关于新《破产法》起草中的几个重要问题，本文主要内容关键词为：几个论文,破产法论文,于新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2002)03-007-07
一、关于出台新《破产法》的必要性和紧迫性
1.从国内宏观经济面来看，国有企业三年脱困的任务已经完成，(注：根据2002年3 月15日朱镕基总理在九届人大第四次会议记者招待会上的答记者问。)国有企 业迈上了改革、改组、改制的最后一步台阶，随着国民经济发展“十·五规划”的出台 ，建立社会保障体系的改革也已经全面启动。更重要的是中国已经加入WTO，中国的企 业面临一个崭新的市场竞争环境，而我们相应的法律制度也必须删、废、改、立，特别 是涉及到民商事方面的法律，面临着如何迅速市场化的问题。与国有企业面临的问题一 样，我们原来许多具有中国特色的民商事法律制度也面临着开放、竞争和国际标准的挑 战。
2.从国际宏观经济面来说，人类已进入一个数字化、信息化时代、经济竞争的国际化 和全球化时代，全球的资本流动在加快，效率和风险都在增长，1997年爆发的亚洲金融 危机就说明此点。在这场危机中，二战以来形成的布雷顿森林体系遇到严峻的挑战，也 就是说，以布雷顿森林体系为标志的国际金融规则认为在政府的干预和控制下的经济和 金融是不会出问题的。但事实是全球化和政府的监控并没有给资本的流动性穿上“安全 衣”，相反，全球的经济和金融越繁荣越发展越有规则，破产企业和个人的数量也就会 越加增长，资本和金融危机的风险也越会增强。美国破产研究所1999年的一项研究表明 ，从美国近几年的情况来看，经济越好，债权人越愿意借钱，消费者也越容易破产。( 注：2000年2月29日，笔者访问位于Washington.D.C.的美国破产法研究所时，该所所长 Samuel J.Gerdano先生向笔者演示了该所1999年的一项破产报告中的数据。根据笔者的 谈话记录，该报告讨论了从1980年至1997年消费者破产对美国经济的影响，报告的结论 是消费者破产越多，经济越好；而经济越好，消费者破产也就越多。)经济发展和破产 之间存在着一个互动和相互影响的关系。
3.从中国14年的破产实践来看，1994年中央政府开始推行破产试点的政策至今已经8年 了，国有企业破产的数量在不断的增多，国有企业的破产案件现在已经达到了二万多件 以上，国有企业中该破产清算的已经进行得差不多了。这些破产的国有企业有些是特别 巨大的国有企业，像哈尔滨阿城糖厂、山西纺织印染总厂、沈阳冶炼厂破产案等，都是 特大破产案。现在的问题是，剩下的国有企业都是一些很难进行破产操作的企业。国有 企业破产数量多，已经达到破产条件但现在无法实施破产的所谓“待破产”企业数量更 多，如沈阳市从1986年开始试点破产，到今年已经15年了，共有125户国有和集体企业 实施破产。但是“待破产”企业数量达到了162户。(注：参见2001年8月完成的世界银 行赠款项目——《沈阳市企业破产诊断和指导项目终期报告》，第57—65页。该项目由 沈阳市政府世界银行项目办公室和大岳咨询公司联合执行，项目主持和报告撰写人为笔 者。另外，上海、天津和武汉三市的破产实证分析请参见亚洲开发银行中国顾问组专家 报告——《中国企业破产与重组》，人民日报出版社1996年出版。)因此，我们不得不 跳出原来狭隘的国企破产的观念来考虑新《破产法》的问题。
自1993年通过公司法以来，实践中已经出现了大量的公司破产，还有三资企业的破产 。在中国改革开放的窗口城市深圳，至今共有480户企业破产，绝大多数是公司破产和 涉外破产。(注：根据2001年8月笔者率沈阳市政府破产考察团赴深圳考察时与深圳市中 级人民法院破产审判庭庭长幺玉娟、副庭长蔡晓玲的谈话记录。)另外，在证券市场上 ，号称代表中国“最好的经济面”的许多上市公司竟然也面临着破产问题。许多ST企业 实际上早已经具备了破产条件。象郑百文重组案、猴王集团破产案以及银广夏惊人的骗 局都揭示了国内上市公司低劣的质量和空虚的内躯。某些上市公司的退市与破产清算只 是时间和时机问题。
尤其值得关注的是，中国近年来出现了一批涉外破产案，有些影响特别巨大，像1998 年的广东国际信托投资公司破产案和2000年的广东控股集团公司破产案，涉及了许多国 际和海外的债权人，引来全世界对我们破产制度的瞩目，实际上，外国债权人与专家对 我们现有的破产法和破产程序提出了许多疑问。
4.近来，国际上相继发生一些大的破产案也给我们敲响了警钟，如最近发生的美国历 史上最大的破产案——安然公司破产案，就给予我们很好的警示作用：中国应该有一个 好的破产法，以更好、更快地预防、发现和处理市场开放环境中的破产问题。另外，近 年来国际破产法的发展越来越快，破产制度和程序的标准越来越趋同化。现在许多国家 破产的专业信息都上了网，如国际破产协会和世界银行就设立了类似的专业网站。这使 得不同国家、不同地区破产制度和破产程序优劣长短的比较有了可能，也使破产制度文 化的交流加速。联合国也有一个专门委员会在负责“跨境破产法”的制定和完善工作。 (注：The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency,by Ron Harmer.Interna tional Insolvency Review,Summer 1997,Vo16,Issue2.另外，笔者参加了1997年3月在 美国新奥尔良举行的第五次国际破产大会和2001年7月在英国伦敦举行的第六次国际破 产大会，对国际破产法的融合趋势印象深刻。)
所以从国内国际形势的基本面来说，中国新的市场机制的发展以及更为开放的国际形 势在催生我们的新《破产法》。中国新《破产法》的制定与颁布有其必要性和紧迫性， 中国需要加速出台这部已经酝酿8年的新《破产法》草案。
二、关于新《破产法》的适用范围扩大至个人破产问题
新《破产法》草案把《破产法》的适用范围扩大到所有非国有企业、合伙企业、个人 独资企业和商自然人，这是一个巨大的进步。但是，笔者还是要进一步建议新《破产法 》应包含个人破产法(自然人破产或消费者破产)的内容，理由如下：
1.一部没有个人破产法内容的破产法不是一部完整的破产法。西方早期商业繁荣的一 个重要的原因是个人破产法的出现和发展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产， 才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现，先有个人破产后有公司破产。公司破产 不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务责任意识都不具备的 社会里，她的企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任土壤的破产法，不 应该不包括个人破产法的内容，中国要真正迈向市场经济，也必须先从法律制度上引导 个人要有责任意识。中国新《破产法》要担负起建构个人信用，进而建立企业信用然后 扩展为全社会信用的新制度责任，这也是新破产法的宗旨和目的之一。
有人认为个人破产法重点是保护债务人的利益，因此，个人破产制度不适合中国，因 为在中国每个人都可能利用它逃债。这种看法是片面的，因为个人破产法虽然给破产的 个人豁免债务，但这种债务豁免的前提是该债务人具有良好的信用和没有欺诈行为，同 时，破产人在破产程序开始之后，所有的个人信用记录和财产都处于监控之中。
2.从各国破产法情况来看，个人破产法也是所有市场经济国家破产法的重要内容，美 国的个人破产又称为消费者破产，规定在美国破产法第7章和第13章等章节中。(注：Ba nkruptcy Code,Rules and Official Forms,Title 11 Bankruptcy,Chap.3,5,7,12 and Chap.13,1999 Law School Edition,West Group 1999.另参见Elements Common to Co nsumer Bankruptcies,Chapter 4.The law of debtors and creditors,Fourth Editio n,By Elizabeth Warren,Leo Gottlieb Professor of Law,Harvard University,and J ay Lawrence Westbrook,Benno C.Schmidt Chair of Business Law,University of Te xas,Fall 2000.Coursepack,Harvard Printing & Publication Service.)英国、澳大 利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产法都是其重要内容。从破产实践角度来 看，国际上个人破产案件的数量发展迅速，在整个破产案件数量比例上，个人破产占了 绝大部分。在1999年和2000年，美国的破产案件数都达到了130万件，其中个人破产案 件占95%，达到了120多万件。(注：根据2000年3月6日笔者访问位于宾州Philadephia的 美国消费者破产律师协会时，该协会主席Herry Sommerls律师提供给笔者的数据。)
3.中国实施个人破产已初步具备条件。近年来中国的住房、汽车以及家庭消费品信用 贷款正快速发展，个人信用记录制度也在飞速发展。这为个人破产的实施提供了基础条 件。据中国经济时报2001年7月5日的报道，到2000年末，中国建设银行全行累计发放商 业性个人住房贷款1823亿元，贷款余额1368亿元，占全行各项贷款余额的比重达9.94% ，市场份额达42%。建行在2001年还新增个人住房贷款600亿元，同时加强和规范了对借 款人的信用调查、资格审查、抵押物估价、合同签订等业务操作工作。另据中国经济时 报2001年6月28日的报道，上海在1999年专门建立了一个资信有限公司，完成了上海个 人信用联合征信工程即信用报告查询系统，专门查询个人信用报告情况，现在已向全市 15家商业银行和一些大中型企业提供服务。目前该系统已采集120多万人的个人信息， 近200万条信用记录。个人信用信息主要包括客户的个人基本资料、客户的银行信用、 客户的社会信用和特别记录。从2002年开始，上海还试行对个人信用评估打分，信用评 分包括还款历史、欠款数目、企业历史的长度、新的贷款、正在使用的贷款种类等五个 方面的信用信息，风险分越高，个人的信用度也越高。
4.中国现在正快速迈向市场经济，加入WTO以后，中国社会将更加开放，个人自由度更 大，私人财富和私有财产也更为增多。如果没有与这些新现象相匹配的法律制度，特别 是没有个人破产制度，那么市场经济、商业交易将会成为无源之水，缺乏个人和社会的 信用信誉基础。如现在许多公司为了逃避债务，在企业终止时，不去工商部门办理企业 清算注销手续，公司负责人就关门走人，留下一个空壳公司。应研究一下在这种情况下 将公司债务责任自动转为个人债务责任，并启动个人破产程序追究欺诈责任的法律问题 。
在新《破产法》当中规定个人破产的内容，是为了下一步在市民社会中建立个人信用 制度和实施个人破产制度预留空间，同时推动金融体系完善的改革，为中国走向健康正 常的市场经济打下良好基础。这也是法律实现正义性的途径和功能之一。即使退一步说 ，中国全面实施个人破产制度在现实中还有困难，也可以在实践中只施行于城市地区。 鉴于中国社会的二元经济结构和城乡结构，在农村地区推行个人破产目前很难实施，因 此，个人破产法的实施可以先在县以上城市的城镇居民中试行。(注：在其他国家，个 人、自然人与消费者也不是一个等同的概念。一般来说，消费者概念的范围比自然人要 窄。在中国，消费者往往更多指的是城市居民。在美国破产法中，分别有债务人、有正 常年收入的个人和有正常年收入的家庭农户等有区别的概念。消费者更多的指的是有正 常年收入的个人。参见Bankruptcy Code,Rules and Official Forms,Title 11 Bankru ptcy,Chap.3,5,7,12 and Chap.13,1999 Law School Edition,West Group 1999。)
总结上述，个人破产法应纳入新《破产法》(草案)的调整范围。建议个人破产法应规 定：在债务人申请的情况下，法院应提供保护和监督债务人有序清偿债务的程序；允许 处于破产清算中的债务人保留必要的财产，以保证最低生活水准，并允许他们重新开始 自己的新生活。(注：参见世界银行报告：《中国国有企业的破产研究——改革破产制 度的必要性和途径》，中国财政经济出版社2001年出版，第52页。)
三、关于破产管理人的规定
新《破产法》草案第3章从第27条到32条列有6个条款关于管理人的规定，(注：此处指 的是2002年2月全国人大财经委新《破产法》(草案)征求意见稿。在2002年4月全国人大 财经委举办的中美、中德破产法国际研讨会上，部分专家因担心在中国管理人作为个人 不足以承担破产清算重组的重任，又提出了“管理委员会”的概念。管理人制度最早产 生于英国。1584年，科克(Coke)大法官在一起破产案的裁定书中对“破产委员会”代理 作用的解释为后来的破产管理人制度奠定了基础。1986年的现行英国《破产法》将管理 人分为五类，即：破产托管人(Trustee in Bankruptcy)，个人破产的管理人；清算人( Liquidator)，清算程序中的财产管理人；重整管理人(Administrator)，重整程序中的 管理人；接管人(Administrator Receiver)，接管程序中的管理人和监督人(Superviso r)，公司自愿安排计划中的监督管理人。)分别规定了管理人的资格、地位、职权、监 督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产 制度对接的一个良好开端。但在草案中应明确以下问题：
1.应明确破产清算程序中的管理人中心的定位。在破产清算程序中管理人不是所有人 利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。因为，公司一旦进入破产清算程序，债权 人的利益最易受到侵害，必须有一项特别的制度来保护所有债权人的利益。管理人是代 表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产的人，他是破产法“债权人利益充分 保护”原则的主要体现者。破产法应赋予管理人担保债权人的身份、不动产善意购买人 的身份、无担保债权人的身份。不能把管理人的角色与法官混淆起来。管理人应更加倾 向于债权人的利益以维持在破产清算等过程中债权人债务人利益博弈的一种平衡关系， 实现破产过程中的债权人利益的最大化。应该注意的是，在清算和重整程序中，管理人 的作用是不一样的。美国的经验告诉我们，管理人的作用更多地表现在清算过程中； 在重整程序中，管理人的作用则是有限的。
2.应尽量明确管理人的条件并建立管理人资格管理制度。实践中人们较关注的问题是 ，管理人应不应该由拥有资格的人来担任?如果答案是肯定的话，管理人任职资格谁来 授予，是由政府决定，法院指定，还是行业协会来授予?这在不同的国家有不同的做法 。考虑到中国的现实情况，我建议政府成立一个专门的部门来管理破产事务，其中包括 对破产管理人进行资格审查、注册和授予执业执照工作。而管理人的行业协会则可以负 责对管理人的资格考试的组织与资格确认工作并负责管理人的奖惩事宜。如在美国，全 美破产会计师协会每年举行一次年会，有权对破产管理人予以奖惩和撤销其资格。新破 产法也应借鉴这些内容并明确细化。
3.应明确在海外提供破产清盘专业服务的从业人员能否在中国进行相关执业的问题。 在实践中实际上出现了涉外破产案件中，海外破产清盘执业者代表他们的客户到中国来 要求参与清算工作的问题。中国已经承诺加入WTO以后，中国将会允许国外的律师会计 师到中国来执业并提供法律和财务会计服务。那么我们究竟允许不允许境外的会计师和 清盘人到中国来担任破产企业的管理人?我个人的意见是应该开放这个市场，这个开放 能够使我们的管理人队伍在海外专业人员的带动和压力下尽快成熟与成长起来，应在修 订《注册会计师法》时考虑此点。
4.应明确破产企业原负责人能否担任重整程序中的管理人。现在的做法是，往往将破 产企业的原负责人视为企业破产的罪魁祸首，实际上这是一个错误的观念。企业的破产 有很多原因，虽然不排除在一个较规范的公司中有些企业管理者有损公肥私、欺诈损害 公司和股东利益的行为，但大多数情形下，破产不是企业家故意造成的。在一个法人治 理结构比较完善的企业中，企业家往往是一笔财富，即便这个企业现在出现了一些问题 。因此，当企业破产面临重组的时候，指定企业现有负责人但任破产管理人，利用其丰 富的经验和对企业状况的熟悉，将会减少破产重组的成本，最大限度地保护债权人利益 。在美国破产法中，特别是在11章的破产重组中，有所谓“占有中的债务人”概念，即 经法院的审查和许可，法院可以省却任命托管人的程序，将财产和债务人企业的经营权 直接交回原债务人占有经营。这个制度曾经在美国引起很大的讨论，即“占有中的债务 人”会真正对重组中的公司负责吗?作为原经营者，他能通过重组程序拯救他原来经营 失败的企业吗?德国、日本破产法改革过程中也遇到了类似的讨论。但美国重组实践的 结果证明，“占有中的债务人”在重组中的作用比破产管理人大得多，(注：参见The law of debtors and creditors,Fourth Edition,Elizabeth Warren,Leo Gottlieb Pr ofessor of Law,Harvard University,Jay Lawrence Westbrook,Benno C.Schmidt Cha ir of Business Law,University of Texas,Fall 2000.Business bankruptcy,Chapter 11,Costs of Chapter 11.Coursepack,Harvard Printing & Publication Service.另 参见Secured Transactions,Part 1,Bankruptcy and Debtor-Creditor Law,Case and Materiais,Second edition,By Theodore Eisenberg.University Casebook Series,We stbury,New York,The Foundation Press,INC.1)债权人也更愿意选用这种形式。 笔者认为这个制度值得我们借鉴。
四、关于新《破产法》颁布后所涉及的操作问题及相关建议
1.关于国有企业破产的特别规定。新破产法对国有企业和非国有企业不应有区别对待 。现在新《破产法》草案的“总则”一章中对国有企业破产有两条内容，并将原草案中 “国有企业破产的特别规定”的内容统合到“重整”一章中，以期通过该章来保证对不 能清偿到期债务的国有企业进行重整的可能。(注：在这篇短文中，笔者没有机会详细 讨论破产重整或重组制度。在2002年2月的新《破产法》(草案)起草小组的讨论会上， 笔者提出目前草案中“重整”一章的内容还需修改。笔者的主要意见是，必须在重整制 度中建立占有中的债务人制度、法官听证制度和担保债权人利益有层次优先保护制度。 目前的草案中没有这些内容。)实际上，大多数达到破产条件的国有企业是无法“重整 ”的。因为，在一个资产负债率达到几百甚至几千倍的亏损企业中，根本就没有真正的 债权人，谁来重整?因此对这样的国有企业只能采取特殊的“破产”办法，而不应适用 新破产法。即国家可以对这些企业实行“立即死亡”的方式，以减少新破产法颁布实施 的障碍。这种“立即死亡”方式，即由中央政府和地方政府最后投入一笔呆帐冲销和职 工安置费用，以彻底解决大多数该死的国有企业不能“安乐死”的问题，这笔费用的来 源可以通过减持国有股和适当出售部分国有土地所有权来筹集。
应尽快制定政府减持国有股和将城市土地所有权部分私有化的立法和政策。现有的国 有存量和增量资产由政府代表国家持有股权，实际上政府没有必要持有和经营如此庞大 的国有资产，按照西方发达国家的经验，政府持有的国有股一般在20%以下，而我们国 家政府持有的国家股在50%以上，这大大超出了一个市场经济下的政府所能持有和经营 国有资产的能力。因此，政府应制定减持相当一部分比例的国有股的计划，通过在A股 、B股市场出售、转让国有法人股，协议转让部分未上市的国有股份公司的股权，关闭 、破产一批没有经济效益的国有企业，将政府控制的国有股的比例降到30%以下。
另外，应加快制定将城市土地所有权部分私有化的法律和政策。现在社会保障基金来 源严重不足，我们目前又面临着产业结构大调整的阶段，加之中国加入WTO以后，许多 国有企业和集体企业面临着激烈竞争的冲击，失业率短期内将大幅攀升。政府减持国有 股所得到的收入，不能立即填补因为改革和完善社会保障制度所带来的资金缺口。因此 应将城市国有企业的土地所有权部分予以私有化，即通过招标拍卖等公平公正公开的方 式，将部分城市国有企业土地所有权永久地移转和让渡给私人。也就是说，要突破现有 国家转让部分国有企业土地使用权，以获得破产企业职工安置费用的政策。具体做法是 ：(1)由中央政府成立专门机构(可由财政部和国土资源部负责筹划)来负责国有土地的 出售计划和具体实施；(2)出售国有土地所有权的试点企业，可在当年向中央政府申报 破产的国有企业项目中予以选择；(3)进行严格的土地评估并在土地使用权转让价格的 基础上，制定国有土地所有权出售的底价；(4)公告和通告以及严格的招、投标和拍卖 程序；(5)出售土地所有权所得，根据出售土地所有权的国有企业性质、状况的不同， 在中央政府和地方政府之间进行比例分成，列为专项基金，用于中央政府和地方政府比 例投入，作为国有企业失业和下岗员工的安置、生活和保障费用。
2.关于金融机构等特定组织或公司的破产问题。近几年，大量的非银行金融机构破产 问题提上了议事日程。许多金融机构经营不善，亏损严重，极大侵害了广大储户的合法 权益。如近年来发生在广东等地的信用社倒闭与关闭事件，即暴露了中国现有金融机构 潜在的破产危机。从目前四大资产管理公司处理不良资产的情况来看，也非常不乐观， 一个是债务数量大，一个是债权债务混乱，资产管理公司根本没有足够的能力和办法来 处置好这些不良资产。(注：参见2001年11月1日四大资产管理公司在北京举办的“处理 不良资产国际论坛”资料。在2001年11月下旬面向全球进行的招标拍卖中，华融资产管 理公司只向境外投资者拍卖出了两个不良资产包(每个包约300家企业)。许多境外投资 者认为，中国的不良资产不值拍卖底价，而且在再出售、税收、收购后与国有股东的关 系等法律环境方面也缺乏细致的对外商保护的规定。)而且一些商业银行和金融机构每 年新增的不良资产还在大量发生，如果没有一个很好的破产机制的话，中央政府将会为 这些所谓的商业银行背上沉重的财政包袱。金融机构的倒闭或破产涉及到千千万万普通 民众的家庭与生活，涉及到市场经济的金融秩序和社会的稳定。但是目前我们对金融机 构的破产问题尚未有明确的规定。因此新破产法当中应有特别条款和程序对许多特定的 组织或公司破产程序问题特别加以规定。未雨绸缪，为我们对未来金融机构等特定组织 和公司的破产进行特殊处理打下基础。
3.关于建立专门的破产法庭和建立国家独立的破产案件审理体系问题。建议在全国各 级法院建立专门的破产案件审理庭。鉴于新《破产法》颁布以后将使破产案件数量急增 ，而破产程序又是一个特别的程序，优先于其它经济民事案件的审理，其程序之复杂， 对案件审理人员在素质上的要求之高，都是独一无二的。为最大限度地保障债权人与债 务人的利益，破产案件应由具有丰富经验的、精通业务的法官专职审理。在市场经济发 展到一定阶段，并具备条件的前提下，应建立国家独立的破产案件审理体系，即设立独 立于地方法院的专门的破产法院，在国家最高法院的节制下，成为自成一体的国家破产 法院体系。以审理涉及跨地区、散布于全国各地的债权人利益、具有全国意义的破产案 件。在实践中更为急迫的是要加快设立专门破产法庭的步伐。随着近年来破产案件的增 多，各级法院对破产案件的审理都显得专业性不强，法官人手不够，法院也不重视破产 案件的审理，因此，现在应根据市场经济发展的形势，在法院中设立专门的破产法庭， 并建立一支高素质、懂专业、受过良好培训、经验丰富的破产法官队伍。
4.关于在政府中建立专门的破产案件管理机构问题。鉴于目前中国的企业破产数量增 长、破产企业类型各异、政府管理效率过低、透明度不高、行政干预性太强及专业人士 参与不多等特点与弊端，建议设立专门的破产案件公共管理机构(比如说“国家破产管 理局”)，来负责相应的破产政策，管理全国的从企业宣布破产开始直到破产程序终结 的各类破产案件，负责给全国的破产从业人员进行注册和颁发从业执照，并授权破产从 业人员对复杂的破产案件进行案件管理，建立破产案件电脑查询系统等等，使破产案件 管理规范化、透明化、专业化、社会化。该机构中应有一专门部门来处理国有企业的破 产问题。
本文根据笔者在全国人大财经委员会2001年7月于吉林长春举办的新破产法国际研讨 会和2002年2月于北京顺义召开的新破产法起草小组草案修改会议上的部分发言改写而 成。
收稿日期：2002-05-10
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