的特殊形态 (一)间接正犯的转化犯 一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性学说的不足而推衍出来的范畴，间接正犯的利用者和被利用者之间虽然在一般情况下不成立共犯关系，但二者之间并不是绝对的排斥关系，[18]537在特殊情况下二者可能构成共犯关系。因而，研究共同犯罪的转化犯，必须对间接正犯转化犯的相关问题作出说明。关于间接正犯的转化犯，主要有以下问题值得研究：1.利用完全无刑事责任能力的人实施犯罪。如行为人利用不满14周岁的人或者完全丧失辨认控制行为能力的人进行盗窃、诈骗、抢夺犯罪，这种情形刑法理论界比较一致地认为利用者构成间接正犯。在被用者为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力或者威胁的情况下，利用者构成转化型抢劫罪，被利用者不构成犯罪。在这种情况下，由于被利用者缺乏辨认控制能力，其行为和意志都受到利用者的支配和控制，因而应当由支配犯罪行为的人承担相应的刑事责任。2.利用相对无刑事责任能力的人实施犯罪行为，如行为人教唆14周岁以上不满16周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，这种情况下利用者是否构成间接正犯，刑法理论存在争议。目前的通说都认为凡是利用未达刑事责任年龄人的行为一律构成间接正犯，但有学者认为：“即使是无责任能力者，只要能够辨别是非，能够亲自实施实行行为，利用他的行为就应被视为教唆犯。”[5]144本文认为，无刑事责任能力者难以认定其具有辨别是非的能力，相对无刑事责任能力者虽然根据法律规定只对特定犯罪承担刑事责任，但行为人具有辨认控制能力则是确定无疑的事实。根据罗克辛教授的犯罪事实支配理论，在通常情况下，应当通过行为控制来确定实行人，在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人就拥有行为控制，就是实行人。[19]在被利用者具有辨认控制能力的情况下，由于被利用者具体实施了犯罪的实行行为，因而是被利用者而不是利用者支配了犯罪事实，因而被利用者是正犯，而利用者只能构成教唆犯，被利用者只是由于缺乏有责性而不承担刑事责任。在这种情况下，如果被利用者为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力或者威胁的，则构成抢劫罪的转化犯。利用者是否构成转化型抢劫罪，要视具体情况而定。如果利用者在教唆他人犯罪时明确说明不得使用暴力或者以暴力相威胁的，则利用者只构成盗窃、诈骗或者抢夺罪的教唆犯，而不构成转化型抢劫罪。如果利用者在教唆他人犯罪时明确表示可以使用暴力或者以暴力相威胁的，则利用者和被利用者共同构成转化型抢劫罪。如果利用者教唆他人犯罪时没有说明是否可以使用暴力或者暴力威胁，则利用者被利用者同样共同构成转化型抢劫罪⑦。 (二)共谋共同正犯的转化犯 共谋共同正犯是指二人以上共谋实行某种犯罪行为，但只有部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之罪的共同正犯。[5]363根据共谋共同正犯理论，只参与共谋而未参与实行的行为人对于所共谋的基本犯罪承担正犯的责任，但对于其他行为人实施的转化犯罪是否要承担责任？例如，甲乙丙共谋聚众斗殴，但只有甲与乙实际参加了斗殴行为，丙因故没有参加，在斗殴过程中甲或者乙的行为造成了对方的伤亡，丙对此结果是否要承担责任？再如，A、B、C三人共谋盗窃甲家的财物，但届时只有A、B两人实施了入户盗窃行为，C因故没有参加，在盗窃过程中被甲发现，A、B使用暴力将甲打倒后逃走，C是否也构成转化型抢劫罪？本文认为，对于共谋共同正犯的转化犯，应当区别情形，分别处理：1.行为人在共谋基本犯罪时明确约定可以实施转化行为的，则没有实施犯罪行为的共谋人与实行犯罪的人构成转化犯的共同正犯。2.行为人在共谋基本犯罪时明确约定不得实施转化行为的，没有实行犯罪的人与实行犯罪的人构成基本犯罪的共同正犯，由于实行犯罪的人超出了共同犯罪的故意实施了另外的行为，因而属于实行犯过限，由实行犯罪的人承担转化犯罪的责任。3.行为人在共谋基本犯罪时对于是否实施转化犯罪没有约定，同样应当由实行犯罪的人承担转化犯罪的责任，仅参与共谋而未参与实行的人仅所共谋的基本犯罪承担责任。根据责任主义，只有行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性时，才能将其行为认定为犯罪。[1]71在行为人对于转化犯罪没有约定时，难以确定没有实施基本犯罪和转化犯罪的共谋人对于转化犯罪的心理态度，司法机关也无法证明其对于转化犯罪具有故意，因而也无法让其承担转化犯罪的责任。 (三)承继性共同正犯的转化犯 承继性共同正犯是指先行为者已经实施了部分实行行为，在其实行行为还没有实施终了之前，后行为者以共同实行的意思参加实行的情形。[5]170关于承继性共同正犯的转化犯，值得研究的问题是：1.在基本犯罪行为实施过程中，后行为者参与实行的，如何认定转化犯？例如，甲在一小区丙家行窃，乙也来行窃，乙见到甲后说：你也在这干活，甲未吱声，两人一起共同盗窃了财物。两人盗窃完毕刚要出门，恰逢丙回家，两人或者其中一人对丙实施暴力后两人逃走。[20]本文认为，这种情况应当根据转化犯罪的实施情况结合行为人对转化犯罪的心理态度具体分析。如果是先行为者的行为造成了危害结果，由于后行为者没有参与犯罪共谋，也没有实施转化犯罪行为，因而无法确定其对于转化犯罪具有共同故意，同时由于后行为者对先行为者实施其他犯罪行为没有阻止的义务，只能由先行为者承担转化犯罪的刑事责任。如果是后行为者的行为造成了危害结果，则要考察先行为者对转化犯罪是否有预谋，如果能得到肯定回答，则先行为者与后行为者共同构成转化犯罪，否则，只能由后行为者承担转化犯罪的刑事责任。2.基本犯罪行为实施完毕，后行为者参与了转化犯罪的实行的。例如，A窃取他人财物后被被害人追击，B对被害人实施暴力使A摆脱被害人的追击，最终获得财物。[1]389由于基本犯罪已经完成，因而A与B不可能成立转化型抢劫罪的共犯。如果B的行为没有造成被害人轻伤以上的后果，则B构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪；如果B的暴力行为造成被害人轻伤以上的后果，则B的行为同时触犯了故意伤害罪和掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，构成想象竞合，应当从一重罪定罪处罚。如果A与B共同对被害人实施暴力行为且没有造成轻伤以上后果的，则A构成转化型抢劫罪，B构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪；如果暴力行为造成了轻伤以上的后果，则A同样构成转化型抢劫罪，B则属于一行为触犯数罪名的想象竞合，应当从一重罪定罪处罚。3.前行为者的行为已经造成危害结果后后参与者参与实行的。例如，甲聚众斗殴且已经将对方一人打成重伤后，甲的朋友乙为了帮助甲参与了斗殴。甲的行为构成转化型故意伤害罪，甲与乙构成聚众斗殴罪的共犯，但由于犯罪结果是在乙参与前造成的，乙的斗殴行为与犯罪结果之间不存在因果关系，因而乙不能对重伤结果负责，甲与乙不构成转化型故意伤害罪的共犯，乙仅构成聚众斗殴罪。 四、共同犯罪的转化犯与相关犯罪形态的竞合 (一)共同犯罪的转化犯与结果加重犯 共同犯罪的转化犯与结果加重犯的行为人在客观上都造成了超出基本犯罪构成之外的结果，且刑法对该结果都规定了独立的法定刑，但两者存在重要的区别，主要表现在：在客观上，转化犯是数行为，而结果加重犯是一行为；在主观上，转化犯对基本犯罪构成之外的结果持故意的心理态度，而结果加重犯行为人对加重的心理态度既可以是故意，也可以是过失；在罪数归属上，转化犯是法定的一罪⑧，而结果加重犯不是罪数形态，而是刑罚形态⑨。 在司法实践中，共同犯罪的转化犯与结果加重犯存在竞合的现象。从我国刑法关于转化犯的立法规定看，共同犯罪的转化犯与结果加重犯的竞合主要体现在转化型抢劫罪和转化型故意伤害罪中。在转化型抢劫罪中，对于共同犯罪转化犯与结果加重犯的竞合应当分为两种情形处理：第一种情形是分行为人既实施了基本犯罪行为又实施了转化犯罪行为且造成被害人重伤或者死亡，其他的行为人仅实施了基本犯罪行为，则实施转化犯罪行为的行为人构成转化型抢劫罪且对加重结果负责；其他人仅对基本犯罪行为负责，对转化犯罪行为及加重结果不承担责任。第二种情形是所有行为人既实施了基本犯罪行为又实施了转化犯罪行为，部分人的行为造成了重伤或者死亡结果，所有行为人都构成转化型抢劫罪的共犯，全体人员均对加重结果负责。由于抢劫罪中行为人对加重结果的心理态度既可以是故意也可以是过失，而只要实施暴力，行为人对加重结果的心理态度就至少存在过失，而不可能存在行为人实施抢劫罪的暴力行为但对加重结果没有预见或者不可能预见的情况，因而只要行为人构成转化型抢劫罪的共犯，就应当对加重结果承担责任。 转化型故意伤害罪共同犯罪的转化犯与结果加重犯竞合的情形比较复杂，下面以非法拘禁罪为例予以说明。非法拘禁罪共同犯罪的转化犯与结果加重犯的竞合主要有两个问题值得研究：1.在非法拘禁罪中，有人实施殴打行为，有人实施暴力行为，后者行为造成了被害人的重伤或者死亡，两人是否构成转化型故意伤害罪或者故意杀人罪的共犯？例如，甲乙共同非法拘禁A，甲是主犯，甲授意乙对A进行修理，并主动打了A两个耳光。乙为了讨好甲，用膝盖猛顶被害人下身，致其重伤或者死亡的，两人是否都转化为故意伤害罪或者故意杀人罪？本文认为，这种情形应当区别处理：如果甲不在现场，乙单方面实施暴力行为的，由于打人耳光的行为不具有刑法上的违法性，也难以认定甲有实施暴力行为的故意，因而甲与乙不能构成转化型故意伤害罪或者故意杀人罪的共犯，甲构成非法拘禁罪，乙单独构成故意伤害罪或者故意杀人罪。如果甲在现场，但对乙的暴力行为没有制止的，可以认为甲授意乙“修理”A包含了暴力的意思，其打A耳光的行为是一种暴力行为的示范，甲与乙构成转化型故意伤害罪或者故意杀人罪的共犯。虽然在一般情况下共同犯罪的行为人没有制止其他其犯人实施其他犯罪的义务，但在行为人是主犯且其他共犯人实施了与其行为性质相同但程度要严重得多的行为时，该行为人有制止的义务以明确其行为程度的边界，否则，就应当承担共犯责任。2.在非法拘禁罪中，是否暴力致人死亡的一律定故意杀人罪？《刑法》第238条第2款规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”，这是否意味着只要是暴力行为造成了被害人的死亡，就以故意杀人罪定罪处罚？本文认为，在非法拘禁暴力致人死亡的情况下，仍然存在认定为故意伤害(致人死亡)的可能性，理由如下：首先，从逻辑关系上看，使用暴力致人伤残、死亡中的“伤残”、“死亡”与《刑法》第234条、第232条并非一一对应的关系，而是分别对应的关系，即无论是“伤残”还是“死亡”都既可能构成故意伤害罪，又可能构成故意杀人罪。其次，故意伤害罪与故意杀人罪都可以表现为暴力，但故意内容不同，故意伤害罪故意的内容是非法侵害他人健康，故意杀人罪故意的内容是非法剥夺他人生命。在造成死亡结果的情况下，故意杀人罪行为人对死亡结果持希望或者放任的心理态度，而故意伤害罪的行为人对死亡结果持过失的心理态度。在非法拘禁过程中行为人完全可能是出于伤害的故意但过失造成他人死亡的情况，如果将这种情形认定为故意杀人罪，那就是想当然的认为凡是在非法拘禁中使用暴力的，对死亡结果一律都持希望或者放任的心理态度，这属于对行为人主观心态的一种推定，这种推定既与客观事实不符，也违背了罪刑法定原则。最后，将非法拘禁过程中故意伤害致人死亡的行为认定为故意伤害罪，既不会造成罪刑不均衡，也不会产生刑罚的不协调。故意伤害致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，故意杀人罪的法定刑是死亡刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，二者法定最高刑完全相同，只是刑种的排列顺序不同，况且故意杀人罪情节较轻的法定刑是3年以下有期徒刑，远低于故意伤害致人死亡的法定刑，因而将非法拘禁过程中以伤害的故意实施暴力但因过失致人死亡的定故意伤害罪不会导致罪刑的不均衡。另外，在同样是造成被害人死亡的情况下，与非法拘禁罪的结果加重犯相比，非法拘禁罪转化犯的结果加重犯对行为人的处罚更重，这是由于刑法对非法拘禁罪转化犯的结果加重犯的评价包含了对行为人暴力行为以及更为严重的主观恶性的谴责，这种刑罚上的差异本身就是罪责刑相应当原则的直接体现。 (二)共同犯罪的转化犯与包容犯 包容犯的概念来源于包容竞合。包容竞合属于法条竞合的一种，是指一个罪名概念的内涵是另一罪名概念内涵的一部分而形成的法条竞合，两个法条规定的构成要件之间存在内容上的从属关系即包容与被包容的关系，这种包容与包容的关系也就是整体法与部分法的关系，按照整体法优于部分法的法律适用原则，排斥部分法的适用而适用整体法。[18]595包容竞合意义上的包容犯包括结果加重犯、结合犯和其他情形，[21]但我国刑法学界现在一般都认为包容犯仅指其他情形而不包括结果加重犯和结合犯⑩，本文也是在这一意义上使用包容犯这一概念的。因此，所谓包容犯是指行为人在实施某一犯罪过程中，又实施了另一不同质的能够独立成罪的行为，刑法明文规定按照前行为定罪但将后行为作为前罪的加重处罚情节的犯罪形态。 共同犯罪的转化犯与包容犯存在竞合的现象，这种竞合主要表现在《刑法》第240条的拐卖妇女、儿童罪与第241条的收买被拐卖的妇女、儿童罪之间。根据刑法的相关规定，行为人奸淫被拐卖的妇女的，构成拐卖妇女罪的情节加重犯，属于包容犯；而行为人收买被拐卖的妇女又出卖的，构成拐卖妇女罪，属于转化犯；如果行为人收买被拐卖的妇女将其奸淫后又出卖的，则成拐卖妇女罪转化犯与包容犯的竞合。对于拐卖妇女罪共同犯罪转化犯与包容犯的竞合，应当分以下几种情形处理：1.行为人共同实施了收买妇女的行为和奸淫行为，且共同实施(包括帮助)了出卖行为的，全体共犯人都以拐卖妇女罪定罪处罚，且都构成拐卖妇女罪的情节加重犯。2.全体行为人共同实施了收买妇女行为，部分行为人实施了奸淫行为，且全体行为人都实施了出卖行为的，全体共犯人都以拐卖妇女罪定罪处罚，实施奸淫行为的行为人构成拐卖妇女罪的情节加重犯。3.全体行为人共同实施了收买行为和奸淫行为，部分行为人实施了出卖行为，没有实施出卖行为的行为人对于其他人的出卖行为即使知情但没有阻止，也不能构成拐卖妇女罪的转化犯，而只能以收买妇女罪与强奸罪数罪并罚，实施出卖行为的行为人构成拐卖妇女罪的情节加重犯。4.全体行为人共同实施了收买行为，部分人实施了奸淫行为，部分行为人实施了出卖行为，如果是实施奸淫行为的行为人实施了出卖行为，则这部分人构成拐卖妇女罪的情节加重犯，其他人仅构成收买被拐卖的妇女罪。如果是没有实施奸淫行为的行为人实施了出卖行为，则这部分人构成拐卖妇女罪，其他人以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪数罪并罚。如果实施出卖行为的人中既有实施奸淫行为的也有没有实施奸淫行为的，则实施奸淫行为的行为人构成拐卖妇女罪的情节加重犯，其他人构成普通的拐卖妇女罪。 ①“共犯”一词在中外刑法理论和刑事立法中具有不同的含义。在西方大陆国家的刑法中，共犯指的是犯罪人，主要有两层含义：广义的共犯包括共同正犯、教唆犯、帮助犯，狭义的共犯仅指教唆犯和帮助犯。在中国刑法中，刑事立法中的共犯指的是犯罪行为，而刑法理论界共犯一词的使用较为混乱，有时指犯罪人，有时指犯罪行为。本文中的共犯如无特别说明，指的是共同犯罪人，特此说明。 ②犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。根据犯罪共同说，有责任能力者与无责任能力者之间不成立共犯；行为共同但所造成的事实不同的不成立共犯；片面共犯、过失共犯和不同罪过形式的共犯都不成立共犯。行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为而不是共同实施特定的犯罪，因而各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。根据行为共同说，只要行为共同，有责任能力者与无责任能力者之间可以成立共犯；行为共同但所造成的事实不同的也可以成立共犯；故意犯罪者与过失犯罪者之间可以成立共犯；承认片面共犯与过失共犯的存在。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第253-255页；赵秉志主编：《外国刑法原理(大陆法系)》，中国人民大学出版社2000年版，第208-209页。 ③张明楷教授认为，犯罪共同说的主要缺陷有二：一是不当扩大或者限缩了共犯的成立范围；二是可能导致罪名与刑罚的脱节。而行为共同说的主要缺陷是不当地扩大了共犯的成立范围。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第261-264页。 ④最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第169条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的；(2)入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或者在交通工具外实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或者以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的。” ⑤这里需要讨论的还有C的行为如何处理的问题。首先需要明确的是，C的行为属于正当防卫行为。虽然A、B的盗窃行为已经既遂，但由于在现场仍然可以追回财物，挽回损失，因而应当认为C的行为属于正当防卫，但存在过当问题。由于A仅仅实施了盗窃行为，用给行为人造成重大身体伤害的方法进行防卫，显然超过了必要的限度。即使C的防卫行为是针对B实施的，由于B仅仅实施了一般的暴力行为，这种暴力行为不属于危及人身安全的暴力，因而不能适用《刑法》第20条第3款关于特殊防卫的规定，而C的行为却导致被害人死亡，属于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当。因而对C应当以故意伤害罪(致人死亡)定罪处罚，但应当依法减轻处罚。 ⑥根据笔者目前掌握的资料，国内学者关于共同犯罪转化犯的类型划分主要有两种具有代表性的观点，一种是根据转化犯的构成特征将共同犯罪的转化犯分成构成转化犯、规范型转化犯和结果型转化犯。构成型转化犯是指在基础之罪实施过程中或者实施之后，又实施新的犯罪行为，从而充足刑法分则其他犯罪的构成要件；规范型转化犯是指在基础犯罪实施过程中，为其他目的而实施不属于基础之罪的犯罪构成行为，或者存在超越基础之罪犯罪构成的客观伴随状况，刑法分则直接将其规定为其他犯罪的；结果型转化犯是指在基础之罪实施过程中发生严重结果，不问行为人的犯罪行为程度与犯罪故意内容而构成其他犯罪的。参见时宝才、赵志方：《转化犯的共犯认定须分三种情况》，《检察日报》2008年7月22日。一种是根据共同犯罪的形式特征将共同犯罪的转化犯分为任意共犯的转化犯和必要共犯的转化犯。参见谢望原：《共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。 ⑦需要说明的是，在对于14～16周岁的未成年人是否可以构成转化型抢劫罪的问题上，最高人民法院与最高人民检察院观点不一。根据最高人民法院2006年1月11日的司法解释，14～16周岁的未成年人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。而2003年4月18日最高人民检察院研究室《关于相对责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》则认为，这种情况应当以抢劫罪追究刑事责任。本文支持后一种观点。从犯罪构成的角度看，14～16周岁的未成年人的行为完全符合抢劫罪的构成要件，而如果评价为故意伤害罪或者故意杀人罪，则有部分行为(盗窃、诈骗、抢夺等)没有评价，而没有评价的这部分行为是具备构成要件符合性和违法性的行为，之所以不能单独评价为相关犯罪，是由于缺乏有责性。但正如本文前面所论述的，转化型抢劫罪中的前行为不要求是完全符合犯罪构成的行为，只要行为人具备构成要件符合性和违法性就可以了。另外，根据最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”但有其他严重情节的，可以以抢劫罪定罪处罚。根据最高人民法院的司法解释，转化型抢劫罪在特殊情况下只要具备构成要件符合性就可以了，不需要完全具备违法性要件，根据当然解释原理，构成要件符合性和违法性同时具备的行为当然可以成为转化型抢劫罪的前提行为。 ⑧目前刑法理论的通说没有对转化犯罪数形态的归属做出明确的界定，但有学者将其归于法定的一罪，如曲新久教授在自己撰写的刑法学教科书中即是如此，本文赞同曲新久教授的观点，认为转化犯应当属于法定的一罪。 ⑨我国刑法理论的通说是在罪数形态部分论述结果加重犯的，且将结果加重犯归结为实质的一罪或者单纯的一罪。但本文认为结果加重犯不是罪数现象而是刑罚现象，因为在结果加重犯的情况下，虽然刑法对加重结果规定了单独的法定刑，但由于行为人只有一个行为，且该行为只触犯了一个罪名，因而不会出现罪数认定的分歧。 ⑩包容犯的概念目前尚未得到通说的认可，各种刑法教科书和专著中并无关于包容犯的论述，但包容犯作为刑事立法中普遍存在的立法现象却是不争的事实。