应尽照顾被保护人的私人义务——以应尽监护未成熟子女的父母的义务为中心，本文主要内容关键词为：被保护人论文,应尽论文,义务论文,子女论文,私人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 问题的提起
1.对有些人（未成年人、精神障碍者、身体障碍者、老人等）来说，必需受到他人的保护（注：沼正也：《亲族法总论的结构（新版）》，参照第68页以下，1975年。）。有关保护的形式，可以区分为现实的、具体的生活上的照顾（以下称之为“照料”），经济上的援助（扶养），以及财产上的管理[包括由于法律行为的援助（同意或者法定代理）]。其中，从人类生存的观点出发，最根本的是照料。要说最切实的、必需的这种照料，还得数未成熟人中对婴儿的照料，通常负有照料义务并在现实中完成照料义务的，是父母或者监护人等的私人，为主的还是父母。因此，本文虽然是以父母应监护未成熟子女的义务为中心，但在一般情况下，某一特定的个人他应照顾被保护人这一义务的内容，还有为什么他必须负有义务的依据，我想把它作为一个过渡来加以分析。
深深感谢谷口先生从我研究生活的第一步开始，以家族法为主直至广泛领域手把手的教导之恩，在此献上我的拙文，以祈先生之冥福。
2.在进入本论之前，需要粗略论述一下的是公共机关对被保护人的照顾问题。为实现这种保护的法制，大致整理了一下，有《儿童福利法》、《老人福利法》、《母子及寡妇福利法》、《身心障碍者对策基本法》、《身体障碍者福利法》、《精神薄弱者福利法》和《精神保健法》等法规，近期正在逐步完善，但今天要满足所有需要受到保护人的需要，显而易见还远远不够。不仅如此，要让所有的需要保护者都离开以父母为主的家族等私人的关怀，只在公的机关的照顾下成长的这种结构，也不能说是社会发展的理想模式。反之，从必需树立人们各自个性的观点出发，决不能说此种结构是符合愿望的（注：参见稻子恒夫：《十月革命和苏维埃联盟的家族》家族问题和家族法I，第201页，1958年。）。所以，由私人照顾需要受到保护的人，尤其是父母对未成熟子女监护义务的存在，应该说是不可缺少的。
3.父母监护未成年子女的关系，由于也存在着家族制度，父系家长制的思想残余，从来名称上都称之为“亲权”，主要是作为父母的权利或权限的问题来加以处理。这种父母的权利或权限，以父母对于应服从于这种权利的未成熟子女的权利主张的形式，现实中作为法律纠纷几乎没有出现，但父母的某一方或人们中真的父母的一方，对未成熟孩子是否有支配权，以所谓积极的权限争议的形式走上法庭的却并不罕见。以此为背景，可以说家庭法学者们也宁可采取含糊不清的看法，认为既然是父母，即使不愿意监护未成年子女发展到法律上相争的地步，也不应该有拒绝监护的人（注：中川善之助：《新版家族法》（ 1967 年）第596 页直接关于扶养的论述：“父母是把其子女的生活作为自己生活的一部分来加以维持的……，从事扶养是不能放在维系自己生活之外的。在这个意义上，父母子女或夫妇由于扶养而当然是父母子女或夫妇，不培养子女的父母，不相互扶养的夫妇，象不刮的风，不流的河川一样，是观念上的矛盾”。可以说，这是家族法学界具有代表性的观点。）。
但是，与出现把重视未成熟子女的人权和监护未成熟子女，看成一种劳务的潮流相适应，包括监护未成熟子女的“亲权”，乃至从义务的观点看，也是必然的（注：我妻荣：《亲族法》（1961年）第316 页写道：亲权是“排除他人，在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利，其内容是谋求子女的福利，不是谋求父母的利益，还要适当行使对子女以及社会的义务”。这可以说是现在的通说。）。以此为前提，并且只站在把家族法——与有关财产法一样——也应作为裁判规范来处理的立场上（注：参照铃木禄弥：《亲族法讲义》第270页，1988年。 ），谈到应当监护未成熟子女的是多数成年人中的哪一位，不仅应当采用所谓的消极的权限争议的问题，进而也应当把未成熟子女可以要求父母如何监护作为考察的对象。
然而，这样一来，如果采取把监护未成熟子女看成是父母法律上义务的立场是当然的，那么就会出现许多的问题。这就是，其一，即使强制不愿意监护未成熟子女的父母，是否能有实效是个问题。但是，倘若如此，首先，作为其前提，监护未成熟子女大致是存在着法律上的义务，如果法院能说服作为义务人的父母（可以说是类似于一种行政指导），也决不会不期待一定程度的实效（注：谷川克、篠田悦和：《围绕子女、亲权、监护的纠纷处理的实情与课题》，《家族〈社会与法〉》第2号，特别是第103页以下关于当面交涉，谈到在家庭法院调停的过程中，调停员要极其细致的对应，即使是对于父母应做的一般关照，家庭法院也要作出同样的对应，而且应是期待这样对应的结果。此外，对于在家庭法院解决围绕着子女监护的纠纷，野田菱子：《指定子女的监护人和决定子女监护人的基准》第205页以下（1988年）， 沼边橐一、太田武男、久贵忠彦编：《家事审判事件的研究》（1 ）中亦是同样的意思。）。其次，作为义务人的父母完全不愿意实施监护的时候，即使直接强制不合适，不是也可以采取间接强制的手段吗？其二，对于义务人的父母不履行义务，未成熟子女一方——可以选任特别代理人，并使之介入，或者未成熟子女将来成人后（注：民法第158 条规定，应当选任这样的特别代理人时也适用类推，难道不能说这也是为阻止轻而易举地消灭时效，对未成年人权利的有效规定吗？）——不是也可以向父母提出损害赔偿的请求吗？如此等等，难道不是应当探讨的问题吗？
二 父母照料未成熟子女义务的内容
1.一般照料与父母对未成熟子女监护之间的关系
如果说应尽照顾被保护人的个人义务，只限于照顾需要保护的对象是未成熟子女的情况下，监护、教育子女的义务是父母的亲权内容之一（民法第820条）， 以及与此相同的未成年人的监护人的义务（民法第857条），二者是互相重叠的。通常这种照料的内容总称为身上监护， 按照通说，身上监护包括“以肉体上的发育和成长为主的监护”和“以精神上提高为主的教育”（注：我妻荣：《亲族法》第330页、 中川善之助：《新订亲族法》第497页和明山和夫：《注释民法（23）亲族（4）》第59页（1969年）写道：“所谓监护，是监护身体和精神的成长，在危及或出现不利时进行防卫保护的消极行为，教育是要完成身体和精神发育的积极行为”。），身上监护权的具体内容，包括住所指定权（民法第821条）、惩戒权（民法第822条）、职业许可权（民法第823 条）和收养子女请求权等。
但是，在这里作为具体的监护内容所表示的事项，可以说保护的对象是未成熟的子女，因为是对在一定程度上成长着的人而采纳的事项，这一点从把“监督保护”简化为“监护”用语就容易明白了（注：山木户克已：《注释亲族法（下）》第40页，中山前注第497 页和明山前注第9页认为，监护即监督保护之意。）。 与对未成年人相同的监护人应负照顾义务的，也有对象是禁治产者的情况，表现为对禁治产者的“尽力爱护、疗养”；为了精神障碍者，保护义务人应予照顾的是使其接受治疗精神障碍的同时，还要监督精神障碍者的自伤或者危及他人（精神保健法第20条、第22条），这都是基于同样的理由。与此相反，保护的对方在更为幼小的情况下，也可以说监护的内容完全没有从规定中表示出来。也许这些法律条文不能具体的表示这一点，特别是需要保护的是幼小年少的情况，为着他们个人应负义务的具体的内容，是必须具体地因需要保护的人而千差万别，不能抽象的确定哪种方式，充其量只能表现为，照料人按照具体的现实的活动，通过援助，尽可能地营造需要保护者的文化氛围。
如果这样来看，私人给予被保护人的照料，亲权人或监护人给予子女或被监护人的身体监护，就可以说已经覆盖到相当的部分了。（注：须永醇：《成年无能力制度的再检讨》，载于《法与精神医疗》第5 号，第 43 页， 注 11 ， 德国的 Gesetz zur Reform des Rechtsder Vormundschaft und pflegschaft für Vollj
hrige,1990年中的Betreuer译为照料人（铃木禄弥、铃木初代《关于西德的〈关于成年人的照料法律草案〉》载于《判例时报》第724号第39页以下（1990 ）提出，由于日本日常用语使用的“照料人”过于亲近感，不如译为“照料者”，这种用语的考虑有待日后确定。）但是，因亲权人的身上监护规定的是“有权利并负有义务”，在法律条文上把它称为身上监护权，不过，这一身上监护权可能是被作为亲权的一部分，至少如果从法律条文和过去的理解来看，摆在父母或监护人义务面前的，是作为他的权利，观念上是对子女或被监护人更加具体的支配权。（注：即使说监护教育权观念上是支配权的性质，但现在的解释也与旧法时的亲权（父权）的内容不同。例如，明山前注的第70页写道：“想一想，监护教育权，对于子女幼小缺乏意思能力的状况下，不得不赞同其意思直接受到拘束而服从亲权人的意思，具有支配权的性质，即使这样，随着子女成长具有了意思能力，转化成为以亲权人监护、教育为目的的子女要求服从亲权人指示的请求权。）
与此相反，既然今天应重新认识照料这一观念，它既然是把照料老人等应作为重点倡导的，在观念上就应全面否定对被照料人的支配权一面，在这一点上，可以说监护和照料至少其理念上有相当的差别。
已如上述，近来的亲族法学说尽力淡化亲权人或监护人权限的权利性，经常强调其义务性。因此说，在这个意义上，民法第820 条所定的监护也正接近于一般的照料。但是，民法第819条第1款、第3 款但书以及第4款规定， 父母可通过其协议决定谁是亲权行使人（注：关于亲权人以及亲权行使人的关系，参见我妻荣编著的《判例注释Ⅶ亲族法》第353页以下（铃木初代执笔），1970年。），也就是说，父母的一方， 只要有对方的同意，就可以摆脱对共同的子女应予监护的义务。这一点依然表现出对子女的身上监护与其是父母的义务不如是其权利的观念。再说亲权的丧失或监护人的解任，其原因有“父或母滥用亲权，或者有明显不轨行为时”以及“监护人的不正当行为，明显的不轨行为或其他不适宜监护任务的事由”（民法第834条、第845条），从这些用语上也同样可以明白，反映了对不合适的亲权人或监护人作为一种惩罚的一面，这是不可否定的。也就是，亲权丧失的结果，所谓他们被剥夺的，是他们的权利，可以说进而表现出的只是他们的利益这种思想的残渣。
如果为了被保护人的利益，把照料这一概念作为制度确定下来，把由父母监护未成熟子女也作为一种形态来加以把握，首先就有必要贯彻亲权丧失（或监护人解任）不是以他们不合适为由的惩罚，亲权人（或监护人）的更替是为了符合未成熟人的福利这一观念，这一点是当今学说的普遍共识（注：参见我妻荣、中川等前注著书。）。其次，按照父母的协议，其一方被排斥在亲权行使人之外，或被宣告亲权丧失，即使暂且解释为亲权中的权利性的部分早已不属于其人，难道不能认为其人应照料子女的义务方面仍还存续吗？例如，未成熟人的父母甲乙健在，但由于某种缘由甲乙不能共同行使亲权，在甲行使亲权时，乙并没有丧失亲权，只不过是乙的亲权处于休眠的状态，以这种观点为前提，即使在上述状况下，乙的监护义务当然也不消灭，而在甲的监护义务的背后作为潜在的东西存续着，又由于某种缘由，乙当然可以代替甲作为行使亲权人，此时在与子女的关系上，乙的监护义务就明显起来。
2.照料与扶养（日文将抚养、扶养和赡养总称为扶养——译者注）义务的异同
为明晰应予照料义务的具体的形象，必须明确这一义务与扶养义务的异同。即在概念上，扶养的义务是应对被扶养人提供生活来源的义务，与这种只是经济方面的保护义务相反的照料，举例来说，就是换尿布呀、喂奶呀，这一类现实的、眼前的事情的保护义务（注：负有应予有关照料或监护义务的人，例如“象把婴儿丢弃在一定的场所的行为，由于随着场所的隔离性，发生被扶助人生命危险的行为”，不仅是狭义的遗弃，而且“象不照顾与自己同住的严重病人虽没有场所的隔离，但不给予生存必要的保护的行为”，即由于不保护也就构成刑法第218条第2款的保护责任人的遗弃罪[大塚仁等编《大注释刑法》第8卷，第431页，1991年（角田正纪执笔）]，这一点在他表示出支付金钱的态度的情况下，即对于扶养义务不是不履行的情况下，也是不能改变的。）。
在现实中，在很多时候，未成熟人的扶养以所谓的过继扶养的形式进行，在这里，予以具体的照料，同时也意味着完成经济上的扶养，区别这两种形态的保护就没有意义。但是，对于大体上接近成年，但经济上没有自立的子女的保护，只以专门扶养的形式进行，相反地，虽然幼小也有例外的只知特别卖力干活的人（如侏儒演员），父母对这样的人的保护，就要以专门照料的形式来完成。
在家族一体意识强烈，并且家务劳动评价极低的时代，为保护未成熟人，能回避金钱支出的过继扶养形式受到了义务人方面的极大欢迎。加之在单一继承制度下，能够自己支付生活费的未成熟人等毕竟是少数的例外，因此就没有必要去考虑伴随着扶养的照料等这样的保护形式。以这种状况为背景，对未成熟人的照料，在法律条文上，只不过以亲权人或监护人“有监护、教育子女”的权利和义务的形式规定下来（民法第820条、第857条），所谓的照料，如果从义务人方面来看，就是现实的一种提供家务劳动的义务。这一观点，无论是在法律条文规定上，还是在法律家的意识里，至少几乎没有明确的出现过（注：梅谦次郎：《民法要义卷的亲族法》第351页，1912年初版，1984年再版， 业已有与扶养义务的对比，但引人注意的是，对于监护教育的权利义务，谈到“规定应实施监护教育的工作”（旧法第879条）。）。 家族法的各种教科书有关扶养义务的叙述，尽管是占了相当比例的页数，但对于照料这一现实劳动的义务也几乎没有论及，可以说，也反映出上述这样的社会状况。
但是，随着家务劳动评价的提高，随着现实的提供照料劳务的个人（如对子女的母亲、对老人的儿媳）独立性的增强，而且一旦具有一定程度财力的家族增多起来，假若有要扶养的支出，而又讨厌照料的义务人也就会出现（特别是保护老人的情况），在今天，就不得不提出扶养与照料的概念区别。
3.有无应尽提供自身劳务的法律义务
如果依照家族法通说的解释，亲权人监护未成熟子女的义务，并不一定需要全部由自己直接动手动脚，托给保育所或个人在离开自己住所的地方养育子女，或者雇佣家政阿姨、保姆以与自己同住的形式来养育，这些都不相抵触（注：我妻荣、谷口知平、明山、林崎满、沼正也认为，住所指定权是作为监护教育权的特殊形态，如果监护、教育必要，可以把子女托付给他人。）。但是，如果容许、认可这种想法，即使对直接的养育人就有关监护予以若干的指导，亲权人等也只是与支付托养费或工资没有多大的差别，即他们不过是负有扶养的义务而已，就不能不失去与此相区别的意义。正因为如此，当然一方面关系到被保护人的年龄、健康与精神状态，另一方面涉及到父母的年龄、职业、健康状态以及有无适宜辅助监护工作的亲属（如孩子的祖父母）的一切情况，但仅就父母自己可能有的社会一般认识，也只就子女的需要而言，父母应自己动手完成对子女的照料，只要没有实现这一点，即使是如何花费金钱，也不能说充分地履行了应予照料的义务。
三 父母应尽照料未成熟子女义务的根据
1.如果存在着需要受到照料的被保护人，而且只由公的机关照料也不充分，就必须由私人加以照料，这是明确的。但是，如果这一照料给某一特定的私人作为法律的义务，就需要明确他所负义务的根据。
作为被保护人最切实需要受到照料的是未成熟的子女，从人类延续存在的观点看，对未成熟子女的照料也是不可或缺的。另方面，在谈到这种照料未成熟子女的时候，即使是从一般的生物学的自然属性来说，首先就应该从父母照料未成熟子女的义务开始进行考察。
父母原则上是亲权人（民法第818条），由于民法第820条明确规定了亲权人“有监护及教育子女的权利和义务”，因此原则上父母负有照料其未成熟子女的义务。于是，今日社会均衡意识也或许认为是当然的，许多家族法学说也认为既然是父母，前提是由自然的爱情向着照料子女进展的（注：参照中川善之助前注第596页。），可以说， 几乎就不去考虑照料子女义务的存在与否、其存在的根据以及强制履行其义务的问题。
但是，有极少数的例外，既然不是没有无论如何也不愿意对子女进行照料的父母（注：附带说明一下，父母拒绝扶养或照料子女最极端的形式是弃婴，以宫城县盐釜市的医院发生的事为例，母亲分娩女儿后不久，就与疑为是女儿的父亲的男性一起，弃女儿于医院而消失了踪影（《朝日新闻》1993年5月5日）），对于父母这样的法律义务的思考，从把家族法也作为审判规范研究的对象来说，就是不可缺少的，而且把私人对被保护人照料的一般问题作为考察的前提，也是必要的。
2.问题是父母不想照料时，要扶养即支付金钱还可以，必须在现实中提供自己本人的劳务来照料子女，如果稍微夸张一点来说，对于父母简直成了宪法第18条所定的“服从违反其意志之苦役”，则是不可无视的。但是，该条的“违反意志的苦役”，决不是广泛的指一般的“违反本人的意思被强制的劳役”（注：参照小屿和司：《宪法概说》第180页，1987年。）。这就是说，在现行宪法之下，也准许作为一种公的负担的“劳动”，在一定的条件下平等的分派每个人（注：参照小屿和司：《宪法概说》第180页，1987年。）。若是这样， 按照自己的意欲的行为结果让子女降临于世的所有父母（注：中川善之助：《身份法的基础理论》（1939年）谈到，“父母与子女是基于本能的有机冲动超越了考虑和选择，“把由其决定的方向与依其自由进展相结合的”（第81页）。），平等地承担应予照料各自子女的义务，就不能说是“违反其意志之苦役”。不仅如此，在一般状态下不能不说是强制劳动，但在紧急的状态附有其合理性理由的场合，课以强制劳动，也可以解释为并不违宪（注：小屿和司：《宪法概说》第180 页指出了不包括在违反意志之苦役中的内容。列举了灾害对策基本法第65条第1 款的应急措施业务，还有作为《关于市民的及政治的权利的国际规约》第8条第3款“不能要求任何人服从强制劳动”这一规定的例外，指出了市民通常义务的工作或劳役等。关于这些规定的学说，参照芦部信喜编《宪法Ⅲ人权（2 ）》第266页（杉原泰雄执笔），1981年。）。如果这一解释成立， 即使不能说是紧急的场合，当然是以父母与子女的这种特殊关系为前提，而且考虑到为了子女的生存，这种照料是不可或缺的，父母课以照料其子女的义务，再也不能说是宪法禁止的“违反其意志之苦役”（注：若根据以契约为中心的财产法表达的思想，虽然原则上主张人只在遵从自己的意思下承担义务，但在家族法中，如本文一中所述，既有不能否定弱者保护法的一面，也有不可否定一定的身份关系存在的前提下，某一特定的人承担一般人不负的法律义务。从这个意义上，可以说与财产法的合理性相反，是家族法的不合理性（不过，这样说当然不意味着对家族法的负面评价）。中川《身份法的基础理论》第104 页写道：“身份法律关系的基础是本质上的自然的关系……，关系本身不是合理的，与其性情的不如说是属于盲从性”。中川《新订家族法》第6 页以下重申了这一观点。）。再者，宪法第25条第1 款规定的“任何国民均享有最低限度的健康与文化生活的权利”，也是现在尚不能自食其力的未成熟的子女享有的权利，这是明确的。承担保障这一权利责任的，即使首先是国家（宪法第25条第2款），被作为“相互扶助”（民法第730条）（注：由于这一条是在现行家族法的立法过程中与旧家族制度维护论者妥协的产物，当初被大部分民法学者敬而远之。但是，经历了半个世纪的岁月，在家族制度复活等忧虑已消除的今天，姑且不论它在现行民法中依然存在可谓奇货，在本文中，尤其是在解释老人的私法保护等方面，不是也可以利用一下吗？还可参见《法学家》第543号第90 页明山和夫在有关照护老人的法律的《现代的老人问题》国际研讨会上的发言。谷口知平《民法第730条的适用》第46页（1949 年）载于《家族法的研究》，虽未谈及关于照料的问题，但在怎样解释“相互扶助的义务”的范围程度时写道：“在父母不象父母、子女不象子女的所作所为时，应予以适用”。）（注：关于民法第736条详细的研究， 与本文结论完全不同的，是浦本宽雄《战后扶养法展开的一个侧面——民法第730 条的法律性质及其机能》，参见《熊本法学》第28号第1页，1979年。 ）的直系血亲，特别是未成熟子女的父母也负有这个责任，这些即使有若干违反其意志，也是为着孩子的生存而应当从事劳务的法律上的义务，难道不应该说这就是负有应予照料的义务吗（注：为本文的解释，就成了与亲权人负有监护义条的第820条规定的关系问题。）？
从原理上说，支付金钱这样的扶养义务，本来应与宪法第18条没有关系，但如果父母扶养未成熟子女的义务，作为所谓的维持生活的义务，是“连一片肉都要分给的义务”（注：参见中川：《新订家族法》第596页。），由父母承担的这种沉重的义务， 在其他的人与人相互之间是不承担的。按照这样的理解，有关生活维持的义务，不同于给他人应予照料的义务，而应说是比之更为沉重的义务。正因为如此，在如上所述的同样的情况下，就需要说明父母承担生活维持义务的理由。
3.如上所述，给未成熟的子女应予照料的义务，假设所依据的就是父母本身，不管民法第820条的法律条文如何规定这一义务， 其父母承担它就与是否是亲权人毫无关系了。若是这样，遵从上述，就应当解释为，例如，站在他想要丧失亲权或根据父母间的协议，暂时不行使亲权的立场上，照料子女的义务无可争辩地仍由他来负担。但父母双方都存在，只是恰好在父母不能同时照料未成熟子女的时候，就不得不认为这一义务只对一方存在着明显的一次性，对另一方就成了潜在的二次性存在。所有这些情况，包括有关扶养，若是承认父母负有生活维持的义务，可以说就应当考虑关于这一所谓生活维持的父母顺位、强弱的事情（注：中川善之助：《扶养义务的两种类型），载于《家族法研究的诸问题）第247页，1963年。）并与之平衡。
4.这样一来，由于是父母就要承担照料其子女的义务，但因为是法律上的父母，往往就不一定负有照料子女的义务。相反地，不是法律上的父母，因此并不能说就当然可以摆脱照料子女的义务，例如，尽管在生物学上不是父亲、但根据民法第776条或第777条的规定，没有嫡出否定之诉的男性，对于依法确定为自己子女的，因此就不能摆脱作为父亲的扶养义务，即经济上的负担。虽然是这样，但是，要求形式上的父亲照料身边这样的子女，甚至他并不承担应予照料的义务，这种状况是严酷的，但并不是没有这样的情况。相反地，在上述的状况中，由于有被当做法律上嫡出的父亲，就有在生物学上是父亲，而在法律上不能当父亲的人，由于具体情况不同，反而可能负有对法律上的子女应予照料的义务（注：在父子间血型相背时，因父子关系不存在确认之诉，采取不会发生法律上的父子关系与生物学上的父子关系之间龃龉的学说，象本文所举之例就会减少，但不能说就绝对没有。）。
以上是法律上的亲族关系和生物学上的亲族关系的龃龉的问题。但是，无关乎龃龉的是，一般应承担照料义务的人，由于他与被保护人之间的具体情况不一样，也并不是不存在免除或者减轻这一义务的情况。对于围绕着给被保护人一般照料的义务这一点，菊地宽作的《父归》虽然讲述的是子女对父亲的保护义务存在与否的问题，但关于父母应给予未成熟子女照料的义务，例如，由于强奸而怀孕，其后又被监禁，违反其意志而生产，能轻易断定在这样的母亲心中也都与一般的母亲完全一样，当然有义务照料出生的子女吗，难道不能踌躇吗？
四 关于父母以外的私人应尽照料被保护人的义务
以上对父母应监护未成熟子女的义务作了考察，但拓宽视野有以下两个问题；第一，是否应该有父母以外的人负有应给未成熟子女照料义务的情况，假设有这样的情况，其根据和理由应是什么；第二，对于未成熟子女以外的被保护人，是否有哪一位私人应负有照料的义务，假设有这样的情况，其根据和理由又是什么，本文想以此考察作为结论。
1.如果根据民法的原则，“没有对未成年人行使亲权的人时”监护开始（第838条第1项），“对未成年人最后行使亲权的人，可以用遗言指定监护人”（第839条第1款）（注：时期稍早一点，以1969年3 月末为基准，大阪府丰中市户籍人口为63,291人，监护开始的未成年人的人数为90人，1983年9月末为基准，宫城县名取市户籍人口为14,411 人，监护开始的未成年人的人数为2人，均无指定监护人的事例。）， 在没有这一指定时，“家庭法院根据被监护人的亲属及其他的利害关系人的请求，选任监护人”（第841条前半段），于是， 指定或选任的人作为监护人“享有与行使亲权的人同样的权利义务”（第857条）， 也就是负有监护被监护人的义务。
但是，根据第839条规定的监护人的指定， 遗言人可以不管被指定人的意思而自由指定的，由于这一遗言生效即监护开始，被指定的人当然成为监护人。监护人的选任，至少作为法律原则也规定了“家庭法院……应当听取将成为监护人的人的意见”（《家事审判规则》第83条），但即使将成为监护人的人说明了自己不做监护人的反对意见，法院也有可能选任他。这样一来，他就非做监护人不可。不过，家庭法院在选任监护人的实务中，听取监护人候补者的意见，由于确实不存在异议，所以这样的问题在现实中几乎没有发生。
以上的结果，至少在法律原理上不能不这样认为，有可能存在着违反自己的意志，被迫充当监护人，负起监护义务的人。当然，不愿做监护人的监护人可以提出申请辞任，但他要不做监护人，不仅只限于“有正当理由时”（第844条）， 而且至少在家庭法院同意辞任之前的期间，不能免去他继续作为监护人的义务。
然而，极而论之，要是出现让与被监护人完全没有任何因缘的人做监护人，被迫负起监护的义务的结构，这样来保护被监护人，即使是以公的义务为前提，从与宪法第18条相关连而言，依然并非是人们所期望的。对于父母，已如上述，尽管是以是父母本身为理由，应当承担起照料子女的义务，但是，对于父母以外的人，由于原则上并不负这样的义务，就只能这样来认识，即指定或选任违反本人意志的监护人，以无特别原因为限，是无效的。但是，这里也应当看到，在与被监护人所处状况相关连的关系上，根据与他的亲属关系的远近、与他乃至他的父母从来的交往程度，以及将成为监护人的身体上、精神上和经济上的状态如何，根据情况，也不是不会有违反个人的意志，在法律上负起监护义务的人。这一点，从监护的实效性而言，有一个把这样的人作为监护人是否妥当的问题，但是，假如婴儿的父母一起突然死亡，在这个婴儿有一直住在一起健康的、经济上也富裕的祖父母的情况下，即使祖父母不愿意，若没有别的适合监护人的人，也要按照父母不得不承担照料义务的要求一样，不得不把祖父母选任为监护人，也不能说没有必须承担照料婴儿的法律上的义务的情况。
2.最后，若把问题更普遍化，例如，给予因身体上或精神上的衰落需要保护的老人等的照护义务，也就成了在法律上是否可以让一定的亲属来承担的问题。这一问题，特别是老年人保护的问题，是不能与本文上述的未成熟子女的照料问题相比较的切实的社会问题。大概这是因为一方面近来老年人人数增加，另一方面，与照料未成熟子女不同，对高龄人的负担容易产生拒绝反应，这一拒绝反应随着传统家庭关系的崩溃而逐渐增强。虽然没有关于照护父母本身的调查，但根据1987年独身年青人的结婚观和子女观[厚生省（相当于中国的卫生部——译者注）人口问题研究所主编]，关于与自己父母一同居住的意愿，男子62.3%，女子40.8%回答有这一意愿，但早在1982年同样的调查中，男子70.6%、女子57.6%有这一意愿。这一意愿下降的趋势是显而易见的。加之根据有关进入照护及特别养护老人院的人在外过夜的调查[《1990年社会福利设施调查报告》（厚生省大臣官房统计情报部编）]，不在外过夜的超过60%，其中包括卧床不起的（详见表1）
被调查者人数 在外过夜 不在外过夜 不详
养护老人院 6,343人 2,276人4,033人34人
(39.9%%)(63.6%)
(0.5%)
特别养护老人院15,231人 4,631人10,456人
144人
(30.4%) (68.6%)
(0.9%)
表1 根据调查报告作成。
但是，如果考虑到为保护老人的公的机关还不充分，据第123 次国会的老人保健、福利关系议事录的记录，希望入住特别养护老人院而不能入院处于等待中的人数，1993年10月达到2万9千人，以及老人希望家庭照护的意识强烈（注：总务厅长官官房编：《第三次国际比较调查结果报告书》中的“老人的生活与意识”根据因身体机能低下而需用轮椅或需帮助的人的情况下，对之希望的居民场所进行的调查，希望住在自宅的最高，达59.6%，次高是医院。现在三世同堂的老人占了71.6%，另外，住在自己有产权的家中的老人高达62.8%。），也就应该说来自亲族等的照料是不可缺少的。
但把它作为亲族等的法律义务（注：与派遣老人家庭服务员相关连，一般的处于有些含混不清的状态，但是，现实中，多半是有一定的亲族关系之间的习俗上、来往上的看护义务。同前注明山和夫的发言。）来承担是否妥当，其法律根据如何加以说明，以及为承担义务的要件等，这些比起如上所述的未成熟人的保护，更有相当多的难题。对于这些老人问题的私法的处理，尚需认真地探讨，估计完全解决的方式最终是能找到的（注：上野雅和：“围绕老年父母照护的诸问题”，载于《谷口知平先生追悼会论文集I家族法》第327页，1992年。该文写道：观念应放在老年父母的照护超越了每个家庭能力的界限，老年父母的照护是“年金制度、医疗制度、照护制度等公的扩充，在这些社会关怀的基础上，由社会关怀不能补偿的人类的温馨的部分，由孩子们平等地予以补偿，可以以此为始，形成应有的姿态。私的扶养和照护是扶养和照护老人的大前提，公的福利仅限于担负补充作用的位置上而存续，从现状来看，日本的老人福利政策没有大的进展。因此，也有必要把民法的扶养义务限定为经济上的给付义务，把老年父母从子女的扶养义务中分离出来”。最后在这样的分离下，可以想到既是公的，又是私的，老人能够受到充分照护的时代不久将会来到。）。
1.想留在自宅
59.1%
2.想搬到子女的住宅 3.8%
3.想搬到高龄人专用住宅 7.6%
4.想入住老人院 7.8%
5.想进入医院
19.4%
6.其它 1.8%
无回答0.6%
图解：老人因身体机能低下，选择何处为居住场所的比例
据《报告书》第240页，表8—14
图解：身体机能低下希望居住在自宅的老人的家庭类型的比例。
据《报告书》第240页，图8—14。
图解：身体机能低下，希望居住自宅的老人的住宅所有形态的比例
《报告书》第243页，图8—15。