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修回：2014-04-10 [中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2014)02-0133-24 2012年，我国证据法治建设继续稳步前行，在证据立法、证据司法和证据科学研究等方面取得许多进展。以下从六个方面做一个简要概括和评述。 一、证据立法不断完善 本年度，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修订确立了一些重要的证据规则，反映了我国证据法治的重大发展。但从立法条文的内容和结构来看，证据制度固有的理念缺失、逻辑混乱和体系不健全等问题依然存在。 (一)部分确立了不得强迫自证其罪的权利 2012年《刑事诉讼法》第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是我国刑事诉讼人权保障的重要进步。但该规定与“不得自证其罪”还有差距。在法治国家，“不得自证其罪的权利”(right against self-incrimination)是刑事被告人或证人的一项诉讼权利，在美国是宪法第五修正案确立的宪法权利。该权利旨在保障一个人不被政府方强迫作证，提供可能导致其受到刑事指控的证言。它与无罪推定原则一起，确保国家承担刑事指控的证明责任。该权利蕴含着沉默权。①因此，该权利的完整含义是：不得强迫任何人证实自己有罪或无罪。其一是“不得强迫任何人证实自己有罪”，即犯罪嫌疑人、被告人没有义务为控诉方的有罪指控向法庭提供任何可能对自己不利的陈述和其他证据，控诉方不得采取任何非人道或有损其人格尊严的方法强迫其作出供述或提供证据；其二是不得强迫任何人证实自己无罪，即犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的义务。“在诉讼中，原则上应当由控诉方提供证据来证明其所指控的犯罪事实成立，被告人在诉讼中不承担证明自己无罪的责任，既然如此，被告人也就没有义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，他可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不得强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论。”②综上，第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，只在第一个含义上确立了“不得强迫自证其罪”的权利，尚未触及第二个含义即不被强迫自证无罪的权利，即被告人在刑事诉讼中拥有沉默权。这是中国证据法治未来发展的一个努力方向。 (二)非法证据排除规则留下“补正”缺憾 2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则作了系统规定。一是排除范围，包括言词证据和实物证据(第54条)。二是排除程序(第55条第2款，第56条第2款)。三是证明责任，包括申请排除者的初步证明责任(第56条)和检察院的证据合法性证明责任(第57条)，即检察院若不能证明证据收集的合法性，将面临证据被排除的后果。四是证明标准(第58条)，“经法庭审理确认或不能排除存在第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”，这意味着，对非法取证的事实认定有两个证明标准：(1)优势证据标准，即对法官审查判断来说，只要“不能排除”非法取证的可能性，或者，非法取证的可能性大于不可能性，有关证据就应当予以排除；(2)确信无疑标准，即对检察院来说，对证据收集合法性的证明要达到排除合理怀疑的程度，否则，有关证据将会被法官排除。五是排除方法(第54条)，对非法取得的言词证据予以绝对排除；对非法取得的物证、书证采用相对排除办法，即达到严重影响司法公正的程度，且不能补正或作出合理解释的，才予以排除。然而，第54条的“补正”规定是一个致命的立法缺陷。因为，“补正”若以2010年“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第9、14、21、30条以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)第14条为操作依据，那么结果将是：所有非法取得的物证、书证都能通过“补正”而获得合法性；法院若在非法证据排除程序中适用这5条“补正”规定，将会抵消非法物证、书证排除规则的全部效力。③因此，根据最佳证据规则预防欺骗性证明以及防止提出篡改过的证据的要求，必须废除这5条“补正”规定，才能防止侦查人员事后造假和作伪证。最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)④本应纠正这个立法错误，但遗憾的是，其第73、77、82条关于物证、书证收集程序、证人证言瑕疵和讯问笔录的瑕疵的补正规定，违背最佳证据规则的基本原理，重复了“两院三部”《死刑案件证据规定》的概念性错误。这些“补正”规定起到了助纣为虐的作用，给侦查人员、询问人员等通过“补正”程序事后造假留下了空间，可能导致欺骗性证明和篡改证人证言的情况发生。相比之下，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第66条关于“补正”是对“非实质性瑕疵”进行补救的规定，突破了“补正”乃“补充和改正(文字的疏漏和错误)”⑤的日常语义，纠正了“两院三部”2010年《死刑案件证据规定》、《排除非法证据规定》和最高人民法院2012年《刑诉法解释》中关于允许对物证、书证的“实质性缺陷”进行“补正”的错误规定，这具有重要的法治意义。 在审判实践中，非法证据与瑕疵证据的界限模糊已成为阻碍排除非法证据的一个重要因素。在王进德故意伤害案中，⑥王进德的辩护人提出：“案卷中部分证人证言形式不符合法律规定，存在没有两名侦查人员亲笔签名和询问时间记录不清的问题，属于非法证据，应当予以排除。”法官审理后认为：“辩护人所提部分证人证言应作为非法证据予以排除的意见，经查，‘两院三部’《排除非法证据规定》第1条对应予排除的非法证据作了明确界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。本案中辩护人所提证人证言，不属于上述规定中以暴力、威胁等手段取得的情形，不属于排除的范围，取证中存在的问题应通过补正等方式，综合全案其他证据综合予以采信。”这里，法官应当分析辩护人是否提出了非法取证的线索或证据，是否履行初步的证明责任，以及本案中是否存在非法取证的可能性；而不应当直接认定这种情况属于瑕疵证据而不是非法证据。而且，非法证据本身与瑕疵证据存在多种可能的竞合，一旦发生竞合，应当按照非法证据审理程序处理。所以，瑕疵证据“补正”规则的实施存在这样一种风险：容易将本应适用非法证据排除规则加以排除的证据合法化，使法官忽视案件中存在的非法取证可能性。 (三)证据合法性调查程序中的侦查人员出庭与困境 2012年《刑事诉讼法》第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”该规定确立了我国刑事诉讼证据合法性调查程序中的侦查人员出庭制度，这对保障人权、遏制非法取证行为具有重要意义，是我国司法文明进步的一个标志。然而，上述规定在实施中遇到如下三种困境。一是出庭的启动程序，现在只规定了检察院提请的通知程序、法院通知程序、侦查人员要求程序，却偏偏没有赋予辩护方启动权，这违背了控辩双方权利平等原则。在证据合法性调查程序中，检控方负有证明义务，辩护方拥有主张权利。如果辩护方没有启动权，其关于存在非法取证行为的主张就无法提供证据证明，同时也剥夺了其对侦查人员质证的权利。二是出庭的身份，目前规定其“出庭说明情况”而非“出庭作证”，暗示了侦查人员出庭拥有作“单向性说明”的特权。然而，根据2012年《刑事诉讼法》第60条关于“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，警察或其他侦查人员作为案件非法取证情况的知情人，也负有一般证人的作证义务。因此，在法庭的证据收集合法性调查程序中，需要明确：侦查人员是以证人身份出庭，其“说明情况”的行为是出庭作证，必须遵守证人出庭作证的有关规定。三是出庭作证的方式，证据合法性调查程序中的侦查人员出庭如果是证人身份，那么，根据第189条和第59条的规定，应采取直接询问、交叉询问和对质等方式进行。但是，目前的立法尚未对质证、直接询问、交叉询问和对质等方法如何实施作出明确规定，这可能会使侦查人员出庭的实际效果大打折扣。 (四)强制证人出庭及其例外规定有得有失 2012年《刑事诉讼法》第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本条规定对我国证据制度建设而言既有进步也有倒退。就其进步而言，本条规定了相应的强制性措施，即第2款规定的“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”。可以预期，强制证人出庭制度及其相关的证人保护和补助等配套措施，对于改变我国刑事诉讼证人“出庭难”的现状将发挥重要作用。就其倒退而言，本条关于特定亲属不被强制出庭作证的规定，与“亲属作证特免权”并不沾边。就是说，第188条并未在任何意义上确立我国的亲属作证特免权，它只不过是规定被告人亲属不被强制出庭作证，并未免除其作证义务；而且，该条规定还为亲属庭外取证留下了祸根，是一个历史性的倒退。这样说的理由有三点。第一，中国作为“亲属特免权”的发祥地，早在两汉时期就确立了“亲亲相隐”的司法制度，该制度后被西方国家吸纳，但至今仍未被我国《刑事诉讼法》重新确立，这不能不说是一个司法文明的倒退。第二，证据法具有双重功能：“一是促进事实真相的发现，即求真；二是维护普遍的社会价值，即求善。这两种功能具有竞争关系。”⑦查明事实真相并不是证据法的唯一目的，威格莫尔认为，作证特免权存在的一个基本理由，是要表明一种法律制度重视这些特殊关系胜过制裁犯罪行为。这种证据制度认为，通过破坏这些特殊关系而获得查明事实真相的价值，不及牺牲查明事实真相而维护这些关系的价值。⑧我国政法工作长期奉行“实事求是”、“命案必破”、“有罪必罚”的方针，其对证据制度建设的影响之一便是以牺牲亲属关系为代价而追求事实真相，这偏离了人类司法文明发展的方向。第三，以夫妻特免权为核心的亲属特免权，旨在维护婚姻家庭关系的稳定性。其直接含义是，“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝提供对被指控配偶不利证言的特免权。”⑨我国台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定的证人得拒绝证言的情形之一是：“现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。”这个规定继承了中国古代“亲亲相隐”的传统。《德国刑事诉讼法典》第52条第1款也有类似规定。《日本刑事诉讼法》第147条规定了反对陷配偶于罪的特免权。从证据法的价值基础来看，夫妻作证特免权和父母-子女作证特免权，对于当今中国和谐社会建设中具有极其重要的意义。家庭是社会的细胞，家庭关系是社会稳定发展的基础。反思“文革”十年夫妻互相检举、父子“骨肉相残”的野蛮历史，并考虑到中国长期实行独生子女政策的实际，我们认为，我国证据立法应当发扬“亲亲相隐”的文化传统，尽快确立夫妻作证特免权和父母-子女作证特免权。 (五)质证规则的法治意义与其在我国立法司法中的幼稚 质证规则在证据法中居于核心地位。2012年《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”本条规定与1996年《刑事诉讼法》第47条相比，⑩删除了原来“双方询问、质证，听取各方的证言”中的“询问、”和“听取双方证言”，突出了“双方质证”对证据被采纳作为定案根据的决定作用，“必须……才能”的语法结构强调了质证是证人证言被采纳为定案根据的必要条件，应被视为我国《刑事诉讼法》的核心条款，或对其他条款具有制约作用的上位条款。就是说，其他条款若与本条发生冲突，应服从本条的规定。2012年最高人民法院《刑诉法解释》进一步明确了未经质证不得认证的原则，第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。” 质证规则的法治意义在于两个方面。第一，质证方法包括交叉询问和对质，其中，交叉询问“是对抗制的规定性特征之一”(11)；“它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度……。不容怀疑的是，它仍然是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”(12)。第二，质证权是一种最重要的诉讼权利，这包括两个含义：一是交叉询问的机会是一种诉讼权利，“两个世纪以来，普通法的法官和律师一直把交叉盘问的机会视为证言准确性和完整性的一种基本保障。他们坚持认为，这种机会是一种权利(right)，而不仅仅是一种特权(privilege)。”(13)二是对质权即被告人与证人对质的权利，是美国宪法第六修正案确立的宪法权利。 在我国证据制度中，质证规则无论在宪法和法律中还是在司法实践中都不够完善，这表现在以下几个方面。第一，2012年《刑事诉讼法》还没有从被告人诉讼权利的高度，对被告人的质证权作出明确规定，没有把交叉询问规定为一种诉讼权利。第二，我国《宪法》还没有将被告人与证人对质的权利规定为一项宪法权利：2012年《刑事诉讼法》中根本没有出现“对质”概念；2012年最高人民法院《刑诉法解释》第199条只规定“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质”，然而，对质权是被告人与证人对质的权利，它比同案被告人的对质权要宽泛得多。第三，质证必须是当庭质证，即“面对面”进行交叉询问和对质，只有这样才能对证人证言的可信性作出判断，这是质证的心理学基础。然而，2012年《刑事诉讼法》第62条关于证人“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”；“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”的规定，《民事诉讼法》第72条“证人可以不出庭”而“可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”的规定，都给“面对面”的交叉询问和对质带来了无法逾越的困难，也给我们带来了“真质证乎，假真质证乎？”的疑问。第四，更幼稚的是，2012年最高人民法院《刑诉法解释》第213条规定了“向证人发问应当遵循的规则”，但该规则“(二)不得以诱导方式发问”却令人啼笑皆非。因为，这个规则只适用于直接询问，而交叉询问的规则恰恰是“以诱导方式发问”，正因为其具有这个特征，才成就了其“揭示事实真相之最伟大的法律引擎”的地位和作用。 (六)确信无疑证明标准的意义与其作为公诉标准的忧虑 由于1996年《刑事诉讼法》关于“证据充分确实”的规定过于抽象，人们对刑事诉讼证明标准的理解有很大差异。2012年《刑事诉讼法》第53条第2款对定罪证明标准作了明确界定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：“(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这里，“排除合理怀疑”(beyond reasonable doubt)译为“确信无疑”更符合中文习惯。无论如何，这表明我国已承认了这一世界各国通行的刑事诉讼证明标准。其重要意义在于，确信无疑证明标准有助于无罪推定原则的贯彻。相对于合理怀疑而言，“确实、充分”就是确信无疑；证据不足就是“不确实、不充分”或存在合理怀疑；就应该根据“疑罪从无”原则，推定被告人无罪。因此，第195条第3款进一步规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这体现了无罪推定原则的要求。 2012年《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”。这个证明标准与日本检察官的公诉标准大致相同。与美国“合理根据”(14)、英国“优势证据”和德国“有足够的事实根据”(15)的公诉证明标准相比，我国和日本检察官提起公诉的证明标准是全世界最高的。(16)公诉证明标准的高低与起诉率一般成反比。例如：日本检察机关的高公诉证明标准，伴随约为44.6%的低起诉率；美、英、德的公诉标准从低到高，其起诉率则从高到低分别为88%、76%和12%。(17)然而，我国公诉证明标准和起诉率却是成正比的“双高”，按2008-2012年检察院提起公诉人数和不起诉人数计算，(18)起诉率约为95%左右。另有实证研究数据表明：“四个检察院从2000年到2005年的酌定不起诉率均不到0.04%”，(19)起诉率高达99.96%。如此高的起诉率，再加上检察院片面追求100%起诉准确率，结果势必是法院无罪判决寥寥无几。要改变这种状况可有两种选择：要么把提起公诉的证明标准降低为优势证据标准，这将使提起公诉变得更加容易，借鉴英美大致相同的公诉标准，起诉率应降低到80%左右；要么，维持目前确信无疑的高公诉证明标准，这意味着提起公诉更难同时也需要更加慎重，但起诉率就更需要大幅度降低至45%左右。无论哪种选择，都要辅之以检察业务考评机制改革，摈弃100%的起诉准确率“神能”标准，并给法院的无罪判决留下充足的空间。 二、证据司法缓步前行 (一)人民法院证据制度建设初见成效 2012年是《人民法院第三个五年改革纲要》(以下简称“三五改革纲要”)实施的第四年。“三五改革纲要”关于证据制度建设的任务有三项内容：一是全面完善刑事证据制度，制定刑事证据审查规则，统一证据采信标准；建立健全证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序；二是进一步完善民事诉讼证据规则；三是“推进行政诉讼法的修改进程，促进行政诉讼审判体制和管辖制度的改革和完善”。 1.刑事证据审查规则有内容无灵魂 最高人民法院《刑诉法解释》第四章证据第69～94条从审查内容和不能作为定案依据等方面，对物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验和检查笔录、视听资料和电子数据等的审查规则作了详细规定，完善了法官审查判断证据的认证规则，重点强调了合法性、真实性、原始性、同一性、可信性和关联性等证据属性的审查，具有较强的可操作性。 不过，上述认证规则有一个缺陷，即没有将相关性作为证据的根本属性加以规定。例如，第92条规定，“对视听资料应当着重审查以下内容：……(六)内容与案件事实有无关联”；第69条规定，“对物证、书证应当着重审查以下内容：……(四)物证、书证与案件事实有无关联……”；第84条规定，“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联”；第93条规定：“对电子邮件……等电子数据，应当着重审查以下内容：……(四)电子数据与案件事实有无关联”。在上述规定中，相关性(或关联性)都排在次要的位置。然而，法官如果不首先审查相关性这一根本属性，又怎么能够对证据的其他属性进行正确的审查判断呢？ 相关性是证据的根本属性，也是现代证据制度的基本原则。“这个原则禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西。”(20)。正是相关性，把现代证据制度与古代“神明裁判”和近代“口供裁判”(21)的证据制度区别开来，确立了证据裁判原则。相关性对证据来说是一个门槛性规定，可以说，没有相关性的东西就不能称之为证据。证据的资格是通过最小相关性检验标准来确定的。相关性是采纳证据的必要条件，即“不相关的证据不可采”。因此，证据排除规则的主要功能是排除不相关的证据，以保证事实认定的准确性。法官对证据的审查判断，主要也是审查其是否具有相关性，从而确定其是否能够成为定案的依据。证明力仅仅是指相关性的程度，因而，没有相关性也就没有证明力可言。只有相关证据才有助于法官准确地认定案件事实，作出公正裁判。但上述这些证据法学的基本原理，并没有为我国立法者和司法者所掌握。立法者和司法者都没有把相关性作为“灵魂”或“逻辑主线”来制定和实施具体的证据规则。这也是中国证据法缺乏理论体系的一个重要原因。查遍2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，不但找不到相关性规则，甚至连“相关(性)”或“关联(性)”这样的字眼都没有。从这个意义上说，最高人民法院《刑诉法解释》出现了“关联性”概念，并将其作为证据审查的一个内容，这是一个令人欣喜的进步；但令人遗憾的是，尚未将相关性作为证据的根本属性加以规定，而是将其排在证据真实性、合法性的后面，或者将其作为证明力审查的一个内容。 2.初步建立了证人、鉴定人等出庭作证和保护制度 最高人民法院《刑诉法解释》如下两条规定具有重要法治意义。一是第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”二是第86条第1款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”上述两个规定是落实“三五改革纲要”，建立健全证人、鉴定人出庭制度和保护制度的重要措施。 3.人民法院证据制度建设缺乏理论指导和整体规划 总体来看，人民法院的证据制度建设还存在着理念缺失和忽视证据法体系建设的问题，这表现在以下几个方面。一是对“补正”概念的错误肯定。如上所述，最高人民法院《刑诉法解释》第73条、第77条和第82条对“两院三部”2010年“两个刑事证据规定”中“补正”概念的沿用，重复了其违反最佳证据规则预防欺骗性证明的错误。(22)二是对直接询问和交叉询问规则的混淆。如上所述，最高人民法院《刑诉法解释》第213条规定：“向证人发问应当遵循的规则”，无论是直接询问还是交叉询问，都“不得以诱导方式发问”。这显然是不熟悉证据法交叉询问规则的基本原理而造成的错误。三是民事与行政诉讼证据制度建设缺乏整体规划，仍处于修修补补阶段。例如，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害所承担责任的证明标准及“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书”证明力的规定；最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》对正确运用证据规则，合理分配举证责任，全面、客观、准确认定证据的证明力，严格依证据认定案件事实。上述规定都给人留下了“零打碎敲”的印象，没有完成“三五改革纲要”关于进一步完善民事诉讼证据规则、促进行政诉讼审判体制改革和完善的任务。 (二)人民检察院证据制度建设两个亮点 本年度，面对《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》修改重塑后的证据制度，人民检察院积极应对，在证据制度建设方面稳步推进。其中，最高人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》(23)对非法证据排除及其程序的系统规定有两个亮点。 第一个亮点是，在规定绝对排除非法言词证据，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据(第65条)的同时，制定了对非法物证、书证的相对排除规则(第66条)。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释，否则，对该证据应当予以排除。对侦查机关的补正或者解释，检察院应当予以审查。其中，“可能严重影响司法公正”是指，收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；“补正”是指，对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；“合理解释”是指，对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。 上述关于“补正”是对“非实质性瑕疵”进行补救的规定，具有重要的法治意义。其一，它突破了补正乃“补充和改正(文字的疏漏和错误)”(24)的日常语义。检察院在审查逮捕和审查起诉阶段，及时要求侦查机关对非实质性瑕疵证据进行补救，这与法院在审判中允许侦查机关对实质性瑕疵证据进行补正，在时间、内容和程序上均有本质区别：前者属于在审查起诉过程中纠正侦查程序中的错误；后者则属于纵容侦查、询问人员在审判程序中事后造假。其二，它纠正了“两院三部”2010年《死刑案件证据规定》第9条、第14条、第21条和第30条以及《排除非法证据规定》第14条以及最高法院2012年《刑诉法解释》第73条、第77条和第82条，关于允许对物证、书证的“实质性缺陷”进行“补正”的错误规定。(1)上述允许对物证、书证的“实质性缺陷”进行“补正”的错误规定包括三类情况：一是勘验、检查笔录等或扣押清单上没有侦查人员等签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详等；二是物证的照片等，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章等；三是物证的照片等，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。这三类情况显然不属于“非实质性瑕疵”。(2)最高法院2012年《刑诉法解释》第77条关于证人证言经补正后可以采用的错误规定包括四类情况：询问笔录没有填写询问人、记录人等姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任；在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。这四种情况也不属于“非实质性瑕疵”，而是实质性缺陷。(3)最高法院2012年《刑诉法解释》第82条关于讯问笔录经补正后可以采用的错误规定包括三类情况：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。这三种情况显然也不属于“非实质性瑕疵”，而是实质性缺陷！这些“补正”规定公然允许询问人员等通过“补正”来提供欺骗性证明，纵容了其通过“补正”程序事后造假和篡改证人证言。 第二个亮点是，详细规定了排除非法证据的程序(第68条、第70条)。一是在侦查、审查起诉和审判阶段，检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。二是当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。三是上一级检察院接到对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报的，可以直接进行调查核实，也可以交由下级检察院调查核实。交由下级检察院调查核实的，下级检察院应当及时将调查结果报告上一级检察院。四是检察院决定调查核实的，应当及时通知办案机关。五是规定了非法证据的调查核实及其处理方式(第70条)：(1)讯问犯罪嫌疑人；(2)询问办案人员；(3)询问在场人员及证人；(4)听取辩护律师意见；(5)调取讯问笔录、讯问录音、录像；(6)调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；(7)进行伤情、病情检查或者鉴定；(8)其他调查核实方式。对于确有以非法方法收集证据情形，尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。对于需要补正或者作出合理解释的，应当提出明确要求。经审查，认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送立案侦查。六是对公安机关非法证据的监督与审查(第73条)：检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查。七是对证据合法性的证明(第75条)：在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。 (三)公安机关证据制度建设循序渐进 为贯彻实施2012年《刑事诉讼法》，公安部出台了一批与实施新刑事诉讼法相关的规章规范。其中，在完善最佳证据规则并规定警察出庭作证，以及规范取证原则和取证方式等方面引人注目。 1.完善最佳证据规则并规定警察出庭作证 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(25)完善证据制度的亮点有两个：一是完善最佳证据规则。第61条规定，收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或依法应当由有关部门保管、处理或应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品，且须与原物核实无误或经鉴定证明为真实的，或以其他方式确能证明其真实的，才可作为证据使用。否则，不能作为证据使用。第62条规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件，经与原件核实无误或经鉴定证明为真实的，或以其他方式确能证明其真实的，才可作为证据使用。否则，不能作为证据使用。二是规定警察出庭作证(第68条)。人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经法院通知，警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。 2.规范取证原则和取证方式 公安部《公安机关办理行政案件程序规定》，(26)借鉴了刑事证据方面的经验，第4章和第7章从证据资格、取证原则、证明对象、取证方式、证据保全、证据审查等方面对公安机关行政证据作了详细规定。 一是取证原则，包括法定程序原则、最佳证据原则、保密原则、全面客观原则。其中，第24条第1款规定，公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。第2款特别规定了违反该原则的两种法律后果：采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，一律排除，不能作为定案的根据；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，也应当排除，不能作为定案的根据。 二是取证方式中的询问方式。根据第7章，公安机关在行政执法过程中可采取询问，勘验、检查，鉴定，辨认等取证方式。其中，第7章第3节对询问违法嫌疑人的方式作出了详细规定：(1)询问场所限制。第53、57条规定，询问违法嫌疑人，可到违法嫌疑人住处或单位进行，也可将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内指定地点进行；如在公安机关询问，应当在公安机关办案场所进行。(2)询问时间限制。第55、57条规定，对被传唤的违法嫌疑人询问查证的时间不得超过8小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证时间不得超过24小时；询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明。(3)询问程序限制。 三是取证方式中的辨认方式。根据第7章第6节，辨认需要符合以下要求。(1)辨认的主体和对象。第85条规定，辨认的主体是违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人；辨认的对象是与违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人；辨认的组织者是办案警察。(2)辨认的程序。第86-87条规定，辨认由2名以上办案警察主持。辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，并避免辨认人见到辨认对象，辨认过程要一对一进行。(3)辨认的要求。第88条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，被辨认的违法嫌疑人人数不得少于7人；对违法嫌疑人照片进行辨认的，不得少于10人的照片；辨认每一件物品时，混杂的同类物品不得少于5件；并且不得重复使用陪衬照片或者陪衬人。(4)辨认笔录。第90条规定，辨认的经过和结果，应当制作辨认笔录，并由办案警察和辨认人确认，必要时，应当对辨认过程进行录音、录像。上述辨认规则，如果能够区分人物辨认、物证辨认的话，就可以避免第85条关于辨认主体和辨认对象的混乱。 (四)非法证据排除规则适用案例分析 本年度，司法实践中非法证据排除规则的实施呈现出以下几个特点。 第一，非法证据排除程序频频启动，控辩双方围绕是否存在非法取证行为以及是否应予排除激烈博弈。在马厚亮受贿案、王展保等贩卖毒品案等案件中，辩护律师均提出，侦查机关证据收集程序存在刑讯逼供，应当排除有关证据(主要是犯罪嫌疑人的审前有罪供述)；检察院则通过提交看守所健康检查证明、情况说明、讯问笔录、讯问过程录音录像、通知侦查人员出庭作证等方式给予反驳。总之，主张侦查机关取证程序违法而要求排除有关证据，已成为辩护律师经常采用的辩护策略；与之相应，证明证据收集程序合法则成为控方的重要诉讼活动。 第二，一审法院是否启动非法证据排除程序，成为独立的上诉理由和二审的重要内容。例如，在王展保等贩卖毒品案中，上诉人及其辩护人提出：“原判认定事实不清，证据不足，公安人员有刑讯逼供的行为。”湖南省人民检察院也认为：“本案部分事实不清，证据不足，同时对部分嫌疑人的口供没有启动非法证据排除，程序违法，建议发回重审。”湖南省高级法院最终判定：“本案部分事实不清，且审判程序违法”，撤销原判，发回重审。(27)在该案中，一审法院未启动非法证据排除审理程序成为一个相对独立的上诉理由，最终也成为省高院推翻一审判决的理由之一。 第三，二审或再审法院成为非法证据排除的最终裁决者。在推翻一审法院裁决方面，有两个反例：在章国锡受贿案中，(28)一审法院判定，被告审前供述不得作为定案依据。(29)然而，这个一审判决，在2012年7月宁波市中院二审时却被推翻，尽管该法院并未从侦查机关获得不存在非法取证行为的合理解释，这在中国非法证据排除史上留下一个令人遗憾的记忆。在廖兵等杀人案中，一审法院以故意杀人罪判处被告人廖兵有期徒刑12年。廖兵提起上诉称，自己因公安机关刑讯逼供才作有罪供述。四川内江市中院二审认为，根据《刑事诉讼法》第54条第1款、第58条等规定，一审法院采信的证据无法排除公安机关通过刑讯逼供获取廖兵有罪供述的合理怀疑，应予以排除。(30)此案审理后，最高人民法院于12月颁布的《刑诉法解释》第103条规定了二审法院对一审非法证据排除问题的审查处理方式：(1)一审法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；(2)检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服一审法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；(3)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请法院排除非法证据的。从上述案例看，非法证据排除是二审法院对一审法院监督的一个重要内容。 第四，被告人健康检查表在非法取证行为认定中扮演了重要角色。最高人民法院《刑诉法解释》第101条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”但在司法实践中，除了上述规定性方法之外，认定非法取证行为还有一些其他方法。例如，在文光跃贩卖、运输毒品案中，被告人在公安局受审时承认贩毒，但在看守所受审时翻供。被告人文光跃辩称：“公安干警对我刑讯逼供后，把事先写好的笔录交给我签字，笔录内容不是我讲的。”文光跃的辩护人提出，文光跃的有罪供述是刑讯逼供形成的，属非法证据，不能作为定案依据。由于控方未能提供录音录像以证明讯问过程合法，法院认为无法排除非法取证的可能性。法院调取了文光跃进入看守所时的健康检查登记表。其中记载：“胸部大面积青紫，右小腿裸关节4×5cm青紫，右上臂内侧8×3cm青紫。”侦查机关则出具“情况说明”主张，该伤是抓捕时文光跃反抗形成的。庭审中，警察汤范等三人证明，参与抓捕和审讯文光跃的民警有多人，在审讯过程中没有对其刑讯逼供，文光跃的伤是抓捕时因为他反抗，民警将其按倒，推、拖与地面摩擦形成的。但文光跃当庭指认民警姚某某在审讯时对他殴打，还有其他施暴警察没有到庭。最后法庭认定：“根据以上材料，被告人文光跃有罪供述是在提外讯期间作出的，入看守所经检查全身多处受伤，……虽然侦查机关出具说明材料及办案民警出庭证明文光跃的伤是抓捕时，文光跃反抗，民警将其按倒，推、拖与地面摩擦形成的，审讯中没有对文光跃刑讯逼供，但说明材料是移送起诉以后形成的，办案民警对文光跃受伤未作出合理解释，也未能提供审讯过程的录音录像等相应的证据证明，并且入所健康检查登记表证明的情况，文光跃的伤并非擦伤。现有证据无法完全排除非法取证的可能。”(31)本案中，法院根据健康检查表(形成于提外讯问之后)以及所记载的内容(并非与地面摩擦形成的擦伤)，认定不能排除非法取证的可能性，这种认定方法是法官审判实践经验的总结。 第五，检察院取证合法性证明应达到确信无疑标准。在证据合法性调查程序中，承担证明责任的控方对于“不存在非法取证行为”应当证明到什么程度？2012年《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这里，“不能排除存在……以非法方法收集证据情形的”，确立了一个由控方对取证合法性的证明必须达到“确信无疑”的标准。从一些案件的判决书的语言来看，法官确实在一定程度上使用着这一标准。例如，在廖兵案中，法官认为“证据无法排除公安机关通过刑讯逼供获取廖兵有罪供述的合理怀疑”，使用了“无法排除……合理怀疑”的表述；在罗煦珍案中，法官认为“侦查机关此次对罗煦珍供述取得的合法性存有疑问，不能排除刑讯逼供嫌疑”，使用了“不能排除……嫌疑”的表述；在文光跃案中，法官认为“现有证据无法完全排除非法取证的可能”，使用了“无法完全排除……的可能”的表述。上述表述，都是要求对取证的合法性证明应达到“确信无疑”的程度，都要求控方所提供的证据能够排除刑讯逼供存在的可能性。 三、证据科学研究进展 (一)国外学者阐释的证据科学理念 英美学者安德森、舒姆和特文宁著《证据分析》第2版中文版，(32)阐释了如下证据科学理念：第一，证据分析是人类的一种基本技能。推论性推理、分析和权衡证据，形成关于过去所发生的事情或未来可能发生的事情的判断，是处理日常生活中各种难题之必不可少的成分。除法官、律师外，历史学家、侦查人员、医生、工程师、情报分析师，都在其专业语境中掌握并应用着这些精致的技能。第二，证据科学研究可以使法学和其他学科的学者相互受益。其他学科有很多证据问题需要向法律学习，但律师也能从跨学科的证据特征的思考中受益。第三，证明逻辑和证据规则在教学中的整合，为分析、论证和解决证据领域的实际问题提供了一种工具。特别是推论性推理的原则、基本概念、分析和整理证据混合体的技能，以及对有关事实争议问题的论证进行建构、批评和评价的技能，是可以而且应当在法学院实际和有效传授的知识性技能。加强证据科学跨学科领域的思维训练，可以使学生为掌握事实分析的必要知识和职业技能打下基础。 (二)国内学者对证据科学的研究 国内学者对证据科学的性质、司法证明的机理、法庭科学与证据法学相结合的必要性进行了研究，并以证据科学为视角对科学证据作了新的审视。有学者认为，证据科学以司法证明领域为核心，放眼于对证据问题领域的宏观审视，着眼于所有涉及证据与证明领域知识与问题的重新排列，涵盖各种学科的所有与证据有关的创新知识。证据科学实际上是综合了所有关于证据与证明的系统性知识，处于相关科学的交汇点。(33)有学者从证据科学角度，对司法证明机理进行了研究，认为应当广泛吸收多学科研究成果，综合运用系统论、逻辑学、心理学、语言学、行为科学等研究方法开展跨学科的证明机理研究，逐步实现我国司法证明的科学化。(34)谭清波阐述了法庭科学技术与证据法律制度相互作用从而服务于现代司法的过程。(35)樊学勇、杨涛从法医物证学对司法的辅助作用，强调了法庭科学与证据法学有机结合的重要性。他们认为，法庭科学在证据法理论及证据规则的引导下，才能有效实现其支持公诉、准确审理的现代价值。(36)黄瑞亭强调了法庭科学服务于司法和维护司法公正的重要功能，论述了法庭科学与证据法学交叉研究的重要性。(37)山东大学张国亮的硕士学位论文“刑事诉讼中科技证据规制问题研究”，(38)苏州大学章冠宇的硕士学位论文“专家证据的采信标准研究”，(39)以证据科学为视角对科学证据进行了研究。 四、证据法学研究进展 (一)关于证据法理论基础和体系 关于证据法理论基础，仍有“一论”、“两论”、“三论”基础说的分野。“一论基础说”有两种观点：裴苍龄教授认为，辩证唯物主义理论是我国证据法学的理论基础，价值论不能构成证据法学的理论基础。“价值论无非是个价值选择问题。这样的价值选择问题在证据法学中只是个别现象，因此不能把证据法学整体建立在价值选择的基础上。”(40)然而，我们仅举出非法证据排除规则和不得自证其罪的权利这两个例子，就可以证明，价值选择在证据法学中绝非个别现象。随着人权保障意识的不断增强，对质权、沉默权、作证特免权等在证据法中的地位将越来越重要。不承认诉讼证明过程包含着价值选择，或者忽视证据法“求真”与“求善”的统一，在理论和实践上都是站不住脚的。樊崇义教授虽然也主张将诉讼认识论作为证据法的理论基础，但他认为，诉讼认识论的两大理论基础是辩证唯物主义认识论和程序正义论，前者保障了诉讼认识具有真理性；后者则保障了诉讼认识具有正当性。(41)从这个意义上说，他实际上已放弃了“一论基础说”，或者说，他所主张的本质上是“两论基础说”。“三论基础说”有一个新的变种，即主张认识论、价值论和程序正义论构成了证据法的理论基础。(42)我们认为，不宜将“道德论”(43)或“程序正义”(44)与价值论相并列作为证据法的理论基础之一。因为，“道德论”或“程序正义”都可以被价值论包含。真与善的关系就是真理与价值的关系，“‘善’是一个应用范围最为广泛的价值概念……可以大体归纳为功利价值和道德价值两大方面。”(45)因此，道德论、程序正义论仍属于价值论的范畴。在价值论范畴内讨论道德论和程序正义论，也更容易搞清追求真理与维护道德、事实真相与程序正义之间的关系。 关于证据法学理论体系的研究，廖永安、李榕主编《证据法学》教材，(46)将其分为“证据论”、“证明论”和“证据运用论”。这个体系首先存在两个逻辑问题：一是“证据运用”和“证明”在语义上存在交叉。证明就是证据运用的过程，这是证据的主要功能。二是“证据运用论”和“证明论”在内容上存在交叉，举证和质证=证明，因而属于证明论的范畴，如果把它们放在“证据运用论”中，势必会“掏空”证明论的内容。其次，从举证、质证和认证来探讨证据运用问题，具有重要探索意义。但是，这并未克服传统上将证据法学分为“证据论+证明论”而割裂证据与证明的缺陷。相比之下，按照“一条逻辑主线”、“两个证明端口”、“三个法定阶段”、“四个价值支柱”，来构建证据法学的理论体系，可能是一个更好的选择。在这个体系中，“两个证明端口”是对证据与证明的静态分析，但并未割裂证据与证明；“三个法定阶段”是对证据与证明之间关系的动态分析，这里不仅没有割裂证据与证明，而且还突破了证明的局限，进入了事实认定这个更宽广的动态领域，消解了证明论不能容纳事实认定者或裁判者的困境。(47) (二)关于证据属性 关于证据属性的研究主要有两个问题，一是有学者继续坚持传统的“三性说”(客观性、关联性和法律性)，(48)并采用与列宁论证“客观真理”相似的方法，(49)来论证证据的“客观性”，即证据中有“不以人们的意志为转移的客观存在”。然而，由于没有判断证据是否具有客观性的检验标准，“客观性”审查既无法实现，也没有实际意义。任何真理都是具体的而不是抽象的。“真理的具体性，是指具体的主观和客观在具体的条件和范围内的一致。”(50)。与真理的具体性一样，证据也是具体而非抽象的。相关性是证据的根本属性，法官运用“最小相关性检验标准”(51)来判明一个证据是否具有相关性，然后还要进一步解决证据的真假、可信性等问题。因此，停留在哲学层面的客观性研究对于证据法学来说是没有意义的，有意义的是深入开展证据的真实性、可信性或可靠性等问题的研究。 有学者主张，证据审查判断也就是“证据”转化为“定案证据”的过程。如何避免证据被任意采纳为定案根据以及如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，属于证据法所要解决的头号问题。因此，学界无需再去关注所谓“证据属性问题”，而应多讨论证据转化为定案根据的条件问题。证据转化为定案根据的两项基本资格要求是：证明力和证据能力。证明力包含着“真实性”和“相关性”两项基本要求，是证据法对证据在事实和逻辑上提出的必要条件；而证据能力则是证据法对证据所提出的法律资格要求，即证据转化为定案根据的法律资格。(52)我们赞同从动态角度讨论证据转化为定案根据的条件问题的主张，但不赞同把这个问题看作是证据法所要解决的头号问题，也不赞同关于学界无需再去关注所谓“证据属性问题”的主张。理由有两点：第一，证据属性以及证据和事实的关系，是证据法学的“本体论”问题，是构建证据制度的理论基础。我国证据法缺乏理论体系，主要是因为在证据属性等基本理论问题上的研究薄弱。证据转化为定案根据的条件当然值得研究，但它属于事实认定的“认识论”问题，不能代替对证据属性等“本体论”问题的研究。第二，相关性是证据的根本属性，整个现代证据制度就是以相关性为基础建立起来的。相关性是现代证据制度的基本原则，“这个原则禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西。”(53)只有相关证据，才有助于事实认定者评估要素性事实存在的可能性，从而作出理性的裁判。在证据制度发展史上，非理性的神明裁判、半理性的口供裁判都是无视相关性原则的。我国证据制度之所以落后，主要原因就是没有把相关性作为一条逻辑主线来构建证据法的理论体系。因此，法学家不应回避而应高度重视证据属性的研究，特别是要把相关性这一证据的根本属性、现代证据制度基本原则作为证据法学所要解决的头号问题来加以研究。 (三)关于证据开示 有关证据开示的研究主要集中于以下三个方面的问题。(1)证据开示在辩诉交易制度中的作用。谭佳研究认为，美国辩诉交易广泛适用的一项基础性制度正是证据开示制度，只有经过证据开示，才能使控辩双方在审前了解对方所掌握的证据，明确衡量诉讼中各自面临的风险，以此来决定是否适用辩诉交易。因此，在讨论如何引进这一制度或构建适合我国司法体制的辩诉交易制度时，构建全面、有效的证据开示制度是重要前提之一。(54)(2)双向证据开示制度的构建。毛兴勤认为，(55)证据开示制度是防控检察官公诉权滥用的主要措施之一。高洁认为，“我国现阶段应以完善辩护律师单向阅卷权、不给辩方施加证据告知义务为宜，刑诉法修改中也应强化辩方权利、制约控方权力，以维系控辩平衡。”(56)该观点虽有一定合理性，但证据开示的目的和价值主要是为审前整理争点，使庭审能够形成公平对抗，从而有效地帮助事实认定者查明事实真相。因此，证据开示应当是双向的，从我国刑事诉讼越来越具有当事人主义的发展趋势来说，构建双向证据开示制度势在必行。(3)反垄断案件中证据开示问题。万宗瓒认为，(57)“反垄断案件中，由于案件原被告双方在实力和地位上的悬殊，受害人将很难获得能够证明垄断违法行为存在的证据材料，而这样的证据材料往往是受害人能否胜诉的关键。”因此，在反垄断诉讼中，没有在证据开示程序中尽到开示义务的一方当事人，应当承担较为不利的裁判后果。这种制度设计，有利于为当事人双方设置平等的对抗环境，弥补弱势一方诉讼能力的天然不足。 (四)关于科学证据与司法鉴定 关于科学证据研究，荷兰莱顿大学Ton Broeders教授认为，科学证据的本质不是绝对性或确定性的，而是概率性的，预期性偏差和认知污染加剧了科学证据结论的不确定性。法庭科学领域的决策，应当是专家在一系列归纳得出的特定假设基础上就研究结果的概率进行恰当的报告，事实审判者承担着对概率作出决断的任务。(58)刘晓丹分析英美法系科学证据可采性规则后提出，我国对鉴定意见的审查判断主要限于相关性和合法性的审查，缺少对鉴定意见可靠性的审查，导致了错误裁决的风险。应当建立科学证据可靠性审查规则，将科学证据原理和方法的可靠性确立为科学证据的采纳标准，促进法官对科学证据进行实质审查，限制法官过大的自由裁量权。(59)张中认为，司法实践中经常发生对科学证据证明力的误解或盲从，由于有些科学方法的有效性还有待验证，检材的收集保管、鉴定设备和方法以及专家的知识水平和职业操守对科学证据的证明力均有重要影响，所以“需要给科学证据设立补强规则”，如果补强后仍不能排除合理怀疑，就应当排除该证据。(60)房保国认为，从动态看，科学证据的收集、保管、鉴定和提交等各个环节都可能失真；从静态看，DNA证据、指纹证据、笔迹证据等也都可能失真。应当从普遍接受性、充分的适用性和对审判人员的专业帮助性等方面来确定科学证据的可采性，着重审查科学证据的可靠性，完善科学证据的取证、质证和认证等相关制度，防范科学证据的失真。(61)有学者认为，(62)社会科学证据在美国法庭已得到广泛应用。我国目前的科学证据还局限于自然科学领域，可把社会科学证据放在科学证据的框架下进行研究和应用。 关于司法鉴定理论和制度的研究，郭华教授认为，司法鉴定制度与专家证人制度分别是职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式下的产物，二者有其特定的生存制度背景，两种制度共存有难以克服的困难，与职权主义诉讼制度存在着无法化解的冲突，融合模式不适合我国司法鉴定体制改革。(63)陈刚教授分析了“鉴定乱”问题，认为其来源于民事诉讼鉴定制度的“双重目的”，即一方面是为了辅助法官的判断能力，另一方面又是充实当事人进行诉讼攻击防御的方法。(64)卞建林教授认为，鉴定人参与刑事诉讼的权利保障需要进一步加强，鉴定人在实施鉴定的过程中还应当享有几项权利：拒绝鉴定权、知情权和在法院指导下进行调查和检查的权利。(65)陈光中教授指出，刑事诉讼法修正案关于鉴定问题的立法模式存在技术问题，当事人在一定情况下有直接启动司法鉴定的权利，建议在鉴定裁量启动外，对人身伤害鉴定、死亡原因鉴定、精神病鉴定、严重犯罪中DNA检材鉴定以及其他必须借助特殊专门知识的情形予以强制鉴定，设定司法鉴定期间，保证诉讼的及时性与案件事实认定的准确性等。(66)常林教授认为，专家辅助人只具有辅助当事人有效完成诉讼活动的功能，并不具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题作出决定的功能。专家辅助人功能包括技术支持、出庭质证、分析评估和质疑监督。为保障专家辅助人在诉讼实践中能有效发挥功能，应当赋予其独立的诉讼地位，明确其诉讼职责以及享有的权利和承担的义务。(67) (五)关于言词证据 有关言词证据的研究主要集中在以下问题。(1)被害人陈述的补强。兰跃军博士认为，被害人陈述和证人证言，在取证、举证、质证和认证中被完全混同，这不仅使得“被害人证人化”，而且导致“理论反对实践”。被害人和证人虽然都“身临其境”，但被害人还“身受其害”，因此要求立法从作证适格性、意见证据规则、关联性规则及合法性规则等方面，对被害人陈述的证据能力进行合理限制，同时规定被害人陈述原则上不能作为定罪的唯一根据，其证明力需要补强。(68)欧卫安认为，作为一种当事人证据，被害人陈述具有极大的主观性，在一定程度上削减了其可信性或者证明力。因此，在被害人陈述成为案件定罪的关键证据或者仅有的证据时，应当进行补强。(69)(2)沉默权的政治学基础。白冬教授认为，口供与案件真相的直接印证关系，决定了暴力扮演的角色就是口供的一个“最后的劝说者”。通过暴力获得的供词，乃是加之肉体上的权力的制造物。惩罚犯罪的集体安全意识，尽管够使刑讯逼供从道德上、政治上获得某种认同，但有悖保障自由的法治精神。惟有通过法律，将本应属于个人的沉默自由，划归个人，才是消除刑讯逼供之根本。法律回归其保障自由的本性，追究犯罪的国家权力才具有正当性与合法性。(70)(3)当事人陈述。段文波指出，获得当事人陈述的证据调查方法即当事人询问，应当准用证人询问的方法，甚至可以对质。随着时代发展，当事人陈述作为证据的价值会不断攀升。(71)熊德中、朱健则对《民事诉讼法》修改审议稿将“当事人的陈述”由原来位居证据种类第五提至第一提出异议，认为这违背了证据排序从客观性到主观性的逻辑。当事人陈述不能直接反映案件事实的形成过程，其所涉内容具有补充性、辅助性。(72)(4)证言的准确性。姜丽娜、罗大华考察了国外证言可信性评估的研究情况，指出其主要是围绕证人的非言语行为、证人的言语行为及证人的生理指标三个方面。(73)陈欢博士认为，证言准确性研究可从两方面进行，一是自然科学与人文科学结合，提高实验研究的外部效度；二是从本土文化和主导价值取向，寻找广阔的心理来源。(74)王龙、刘洪广指出，认知神经科学应用在探查证人记忆方面有极大作用。(75)(5)证人出庭作证制度。罗海敏认为，证人出庭作证是保障被告人对质权、保证刑事案件审判质量的客观需要。(76)章礼明教授指出，从文化类型学上分析，我国证人出庭难是社会、经济和政治宏观背景下民众观念、司法资源和司法权威等因素共同制约的结果。具体而言，包括社会结构形塑的特殊生活观念(熟人社会)，经济基础决定的司法资源有限，政治体制形成的司法权威偏低等因素。(77)有检察官指出，随着刑事案件证人出庭率提升，对于习惯宣读未到庭证人证言的公诉人而言，如何从“间接、书面审理”模式过渡到“直接、言词审理”模式，从朗读书面证言提升到修炼盘询艺术，以应对证人出庭对公诉工作带来的挑战，是当务之急。(78) (六)关于证据排除规则 证据排除规则研究主要涉及如下问题。(1)证据排除规则的内涵与外延。艾伦教授在一场演讲中厘清了美国证据排除规则的几个关键问题：一是证据排除规则的内涵要远远大于非法证据排除规则，相关性、偏见、传闻、品性、倾向等都是构成证据排除的理由；二是按目的不同来区分证据排除规则并不容易，因为所有排除规则都包含激励功能；三是证据排除规则的实施由于规则本身的复杂性和执法官员行为的调整而变得困难；四是证据排除并非实施证据规则和程序规则的唯一可取方法，证据排除规则的实施有其内在限制。(79)艾伦上述观点对我们的启示是，一方面，我国近年对排除规则的研究集中于非法证据排除规则，而对其他排除规则缺乏关注。有人甚至认为，证据排除规则就是非法证据排除规则，将证据排除规则狭义化了。今后的研究应该关注证据排除规则的整体。另一方面，艾论提醒我们，证据排除之所以会出现困难也许在于这种方式本身，即证据排除不是实施证据规则和程序规则的唯一可取方法，排除规则的实施存在内在的限制。这让我们反思，要注意排除规则本身可能存在的局限性，并以此入手去探讨证据规则实施的其他方式。(2)非法证据排除规则。艾伦教授在另一场演讲中论述了美国非法证据排除规则，尤其是美国宪法第四修正案有关非法搜查扣押的规则和第五修正案有关非法讯问的规则。他提出，美国非法证据排除规则有很多，是为在不同领域的适用而量身定做的，因而在每一领域都会发现一个有大量例外和限制性条件的规则。就是说，在美国，没有一个排除非法获取证据的简单规则；在强调简单规则与其旨在规制的复杂和动态的社会环境之间有个博弈。(80)(3)非法证据排除规则实证研究。陈卫东等在四个中级法院对“两院三部”2010年“两个刑事证据规定”的适用情况进行调研发现，(81)非法证据排除规则整体适用状况不容乐观，非法证据排除程序仅起到“宣言书”的作用，并无实际功效，其原因与刑事司法体制、法官的认识及具体程序规定等都有关系。万毅等进行的一项实证研究，(82)重点调研了非法证据的认定、排除程序；瑕疵证据的补正与合理解释；特殊侦查措施的适用、质证；证人出庭作证；翻供、翻证的处理；证据裁判原则的运用。调研发现，非法证据排除规则的整体适用效果欠佳，虽然多数法官都认识到该规则对防范刑讯逼供、冤假错案有重要意义，但由于现行体制本身以及办案指标考核、法官个人素质、仕途晋升等因素影响，法官在排除非法证据时“如履薄冰”、“小心翼翼”，只是在迫不得已时才会动用这一手段，且成效甚微。(4)非法证据排除规则实施的困境。有学者从刑事诉讼构造来解释这一问题，一方面，因为没有庭前法官和庭审法官的分离与法官和陪审团的分权，会造成非法获取的口供从大门排除又从窗户跳进，而“口供排除”和“宣读口供”的两阶段在质证上“叠床架屋”，更有为普遍采纳审判前供述这一传闻证据“背书”的反其道而行之趋势。另一方面，控辩不平等导致庭审最终落入长于法律辩论而轻视事实调查的旧习，法官也陷入积极调查还是消极听审的内在职责冲突。(83)有学者从侦查入手，将非法证据排除作为程序性制裁的一种手段来审视其难题。在目前机制下，由于我国违法侦查的发现几率极低、无法定罪的成本极小和次级制裁机制的乏力，程序性制裁根本无法成为依法取证的“激励机制”。因此，要使程序性制裁发挥威慑作用，必须建立有效的违法侦查行为发现机制，把非法证据排除真正转变为违法侦查的成本，并使法院真正具备作出无罪判决的能力。(84)(5)非法证据排除制度的构建。有学者提出，要把“不得强迫自证其罪”与非法证据排除规则的适用连接起来。前者是“尊重和保障人权”的体现，后者是落实不强迫自证其罪的具体措施，通过约束侦查部门取证行为对侵犯个人权利提供了补救措施。(85)有学者认为，目前确立的非法证据排除规则具有不彻底性(模糊了对威胁、引诱和欺骗取得口供的排除态度)，离自白任意性的理想还很遥远。自白任意性被忽视，主要归因于过分倚重口供的司法惯性，作为自白任意性法理基础的正当程序观念没有得到普遍认同。自白的证据能力若不以任意性为条件，冤错案件的病灶就不能祛除。认同自白任意性规则的法律价值，不仅能为发现案件真实提供保障，更是保障刑事司法最终摆脱纠问式特征之所必需。(86) (七)关于证明责任与证明标准 关于证明责任的研究涉及以下问题。(1)证明责任的基本理论。艾伦从五个方面探讨了证明责任的基本理论。第一，分析证明责任的五个前提：一是证明责任乃诉讼理论的组成部分；二是诉讼理论本身又是政府理论的组成部分；三是政府理论千差万别；四是争端解决涉及事实认定，以何种最有效和高效的方式获得真相以及当查明真相与其他社会福祉竞争时如何进行价值排序等，在这些问题上学术界存在分歧；五是陪审团成员等外行事实认定者，也影响诉讼程序的构建方式。第二，可强加给诉讼当事人且构建了诉讼的三种责任：一是当事人可被要求提出争点，即提出诉讼主张的责任；二是就争点提出证据，即举证责任；三是承担对该争点的说服责任。第三，司法认知提供了一种简化和减少审判成本的方法，但它完全取决于说服责任。第四，司法证明建构于以下五种方式：一是案件裁决规则的创设；二是提出诉讼主张责任的分配；三是举证责任的分配；四是说服责任的分配；五是对推断关键事实之证据分量的影响。其中每一种都基于各种政策理由：施加责任，是为了促进审判或信息发现；裁决规则的创制，是为了促进结果符合政策选择；而赋予证据不同分量，是为了促进得出准确的推论。第五，司法证明的性质从根本上说不是概率性的，而是解释性的，并且是最佳解释推论的一个例证。事实认定者并不受限于当事人明确作出的潜在解释，却可以建构他们自己的解释，或者以多个事实认定者审议案件的方式作出，或者作为他们得出结论的根据。(87)有学者认为，目前理论界认为“证明责任”与“举证责任”两者含义基本相同且可以通用、互换，但实际上，两者的内涵并非等同，不能简单地将两者作为相同概念混用。有必要通过对证明责任及其相关概念争议的分析，探究证明责任的具体含义，并反思我国民事证明标准的界定。(88)(2)民事诉讼中的证明责任。有学者认为，我国在强调当事人的举证责任的同时没有赋予当事人充分的调查取证手段，因此，法官为追求个案的实体公正和办案的社会效果就会想办法避开证明责任机制而采取测谎的方式来解决实际问题。尽管赞同在民事诉讼中启动测谎并将测谎结论作为定案参考的观点逐渐占上风，但有必要限制测谎启动的条件。(89)有学者认为，《侵权责任法》将医疗责任因果关系的证明责任置于相对弱势的患者一方，难言公平合理。医疗过错责任中因果关系的认定应广泛采取法医学因果关系理论，其中的推定过错责任，应实行因果关系法律推定。医疗产品责任、医院内感染、疫苗接种致害责任等医疗无过错医疗责任也应实行因果关系法律推定。同时，司法解释应当授权法官在特殊场合下进行因果关系的事实推定。(90)也有有学者认为，《侵权责任法》纠正了医疗损害赔偿纠纷早期立法中的证明责任倒置规则，根据各种情形，将证明责任分配规则具体化，较好地分配了医疗风险，平衡了医患双方的诉讼负担。(91)(3)刑事诉讼的证明责任。有学者认为，供述排除规则是非法证据排除规则中最重要的组成部分，而目前的规定缺乏可操作性，未来的供述排除规则的建构，被告人审判前供述的合法性证明责任应当由控方承担。(92)有学者认为，刑事诉讼中一般由控诉方承担证明责任，但对于量刑事实、非法证据排除、程序性事实、积极抗辩的事实和证明责任倒置的事实由辩护方证明。辩护方特定情形承担证明责任，没有违反无罪推定原则和不被强迫自证其罪规则。要防止辩护人承担证明责任的两种误区，完善我国的证明责任分配制度和程序性辩护制度。(93) 关于证明标准的研究，主要包括以下内容。(1)刑事诉讼证明标准。龙宗智教授认为，中国刑事诉讼现行证明标准有五个特点。“排除合理怀疑”与“证据确实充分”在证明程度上既有一致性，也有区别，证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件，排除合理怀疑是证据确实充分的必要条件。应当在中国刑事诉讼中建立运用“排除合理怀疑”标准的保障制度。(94)何家弘教授认为，需要明确认定错判的证明标准。考察美、英、德错判证明标准实例可以看到，在认定错判时都不适用刑事诉讼认定被告人有罪的证明标准，而是都低于认定有罪的证明标准。应该重新阐释中国刑事诉讼错判的证明标准，区分启动再审的证明标准、认定错判的证明标准和决定国家赔偿的证明标准。(95)陈瑞华教授认为，我国证据相互印证规则主要在三个领域发挥作用：一是用来确定自相矛盾的言词证据的证明力，二是用来审查案件是否达到法定证明标准，三是用来判断被告人供述是否得到补强。(96)中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念，即“新法定证据主义”理念。证据法不仅对单个证据的证明力大小强弱确立了一些限制性规则，而且对认定案件事实确立了一些客观化证明标准。要推动中国证据立法健康发展，需要对“新法定证据主义”及其影响下的证据立法进行理论清理，并创造条件消除促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境。(97)有学者认为，现行逮捕证明标准存在诸多不足，改进办法是把刑法规定的犯罪分为可捕罪与一般犯罪，可捕罪逮捕证明标准为“合理相信”，指有充足证据使人合理相信犯罪嫌疑人涉嫌应捕罪；一般犯罪的逮捕证明标准为“犯罪暂时真实”，且能绝对优势证明可能判处有期徒刑以上刑罚并有逮捕必要。(98)有学者认为，在我国强制医疗程序中的“社会危险性”，应包括“严重的再犯行为”与“极高的再犯可能性”两个要件。在强制治疗的入院、补充原则的适用以及强制治疗解除的证明上，我国应适用“存疑有利于被告”原则和“清楚和有说服力的证明标准”。(99)(2)民事诉讼证明标准。有学者认为，从最佳威慑与彻底威慑的角度看，惩罚性赔偿实质上处于民事责任与刑罚之间，甚至有时与罚金刑无异，故需要提高对被告人的程序保护，其证明标准应当具有中间性，适用明确而令人信服的证明标准。从诉求正确的可能性、举证成本、风险收益的角度看，反映行为人主观过错程度的侵权行为的异常性的证明负担应当分配给原告。(100)有学者认为，目前民事诉讼法对防止公民“被精神病”设立的保障措施并不充分。为防止该现象发生，认定公民无或限制民事行为能力的程序应实行排除合理怀疑标准。(101)(3)行政诉讼证明标准。有学者讨论了政府信息披露诉讼中的证明标准。政府信息不存在是指，政府信息自始自终不曾产生，行政机关在诉讼中应当提供进行过合理检索的证据，法院应当在综合考量行政机关工作人员的工作态度、检索载体和检索方法的基础上判断行政机关是否尽到了合理检索义务。(102)有学者认为，我国税务稽查无证明标准，直接导致了执法尺度不一。应当确定以明显优势证明标准作为税务稽查的基本证明标准，以优势证明标准和严格证明标准为补充。(103)(4)国际法领域的证明标准。有学者认为，对于贿赂行为的证明标准，国际投资仲裁庭的倾向是从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”，但其法律依据不足。中国应当在BIT中将贿赂作为不可仲裁的投资争端事项之一加以规定，或者明确规定应采纳的证明标准。如果中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，应该主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，以争取有利条件。(104) (八)关于法院取证与证据保全 关于法院取证，有学者认为，法官庭外调查不是证明责任的承担。证明责任始终是与诉讼主张和诉讼风险相连的，法院作为中立的裁判者，没有自己的诉讼主张，也不承担败诉的风险。法官进行庭外调查核实证据，是因其审判义务而负担的一种查证责任。通过庭外的亲自调查活动，对控辩双方向法庭出示的证据材料进行核实、取舍的权责。(105)有学者认为，赋予法官庭外调查的权力是为了保证审判权正确行使，使审判职能得到真正发挥。当控辩双方证据存疑、事实难以认定时，法官庭外调查核实证据，可以避免错判，也可以避免过于依赖控辩双方的证据和辩论技巧，使裁判达到实体公正，促进诉讼效率。(106)有学者论述了法官庭外调查权的规制。法官庭外调查的指导原则：一是法官中立原则，二是已穷尽庭内调查手段原则，三是有利被告人原则。法官通过庭外调查的取得的证据必须经过当庭质证认证、核实后才能作为定案的根据。如果是辩方申请而启动的庭外调查，则可由法官在调取后交由辩方出示，然后按照一般质证程序对该证据展开质证；如果是由法官主动启动的庭外调查，则由法官对证据进行出示。法官庭外调查取证时通知控辩双方到场，如果法院没有通知控辩双方就进行庭外调查取证的，其取得的证据适用证据排除规则，不能作为定案的依据。(107) 关于证据保全，有学者认为，我国应当增设刑事证据保全制度，包括：明确规定检察院为证据保全申请的批准机关；申请证据保全的主体，除辩护律师外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辩护人、被害人及其诉讼代理人也属于证据保全申请权的主体；申请证据保全的两个基本条件是相关性和紧迫性；实施证据保全的措施；证据保全申请人的救济权等。(108)有论者提出了完善民事证据保全制度的建议：一是适当扩大证据保全的主体，把公证机构规定为证据保全的主体；二是完善证据保全的程序。(109)有人就如何完善知识产权证据保全制度提出了建议。(110) (九)关于质证和认证 陈瑞华教授研究证据印证规则认为，其主要在三个领域发挥作用：一是用来确定自相矛盾的言词证据的证明力，二是用来审查案件是否达到法定证明标准，三是用来判断被告人供述是否得到补强。证据相互印证规则强调无论是证据事实还是案件事实，都要根据两个以上具有独立信息源的证据加以认定，注重证据信息的相互验证，避免仅凭孤证定案，这有利于防止伪证、避免冤假错案的发生。然而，在目前以案卷为中心的裁判方式下，证据相互印证规则的适用也会带来一些负面效果。(111)我们认为，上述论述符合我国司法证明的实际情况，但印证规则在实施中还需要一些配套措施。首先，要贯彻直接言词审理原则，如果证人不出庭作证，法庭审理充斥各种笔录和书面证言，印证只能流于形式，难以发现存在的问题。其次，需要有效的法庭对质，被告人充分行使了对质权，才能有效发现笔录证据中可能存在的问题，从而帮助法官去伪存真。最后，法官的推理是影响事实认定准确性的一个重要因素。“一个将证据和某个主张或待证事实联系起来的论证，包括揭示我们认为潜伏于证据和寻求证明的主张之间的所有可疑的或不确定的来源。每一个可疑来源都代表推理链条中的一个环节，我们用这个推理链条建立起证据与我们正试图从中证明的东西之间的联系。”(112) 关于科学证据的认证，张中和石美森认为，科学的不确定性，决定了科学证据的不可靠性及其证明力的可质疑性。科学技术的“科学性”、检验过程和条件、科学家的知识水平及职业操守等对科学证据的证明力均有重要影响。有人提出组建科学法庭来解决专家争斗和科学研究内在不确定性的问题，这是徒劳的。只要法官或者陪审员能够正确对待科学证据，充分利用常识和经验，就能够对科学证据的有效性作出准确判断。(113)该文运用认知心理学等交叉学科知识研究认证问题，提供了一个新的视角和方法。在认证过程中，还有一点也很重要，即事实认定者不是被动地接受科学证据的知识，对抗双方的证明与事实认定者的推论会形成一种互动关系，互动各方都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推论的影响，事实的最终认定则产生于这种相互作用的合力。(114)有学者研究了实物证据的审查判断及排除问题，认为应主要从其真实性、证据来源、保管和鉴定过程、与案件事实的关联性、是否全面等方面进行。(115)我们赞同用动态的眼光看待证据。物证、书证在收集、保管及鉴定过程中可能会受到破坏或者改变。一是侦查人员的收集过程，可能会污染特定证据或改变其外表形态；二是证据在保管过程中，可能会因保管条件不善或者环境条件发生变化而改变，疏于保管也会使一些检材样本遭到破坏；三是在将检材等物证提交鉴定时，鉴定机构的管理不规范也会使证据的形态或属性发生改变，导致鉴定结论失真。因此，法庭上对于物证、书证等实物证据的审查，必须重视证据的动态变化。控辩双方在法庭上提供物证、书证来证明自己的主张，都必须首先辨认该物证的同一性、该书证的真实性，形成封闭的保管链条。 (十)关于推定 有研究者从犯罪构成要件证明困难的角度讨论刑事推定问题，内容涉及法律推定与刑事证明的关系、刑事推定的理论障碍、证明困难解决体系视野下的刑事推定等问题进行描述和解释，对如何规制推定的设置和运用、犯罪构成要件证明困难的解决方式等实践和理论难题进行讨论和回应。(116)有学者认为，推定是事实裁判者从基础事实和辅助条件出发，借助推理的形式，对案件事实进行盖然性选择或假定的认定事实的方法；推定的效力不是转移证明责任，而是将具有可能性、假定性的情况认定为案件事实。(117)有研究者提出，推定和证明同为刑事诉讼中的事实认定方式，二者的区别仅在于所要求达到的标准不同。(118)我们认为，将推定与证明的差别仅仅理解为证明标准不同有失偏颇。毕竟，推定与证明是认定案件事实的两种方式。(119)另外，有学者研究了香港特别行政区基本法的合宪性推定问题。(120)有研究者结合香港“郑家纯等诉立法会”案判决，研究了香港特别行政区个案的合宪性推定问题。(121)有学者对合宪性审查的渊源进行了宗教学研究。(122) 五、诉讼法修改对司法鉴定的影响 本年度，我国司法鉴定机构与鉴定人数量与上年持平，办案数量达到150余万件，比上年增加10.2%。司法鉴定人年均检案量27.8件，鉴定质量不断提高。但不同鉴定类别的检案数量不均衡，如全国法医临床类检案总数为91余万件，每个法医临床鉴定机构平均478.9件，每个法医临床鉴定人平均49.6件；相比之下，司法会计鉴定检案1.68余万件，每个鉴定机构平均13.4件，每个司法鉴定人仅2件。(123) 2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》有关司法鉴定的规定，产生了一些重要影响，同时也提出了一些无法回避的问题：第一，随着“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，以及鉴定人出庭作证和专家辅助人制度的确立，使司法鉴定人出庭并接受同行质疑成为常态，因此，司法鉴定群体的风险意识不断增强，学习诉讼法和证据法、模拟出庭训练等在司法鉴定行业蔚然成风。第二，在学习新诉讼法的过程中，司法鉴定人对有关立法条文也提出了一些问题。例如，《刑事诉讼法》第254条第4款关于保外就医鉴定规定不够严谨。该款规定：“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”这里仍然保留了“政府指定的医院”，并将罪犯是否确有严重疾病的分析判断界定为“诊断”。又如，强制医疗程序中的“法定程序鉴定”语焉不详。第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”但何为“法定程序鉴定”？对此，最高人民法院《刑诉法解释》第532条规定：“第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。开庭审理前款规定的案件，应当先由合议庭组成人员宣读对被告人的法医精神病鉴定意见，……”但最高人民检察院、公安部的相关司法解释对此却未做任何“修补”，司法实务中可能会引起适用法律的冲突。再如，最高人民法院《刑诉法解释》第376条第4项规定，原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定，应当认定为《刑事诉讼法》第242条第1项规定的“新的证据”。然而，“改变或者否定”原鉴定意见等的鉴定程序如何启动？由当事人自行委托还是由法院委托？是否必须委托原鉴定机构？刑事案件大量检材均保留在侦查机关鉴定机构，如果委托社会鉴定机构，如何获取这些鉴定材料？ 六、法庭科学研究整体平淡 (一)关于法医学 在法医病理学领域，关于外伤性脑损伤(TBI)研究以往大多依赖大鼠等动物实验，王起等(124)收集174例法医解剖案例TBI标本进行研究，以伤后存活时间和大脑压迫征象(海马钩回疝和Duret继发性脑干出血)为分组条件，以原发性损伤灶远端的顶叶皮质、白质和海马为研究部位，以星形胶质细胞标志物神经胶质酸性蛋白(GFAP)、神经胶质基本成纤维细胞生长因子(bFGF)以及神经元凋亡早期标志物单链DNA(ssDNA)为研究指标，免疫组织化学染色结果发现，星形胶质细胞中bFGF、GFAP和神经元中ssDNA表达随存活时间规律性改变，并且与海马钩回疝和继发性脑干出血有关。上述三种指标联合引用，有利于评价大脑损伤严重程度和全脑损伤不同机制。李冬日等(125)同样对人体脑损伤远端白质和海马CA4区标本进行免疫组织化学染色实验，在脑损伤亚急性期(存活时间，6h-3d)和迟发性期无合并症(存活时间＞3d)死亡的标本中GFAP和S100阳性星形胶质细胞数量减少，而在迟发性期伴有致命性合并症死亡的标本区中星形胶质细胞的数量明显增加，该细胞数量的变化可能有助于解释脑损伤死亡的原因和过程。 在法医临床学领域，刘子龙等(126)根据ERP理论和韦氏智力量表内容建立数字计算ERP范式，探讨正常人与重型颅脑损伤患者数字计算ERP特征及与智商的相关性。刘会等(127)阐述固视性质在视力评估中的应用，为法医学视功能评估提供了参考。在此基础上，项剑等(128)应用多焦视诱发电位进行视野客观评定，并进行了案例报道。 在司法精神病学领域，郭华(129)从分析司法实践中精神病司法鉴定争议较大的20个案例出发，发现当前精神病司法鉴定的启动存在七个问题；郭志媛(130)就我国刑事案件精神病鉴定的启动与实施情况等问题，在全国7省共13个市进行了实证调研。章雪利等(131)引入、修订了由Wong与Gordon编制的具有评估暴力危险、识别治疗靶目标及评估危险变化功能的暴力危险量表(VRS)，并对修订后的暴力危险量表中文版(VRS-C)作了信度检验。曾德志等(132)探讨了IQ损伤值评估在智力损伤鉴定中的应用价值。通过对266例智力损伤鉴定资料进行回顾性分析，采用“事前智力水平的估计方法”评估伤前IQ，按IQ损伤值(伤前与伤后IQ的差值)对智力损伤进行了评定。 法医物证鉴定领域，在遗传标记检测手段上，几个STR复合扩增试剂盒，如
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