美国冲突法革命的衰落与回归，本文主要内容关键词为：美国论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、介绍：衰落的革命
当美国以外的学者们想到(或论及)美国国际私法的新发展时，他们通常会想到法律选择革命的新理论和新方法。他们会想起沃尔特·惠勒·库克的本地法理论，①布鲁纳·柯里的利益分析方法——一种对传统国际私法全盘否定的方法，②卡弗斯关于传统国际私法不过是对不同法律制度进行选择的批判。③学者们还会想起威廉·巴克斯特的比较损害方法、艾伦兹威格的法院地法理论、莱弗拉尔“较好的法”理论，以及冯·莫亨和道纳·德陶特曼的功能主义方法。然而，这些外国学者所思考的新发展已经是旧闻了。美国冲突法革命已经老化了，而且老化得并不好。这些理论的基础形成于20世纪20、30年代。一些重要的理论内容和司法判决形成于20世纪60、70年代。由此形成的1971年《第二次冲突法重述》也早于世界上大多数国家的成文立法。没错，西蒙·西蒙尼德斯在最近出版的一本权威的书中指出，这不过是第一代革命者“学术上的革命”。④其中主要成员目前只有3位还活在人世。
更令人沮丧的是，西蒙·西蒙尼德斯教授随后列举的下一代或者说当代多产的作者，包括革命的、反革命的、改良的学者也已经是几十年以前的了。即使把最近出版的这样或那样的作品加进去的话，也是很久以前的事了。总体来看，革命后的50年里，曾经闪耀美国学界的思潮已经衰落了。⑤可以得出的印象是，不仅革命的车轮精疲力竭，反对者也失去了兴趣，无法提出切实可行的替代办法。判例法中也可以看到相同的景象。西蒙·西蒙尼德斯关于美国法院冲突法案例的年度报告(发表在美国比较法年刊上)也已经停止报告重大方法的发展。这主要是因为没有新方法的产生。
这种美国式(或者说是北美式的)冲突法的危机是多么明显。世界其他地区的冲突法正在兴盛、繁荣起来。欧洲也许是最明显的例证。欧洲的发展(包括立法和法院判例)都不再是传统的冲突法范式，而代之以一种新的建立在国际私法的联邦化和宪法化基础上的路径，实现了方法的多元化：对于成员国之间的法律冲突和国际法律冲突分别采取不同的方法；传统的冲突法方法和规制性的冲突法方法结合起来应对多样化的法律冲突。事实上，欧洲的革命在某种程度上比美国的革命要彻底得多，因为它达到了美国革命所没有达到的目标，尤其是在法律选择的联邦化与宪法化方面。相反，美国革命走向了死胡同，也许是因为美国革命在早期现实主义批判的两个核心问题上没有走得更远：政治与理论。
美国国际私法还有机会复兴吗？2009年春，在纽约大学召开的最近一次大型学术会议上，人们讨论用新的冲突法重述取代《第二次冲突法重述》。目前，支持新编撰活动的力量并不强大。反对开始新重述的观点认为，目前冲突法领域是混乱的，没有什么可以重述的内容。笔者以为，冲突法中仍然有令人兴奋的发展，但这种发展发生在冲突法的边缘，而不是中心。现在，政治性——同性婚姻，是所有冲突法热点争论中的一个热门话题，许多婚姻法学者和性学研究者开始对冲突法感兴趣，形成了跨学科的理论讨论，从不同学科角度看待同性婚姻的冲突法问题——经济学的、政治学的、人类学的，等等。这些争论的部分参加者缺乏冲突法的专业知识。他们通过将新的视角带入长期徘徊的跨学科争论来弥补此不足。
二、政治的回归：同性婚姻
法律选择革命的焦点和有关选择方法的主要争论集中在合同与侵权领域。现在，这两个领域已经统一化了——合同主要通过对当事人意思自治的接受，侵权则通过原则上的行为地法，辅之以共同住所地法例外的案例基本统一了。最重要的发展发生在有关义务的法律之外，尤其是同性婚姻问题。
同性婚姻是目前最具有争议性的政治议题，也是学术分歧依然严重的议题。第一个将同性婚姻合法化的州是马塞诸塞州。2003年，该州的一个法院判决宣称，禁止同性婚姻违反了州宪法。⑥从2008年开始，承认同性婚姻的形势以令人吃惊的速度蔓延。一方面，加利福尼亚州、康涅提格州、爱荷华州的法院也依照各自州的宪法做出了与马塞诸塞州法院相类似的判决。弗蒙特州、缅因州和新罕布什尔州的立法机关通过立法的方式也取得了相似结果。哥伦比亚特区立法机关也正在讨论一项使同性婚姻合法化的议案。⑦另一方面，针对这种合法化运动的反对力量也很强大。通过公共投票的方式，加利福尼亚州和缅因州的决定被推翻了。纽约州参议院也以差额投票方式否决了一项在州内法律上承认同性婚姻合法的议案。⑧新泽西州一项相似法案通过的希望也很渺茫。⑨更有甚者，大约有30个州毫不隐晦地拒绝同性婚姻，或者通过成文立法活动，或者通过宪法。这样，尽管有人希望未来有更多的州承认同性婚姻，但不同州的分歧依然保持着强烈对立。
争论中最引人注意的是政治如何重返冲突法讨论的中心。如前所述，欧洲最近的冲突法发展才是名副其实的革命，因为欧洲法律选择问题联邦化(或者说欧洲化)和宪法化了，尤其是在欧共体法院关于基本自由原则的法理解释中，将其上升到共同体层面、人的基本权利高度来统一规范。美国的冲突法革命，则与众多争论的预期相反，因缺乏联邦化与宪法化而停顿下来。现在，至少在同性婚姻的争论中，又有一些这样的迹象显示，政治回到了争论的中心。下面，笔者将依次讨论这些发展。
(一)宪法化
讨论最多、频率最高的是美国联邦宪法与承认他州婚姻的效力问题。这个争论的基础是联邦宪法第4条(1)节中的充分诚信条款(Full Faith and Credit Clause)：“各州对其他各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重。国会得制定一般法律，用以规定这种法案、记录和司法程序如何证明以及具有何等效力。”
上述条文的第一句要求各州在满足了两个条件的情况下，承认在他州缔结的婚姻。这两个条件是：(1)各州应当基于“充分诚信”的义务承认；(2)在外州合法缔结的婚姻从宪法角度被视为“公共法案”。从历史角度看，该条文被理解为仅仅与州法案的证据效力有关。至于他州法案的实际效果留给了国会处理。上述条文的第二句对此做了规定。⑩现在，该条款对于法律选择和法院判决却有不同意义：对于判决来说，该条文被理解为要求各州相互承认他州作出的司法决定，只有极少数情况例外。对于法律选择来说，正相反，该条文在最高法院的判例下几乎没有任何影响。(11)传统上，该条款被解读为并不妨碍各州拒绝承认在他州缔结的婚姻。不过，最近的学术讨论将这种解释置入疑问之中。相应地，DOMA(Defense of Marriage Act，1996年联邦婚姻保护法案)被认为是违宪的。(12)面临这个问题的下级法院否认各州有义务承认在他州缔结的同性婚姻，至少在当事人的共同住所地是这样的。承认在住所地以外地方缔结的婚姻，在加拿大并不涉及充分诚信条款问题，因而法院有权使用公共政策例外进行保留。(13)当然，法院也可以自由地承认外国婚姻。
(二)联邦化
美国冲突法中的宪法性讨论催生出一个稀罕的话题：联邦立法。与大多数冲突法问题都留给了各州不同，对同性婚姻的承认是一个曾经被联邦立法机构考虑的议题。其中一个主要原因是，实体家庭法主要属于州法管辖事务；联邦立法机构只能在涉及联邦法律时才能考虑规制它。相反的是，州际法律判决和公共法案的相互承认是美国国会在联邦宪法的充分诚信条款下可以考虑到的问题，因为这属于联邦事务。
传统上，对婚姻的定义是由各州决定的；在外州缔结的婚姻能否被承认，在很大程度上由法院自行决定是否属于冲突法问题。现在，这个问题变得更为复杂了。作为对马塞诸塞州接受同性婚姻的回应，有几个州或者通过立法，或者通过州宪法修正案明确拒绝承认在外州成立的同性婚姻。而那些认可同性婚姻的州，同样也通过立法方式承认了在外州缔结的同性婚姻。相应地，后者(认可同性婚姻的州)的决定直接源于州内政策：一个拒绝在州内承认同性婚姻合法的州将不承认在外州缔结的同性婚姻。(14)
然而，有些州却存在不同的情形。尽管一个纽约州的法院判决认定纽约州禁止同性婚姻的实体法并不违反宪法，(15)但该州一个县法院的判决承认同性婚姻合法，该判决没有被推翻，而是维持了。(16)更有甚者，2008年纽约州州长指示所有州政府机关承认在外州缔结的婚姻的效力。(17)相应地，尽管哥伦比亚特区本身并不认可同性婚姻的合法效力，但议会投票承认在外州缔结的同性婚姻。(18)最近，得克萨斯州的一个法院为了使同性婚姻的离婚诉讼得以进行，判定州宪法中禁止同性婚姻的规定违反了联邦宪法，因而不能阻止承认在马萨诸塞州缔结的同性婚姻。(19)
出于对个别州接受同性婚姻会约束其他州和联邦法律承认其效力的担心，美国国会于1996年通过了婚姻保护法案。从联邦立法角度，该法将“婚姻”定义为“一个男人和一个女人的结合”。同时，该法将同性婚姻和“民事伴侣”的州际承认问题留给了各州自行处理。尽管该规定不很清晰，但至少对婚姻的承认这后半部分的内容遭到了许多批评。正如许多人所认为的那样，如果各州可以在联邦宪法之下自由决定是否承认在外州缔结的婚姻，那么立法就仅仅是宣言性的。另一方面，如果充分诚信条款要求各州必须承认在外州缔结的婚姻，如同某些观点所认为的那样，那么婚姻保护法案就不能改变这种情况。尽管不清楚为什么这与现存法律不一致，法案的支持者们本想通过这个法案表明，各州可以自由决定是否拒绝承认同性婚姻，而不需要借助于公共政策例外。(20)一个更为复杂的问题是，如果各州应该当然地承认姊妹州的法院判决，婚姻保护法案是否能够免除各州承认外州有关认可同性婚姻判决的义务。
2006年的立法动议“联邦婚姻修正案”(后来被称为“婚姻保护修正法案”)因没有达到所需要的多数而没能通过。该修正案试图走得更远，更有野心。其第一句建议统一联邦和各州法中关于婚姻的定义，认为婚姻是一个男人和一个女人的结合。相应地，其第二句仅仅建议：联邦和各州宪法不得被解读为同性婚姻的依据，而显然将问题留给立法机关决定是否允许(同性婚姻的存在)。尽管布什总统明确地表明，修正案动议旨在防止一州的决定可能对全国其他地方产生实质性影响，(21)修正案对各州是否可以自由承认在外州缔结的婚姻的影响仍然不是很清晰。(22)
(三)政治的回归
发展到目前，各州对于是否承认在外州缔结的婚姻仍然保留了较大的自由。但是，联邦立法也不是毫无紧要的：联邦立法在同性婚姻问题上强调了联邦制度的特点。有关联邦主义的讨论通常受到垂直方面的限制：相对于联邦政府而言，各州有多大的立法自由。在同性婚姻问题的横向方面，各州之间的关系突出到了前台。(23)如果一个州必须承认在外州缔结的婚姻，那么这个州怎么能够仍然定义婚姻的概念？同样地，如果同性婚姻的当事人一旦离开其所在州，同性婚姻就失去了婚姻的效力，那么同性婚姻的价值又何在呢？有关同性婚姻的讨论再次将这些政治性的话题带入冲突法的学术争鸣中。如果不是这样的话，冲突法的学术争鸣将是孤立的和技术性的。但这些讨论再次明确地将政治性问题引入了冲突法。
重要的是，应当看到有关同性婚姻的政治性讨论与政府利益分析是不同的。利益分析方法借用了各州的政治关心作为数据；得克萨斯州是否应该承认在马塞诸塞州缔结的婚姻取决于哪个州更关心这个问题，而不是政治的内容本身。在这个分支上，人们也可以认为，“冲突法讨论的问题与赞成或反对同性婚姻正反两个方面的意见没有任何关联”。(24)这并不意味着抓住了争论的中心，因为正反意见在很大程度上体现了实体法争论的延伸。然而，冲突法并不仅仅是实体法的延伸。承认一个合法缔结的婚姻显然与州内规定应当如何结婚的立法不同。对同性婚姻夫妇的挑战是，当他们旅行到另一个州时，会面临身份关系的改变，而这与不能结婚所面临的挑战是不同的。
相对于实体法争论而言，冲突法有一定的独立性。与实体法简单地采取二分法，说“是”或“不”相区别，冲突法抓住问题本身，并提供技术性方法。在冲突法的司法裁决中，超出简单的婚姻身份承认争议，有多个不同的法律问题需要解决——婚内义务、探视权、收养权、继承权等等。而且每个法律问题需要考量的因素都不完全相同。(25)
在冲突法领域会出现这样的情况，政体有些差异的各州在承认同性婚姻方面几乎以不同方式扮演着不同角色。因为外州人的身份和地位应当与州内的法律架构相适应。(26)
冲突法的实质具有两面性。正如同性婚姻的讨论所揭示的那样，首先，它把不同婚姻概念之间的冲突作为一种真实的法律冲突，而不仅仅是作为无政治性的技术性问题带到了争论的前台。其次，它反映了案件特定方面的具体冲突，而不仅仅停留在抽象方面。(27)冲突法的这种重要性作为政治争论的一种替代场所并不局限于同性婚姻。正如卡伦·诺普所言，尽管我们通常将公民权视为公法的内容，国际私法也会涉及其中一些相同问题。(28)事实上，冲突法作为“私公民权”在“9·11事件”后具有特别的意义，因为有关敌国侨民、非法移民、不同宗教信仰的人，以及少数族裔的待遇问题为我们提供了普通法内现实世界主义的例证。与否认这些内容的政治性不同，冲突法有很多不同的处理方法。正如马瑞恩·康斯特伯从政治理论角度指出的那样，冲突法可以被视为“一门处理跨州政治和多元行为的重要学科”。(29)
三、理论的回归——跨学科性
一旦我们明白冲突法并不是简单的、有关纯方法性的领域，正确的理论指导再次成为现实需要。事实上，冲突法的理论化成为冲突法第二阶段的发展趋势，尤其是在多学科交叉、融合方面。1987年，雷纳德·波斯纳有关“冲突法领域稳定性的破坏”的看法可以被视为学科间交融的首要代表。(30)近年来，跨学科交叉已经成为冲突法领域的普遍趋势。首先是来自社会学的交叉，继而是人文学和批判现实主义理论。(31)这其中一部分成果出自于那些对传统方法失望而寻求新方法的冲突法学者。他们试图从法学之外借鉴新的方法。还有一些成果来自于其他学科的学者——经济学、政治学和人类学等。他们将冲突法作为他们实验的成果。有时候，这些跨学科的方法不过是对传统冲突法方法的改良。然后，有些新方法揭示了学科的潜在特性。
(一)法律和经济
跨学科性的最大表现是法律和经济的交叉。在很长时间内，冲突法学并不在经济分析的视角范围内。然而，最近一些年，我们开始看到感兴趣的人不仅在学术界越来越多，(32)有时候法院的判决也采取了法律与经济结合的视角。例如，在Spinozzi v.ITT Sheraton Corp.一案中，雷纳德·波斯纳为涉外侵权赔偿案件应当适用侵权行为地法的推定提出了经济学的理由：“因为那(行为地)是在安全、价值观和其他与侵权法制度的设计和管理有关的其他因素之间保持合理平衡有最大利益的地方。绝大多数受其影响的人，不论是作为受害者，还是事故的受伤者，都是事件发生地辖区内的居民。因此，如果法律能被看作为反映其形成地人民的价值观和权利的话，事件发生地的法律可以被看作为反映了绝大多数侵权事件当事人的价值观和权利。在事件的发生地，人们可以根据当地法律做出预测和期待，因为当地法将受其影响的人民的价值观和福利内化为了法律”。(33)
受此观点的影响，虽然案件中的当事人都是美国人：一个住所在伊利诺伊斯州的自然人为原告，被告是在美国注册的喜来登公司。原告在被告拥有的墨西哥一家宾馆内受伤。法院判决适用了墨西哥的法律。波斯纳法官认为，墨西哥(法律)对于发生在墨西哥境内的伤害事故有调整和管理的优势。这种看法受到了杰克·戈德史密斯和阿兰·斯克斯为代表的另一种经济分析法学的质疑。(34)他们认为侵权行为地法的基础不是调整和管理上的优势，而是贸易中的非歧视原则(这样就符合市场竞争的经济性原则)：如果一个州对在墨西哥境内由墨西哥人拥有的宾馆适用墨西哥法，而对由美国人拥有的宾馆适用美国法，就会歧视美国的所有人，因为美国法律相对于墨西哥法律而言，对原告更有利。(35)
从广义上说，在冲突法领域存在法律与经济结合的三种模式。(36)第一种是将一般私法中的法理学思想，尤其是有关个体之间规范和效率的思想，带入了国际私法。(37)从这个起点出发，强调当事人意思自治就不值得奇怪了。因而，法律选择规则应该要么能促进私人之间的秩序，要么能作为假定私人协商的结果。第二种模式建立在利益分析基础之上，强调不同州的管理利益，并寻求对这些利益进行有效协调。这个领域集大成者当属巴克斯特的比较损害解决方法。(38)第三种模式将规范竞争理论作为出发点，评估冲突法和国(州)内法的互动效应，特别是对采纳本州实体法的那些州，从适用的范围角度，评估其适用的动机。(39)
上述所有思想对于冲突法都有一定意义。前两种都会导致陷于实体法争论之中(私法与国际法方面的)，这就意味着他们挑战冲突法将某一个实体法律看得很重的基础，即使看起来这不会导致根本性的新方法或新理论出现。第三种模式提供了传统冲突法思维所缺乏的考量，也许可以得出成果性的思想。
(二)政治学
经济学并不是唯一对冲突法产生兴趣的社会科学。另一个对冲突法产生兴趣的学科是政治学。
在很长时间里，政治学的影响都没有引起注意。早些时候，李·布里梅尔曾提出，外国法的适用与权利和公平有关，对一个人适用某个特定的法律应当根据政治因素进行衡量。(40)不过，她现在已经将学术兴趣转移到其他领域。安妮·玛丽·斯拉夫特关于国际法和国际关系的早期作品也提及过冲突法，因为冲突法领域的主体是私人，涉及私国际法。(41)在她最近的著作中却再也没有涉足这个学科。绝大多数政治理论仍然忽视冲突法，甚至在讨论国际关系、强调管辖权和主权的时候也很少提及冲突法。
然而，这种形势可能发生了改变。虽然大部分局中人或许忽视了国际私法与全球治理的联系，但政治学研究却吸引人们关注这种联系。同时，政治学和政治理论可以再次为这个学科提供政治的视角。具有讽刺意味的是，这个长期被界定为技术性的学科却建立在诸如“政府利益”这种带有强烈政治意义的概念基础上。
从经验主义开始，美国政治学的一个时髦话题是影响司法判决的决定性因素。政治学家常常怀疑在法官就一个案件进行裁决时，法律规则并没有发挥作用。早期经验主义研究的成果在法律选择领域也得出了相同的结论。因此，他们通常认为，冲突法领域存在如此多选择方法的结果是法官可以自由选择他认为合适的方法。(42)相反，最近一项由克里斯·怀托克进行的、相对于早期分析更为老练的研究显示，在跨国交易的冲突法案件中，法律选择方法确实有一定作用。(43)这个结果对于冲突法的意义在于其不仅揭示了冲突法规则具有实践意义，更为重要的是，它将与全球治理有关的学科知识再次带入冲突法学科。关于这一点，怀托克在别的文章中也提到过。(44)
(三)法律多元化
第三种跨学科的方法来自于法律多元化思想对冲突法的融入。多元化这个概念早先主要存在于人类学中。(45)
鲍尔·斯琦夫·波尔曼通过法律多元化的思想，试图提出一种既具有世界性(对涉外诉讼比现有方法更开放)、同时又是多元(这样便于设计出非国家的规范作为准据法)的冲突法方法。(46)
这种建议的世界性成分相对于欧洲的传统来说并不显得革命，但在美国肯定受欢迎。(47)相反，多元化建议(即在法律选择分析下不应该适用任何一个州的法律)则可能再次激发有关方法论的争论。因为一些传统因素如政府利益、领域联系等对于既无领土又无政府的社会来说是不适用的。(48)
在上述多元化思想从一个方面植入国际私法领域的同时，另一些学者则更强调两个领域的互动。罗伯特·怀在著述国际商业环境时，称颂全球法律多元化，分析了多边规范的增长和这些规范相互合法性的承认，意思是不同法域的法律在内心和行动上的相互混合、互相渗透和叠印。(49)然而，他认为，当这些因素作为对一个国家规范的矫正手段时，他们过分强调了非国家规范的重要性。例如，坚持纯粹的非国家的商人习惯法，而这却并不为实践者所接受。他提议，应当代之以“跨国私法”作为有关问题的框架，即通过将国际私法并入私法的方法发挥作用。这样，提醒我们私法对多元和跨国的规范秩序之间关系的关注，包括国家的和非国家的。
最后一个代表是安妮丽丝·瑞尔丝。她告诉我们怎样从同时代的人类学眼光里看待文化差异，以及文化分裂是如何创造性地再构冲突法分析方法的。(50)以美国法院看待美国土著主权为例，她认为，一个冲突法理论作为一个专注于强调文化冲突问题的学科比主流冲突法学将之视为政治的冲突更具有规则性的启示意义。通过对最近关于文化的人类学多面视角反思这些文化差异，将文化差异作为一种意会的形容和合作的协定，都更显示出冲突法领域的重要性，也更需要对这个领域的方法论给予更多的关注。例如，主流的分析研究很少关注外国法的特征。
(四)理论的回归
从上述关于同性婚姻的讨论中可以看出不同的多学科方法带给冲突法的不同益处。
从社会学，特别是法经济学角度研究，有助于直观地将更有序的结构带入讨论中。这样，从一个法经济学的角度看，婚姻缔结地法应该决定当事人之间所有效力问题，但各州仍然保留有界定在外州缔结的婚姻能否对第三人有效的自由。(51)法经济学的学者们坦率地承认，这不是一种解决办法，而只是一个将特定问题搁置起来的景象。
相反，人类学和批判性理论通过演示对(同性婚姻)法律承认的社会意义，为冲突法增加了必要的复杂性。例如，布伦达·科斯曼分析了同性婚姻承认是如何不仅通过法院判决，而且更公开地通过在《纽约时报》上刊登声明的方式进行。她同时还揭示，通过乞求公共政策拒绝承认外州缔结的同性婚姻是如何自相矛盾地促使同性婚姻的存在成为一个政治性难题，反而促进了对同性婚姻的承认，包括对外州缔结的同性婚姻。(52)在这种情况下，法院在特定案件中决定是否承认一个在外州缔结的同性婚姻已经成为一个承认的行为，因为诉讼程序中必须公开地承认。因为诉讼的原因，即使法官们普遍地否认法律上的承认，也不得不在案件裁决中承认这个已经存在的特殊婚姻。
我们在得克萨斯的一份裁决报告中看到了相似情况的发生：如果为了准许离婚而承认一个在马塞诸塞州缔结的同性婚姻，其效果是自相矛盾的。这种在同性婚姻问题上的自相矛盾情形在国内法中是很难想象的，因而也需要理论的分析具有可视性。
这样，我们看到了冲突法中两种跨学科研究的新希望。一个运用最近流行的跨学科视角寻求直接从其他学科透视实体法律规则，即使这些规则不过反映了早已存在的原则，这种跨学科研究也为早已存在的规则提供了新的视角。
不幸的是，为法律规则提供跨学科视角分析很少能够达到取得足够法律解决方法的复杂度。这在冲突法领域确实是真的，特别是在美国。但是，回归简单模式可能更有助于陷于复杂性泥潭的冲突法学科。
另一个跨学科的运用既高度感性、又理性地存在于冲突法之中，并发展出了一个新的、更理论化的视角。这样，政治学分析方法更引起了人们对国际私法与全球治理之间关系的关注，而这常常被学科内的学者们所忽视。法律多元主义的见解有助于发展对感性必要性的理解，以应对全球法律多元化对当今世界法律形势的界定。
四、结论：准备一个新的冲突法重述？
上述理论发展意味着需要一个新的冲突法重述吗？一个重述应该由若干种类的规则组成，这是学科面临的难题。至少在美国，已经深深地陷入对规则的怀疑之中。应该承认，对政治的强调并不阻碍一定法律规则在法律选择方面的回归。(53)纽约法院试图形成他们自己的方法来决定在外州成文法冲突时应当适用的法。这在后来被称为纽梅尔规则。不过，这些规则并没有多大乐趣。(54)路易斯安那州和俄勒冈州已经就法律选择规则进行了立法，首先是从合同方面，(55)继而扩展到整个冲突法领域。(56)这些立法活动虽然存在争议，但取得了成功。有时候，这些立法规定受到一些质疑，但最终还是作为司法判例的基础而固定下来。对选择方法的反对已经深深扎根于美国后现代主义法律思维；方法和规则被作为政治和理论的对立面而批判。例如，盖里·辛姆申，一个令人尊敬的冲突法学者，他认为州际法律冲突和冲突法讨论偏离了问题中心。真正的问题不是各州是否能够承认或否认在州外缔结的婚姻，而是各州是否有权基于各州自己的法律拒绝同性婚姻。(57)这种看法的意思是，真实的政治问题是宪法与实体法需要解决的，而不是冲突法方法论可以完成的任务。事实上，从法律现实主义的传统看，在政治、理论和规则之间存在不可逾越的鸿沟。
西蒙尼德斯已经提出了一个解决这个问题的办法，就是形成一种能够不被政治和理论质疑的方法，因为这种方法体现了政治和理论的成果。他建议将实验主义的检查法运用到冲突法案件中，作为形成新的或更好规则的基础。(58)他将这种方法作为一般规则运用在损失分配争议、行为规范，以及跨州侵权、特别是产品质量侵权案件中进行实现在，他建议将这种获取的经验作为第三次冲突法重述的基础，尽管这种方法受限于义务方面的法律。
回归规则。这样，一个开放的技术性法律选择方法可以作为一个受欢迎的对抗冲突法革命中流行的各种夸张却存在漏洞的方法。美国的冲突法革命受到《第一次冲突法重述》的刺激而产生，并直接针对该重述中的各种法律选择规则，为产生比首次重述中的各种规则更好的规则留下了空间。尽管如此，反规则的基本立场仍可能打击新的、较好规则。如果不顾及政治和理论，而单纯为了克服案件困难而试图制定新规则可能是不充分的。冲突法革命结合了反形式主义和政治、理论立场，但这并不意味着那些规则种类不适应。上面所讨论的各种新发展也许能够为形成新重述的目标提供支持。至少，讨论有助于在冲突法领域引起更多人的兴趣，为新重述争取到更多必要的支持。
本文经作者书面授权同意在中国内地发表，考虑到中文论文发表习惯，删节了部分注释。
注释：
①Walter Wheeler Cook,The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws(1942).
②Brainerd Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws(1963).
③David Cavers,The Choice-of-Law Process(1965); David Cavers,The Choice of Law:Selected Essays 1933-1983(1985).
④Symeon C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution:Past,Present and Future(2006)9-35.The book is a revised version of Symeon C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution in the Courts:Today and Tomorrow,298 Recueil des Cours 1(2003).
⑤Karen Knop,Ralf Michaels & Annelise Riles,Foreword:Transdisciplinary Conflicts of Law,Law & Contemp.Probs.71/3(Summer 2008)1,3.
⑥Goodridge v.Department of Public Health,798 N.E.2d 941(Sup.Jud.Ct.Mass.2003).
⑦Religious Freedom and Civil Marriage Equality Amendment Act of 9,2009,available at http://www.dccouncil.washington.dc.us/images/00001/20091008141223.pdf.
⑧New York State Senate Votes Down Gay Marriage Bill,New York Times,3 December 2009,p.A1.
⑨Gay marriage bill up for vote in NJ next week,San Francisco Chronicle,3 December 2009.
⑩Most recently,David E.Engdahl,The Classic Rule of Faith and Credit,(2009)118 Yale L.J.1584; Stephen E.Sachs,Full Faith and Credit in the Early Congress,(2009)95 Va.L.Rev.1201,both with further references.
(11)Allstate Insurance Co.v.Hague,449 U.S.302(1981); Sun Oil v.Wortman,486 U.S.717(1988).Franchise Tax Board of California v.Hyatt,538 U.S.488(2003).The current interpretation of the clause is summarized in Ralph U.Whitten,Full Faith and Credit for Dummies,38 Creighton L.Rev.465(2005).
(12)E.g.Larry Kramer,Same-Sex Marriage,Conflict of Laws,and the Unconstitutional Public Policy Exception,106 Yale L.J.1965(1997); Stanley E.Cox,Nine Questions About Same-Sex Marriage Conflicts,40 New Eng.L.Rev.361,377-84(2006).
(13)Hennefeld v.Township of Montclair,22 N.J.Tax 166(N.J.Tax 2005); Funderburke v.New York State Dep't of Civ.Servs.,822 N.Y.S.2d 393(Nassau County Sup.Ct.2006)(but see also Funderburke v.State Dept.of Civil Service,49 A.D.3d 809,854 N.Y.S.2d 466,230 Ed.Law Rep.717(2d Dep't 2008)); Lane v.Albanese,2005 WL 896129(Conn.Super.,2005).
(14)E.g.Opinion of the Attorney-General of Connecticut,2005 WL 2293060(Conn.A.G.).
(15)Hernandez v.Robles,855 N.E.2d 1(N.Y.2006); for the fate of a recent legislative proposal,see supra n.33.
(16)Godfrey v.Spano,2009 WL 3849908(New York Court of Appeals 2009).
(17)Constitutionality of the directive under the New York State Constitution has been upheld:directive/executive order has been challenged,and its constitutionality has been upheld:Golden v.Paterson,877 N.Y.S.2d 822(N.Y.Sup.,2008).
(18)Jury and Marriage Amendment Act of 2009,available at http://www.dccouncil.washington.dc.us/images/00001/20090529113721.pdf.The law still requires approval by the federal Congress.
(19)In re J.B.(District Court of Texas,302nd Judicial District.2009),2009 WL 3316580.
(20)House Report No.104-664 at 10-11.
(21)George W.Bush,President Calls for Constitutional Amendment Protecting Marriage:Remarks by the President(Feb.24,2004),available at http://www.whitehouse.gov/news/releases/2004/02/20040224-2.html.
(22)Cf.William Singer,Same Sex Marriage,Full Faith and Credit,and the Evasion of Obligation,1 Stan.Cif.Rts.Civ.Liberties J.1,46(2005)with Harvie Wilkinson Ⅲ,Gay Rights and American Constitutionalism:What's a Constitution For?,56 Duke L.J.545,553-57(2006).
(23)See,most recently,Jeffrey Rensberger,Interstate Pluralism:The Role of Federalism in the Same-Sex Marriage Debate,2008 B.Y.U.L.Rev.1703.
(24)S.E.COX(note 39),at 361.
(25)Tobias Wolff,Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage Disputes,153 U.Penn.L.Rev.2215-50.
(26)Hillel Y.Levin,Resolving Interstate Conflicts Over Marriage,Marriage-Like,and Marriage-Lite Relationships(2009),available at http://works.bepress.com/hillel_levin/2/.
(27)See Karen Knop,Ralf Michaels & Annelise Riles,International Law in Domestic Courts:A Conflict of Laws Approach(2009)at 10,available at http://ssrn.com/abstract=1413189.
(28)Karen Knop,Citizenship,Public and Private,71 Law & Contemp.Probs.309(Summer 2008).
(29)Marianne Constable,Afterword:Conflicts as a Law of Laws?,71.3 Law & Contemp.Probs.343(Summer 2008).
(30)Richard Posner,The Decline of Law as an Autonomous Discipline:1962-1987,Harv.L.Rev.100(1987)761,769-70; see also his fundamental criticism in Kaczmarek v.Allied Chemical Corp.,836 F.2d 1055(7th Cir.1987).
(31)See especially Law and Contemporary Problems 71/3(Summer 2008):"Transdisciplinary Conflicts"(Karen Knop,Ralf Michaels & Annelise Riles,special eds.).
(32)A collection of representative articles(in two volumes ！)is Erin O'Hara(ed.),The Economics of Conflict of Laws,Elgar Publishing(2007); a recent survey with a comprehensive bibliography is Erin O'Hara & Larry E.Ribstein,Conflict of Laws and Choice of Law(2009),available at http://ssrn.com/abstract=1499311.
(33)174 F.3d 842,845(7th Cir.1999).Discussed in Symeon C.Symeonides,Choice of Law in the American Courts 1999:One More Year,48 AM.J.Comp.L.143,150-52.Judge Posner has reiterated the principle announced in the case frequently,most recently in Abad v.Bayer Corp.,563 F.3d 663,669(7th Cir.2009)and in Kamelgard v.Macura,WL 3400953 at* 6(7th Cir.2009)(where the principle was not extended to defamation).
(34)Jack L.Goldsmith & Alan O.Sykes,Lex loci delictus and global economic welfare:SPinozzi v.ITT Sheraton Corp.,Harv.L.Rev.120(2007)1137.
(35)More generally on the impact of WTO law on conflict of laws,see Markus Kraus,Die Auswirkungen des Welthandelsrechts auf das Internationale Kollisionsrecht(2007).
(36)Ralf Michaels,Economics of Law as Choice of Law,71 Law & Contemp.Probs.73; for application to choice of law in torts,Ralf Michaels,Two Economists Three Opinions? Economic Models for Private International Law—Cross-Border Torts as Example,in Jürgen Basedow & Toshiyuki Kono(eds.),An Economic Analysis of Private International Law(2006)143.
(37)Erin O'Hara & Larry E.Ribstein,From Politics to Efficiency in Choice of Law,67 U.Chi.L.Rev.1151(2000); see also Michael J.Whincop & Mary Keyes,Policy and Pragmatism in the Conflict of Laws(2001)(a book by two Australian scholars but with impact in the United States).
(38)Joel Trachtman,The Economic Structure of International Law(2008).
(39)See,e.g.,Whincop & Keyes,supra n 73; O'Hara & Ribstein,supra n 73; Joel P.Trachtman,Economic Analysis of Prescriptive Jurisdiction,42 VA.J.INT'L L.1(2001); Joel P.Trachtman,Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility,26 Vand.J.Transnatl L.975(1994).
(40)An exception is Lea Brilmayer,Rights,Fairness and Choice of Law,98 Yale L.J.1277(1989).
(41)E.g.Anne-Marie Slaughter,Liberal International Relations Theory and International Economic Law,10 Am.U.J.Int'L L.& Pol'y 717,730(1995)(The choice of law governing individuals and groups in transnational society is an important factor shaping the predictability and facility of transnational social relations.)
(42)Michael E.Solimine,An Economic and Empirical Analysis of Choice of Law,24 Ga.L.Rev.49(1989); Patrick J.Borchers,The Choice-of-Law Revolution:An Empirical Study,49 Wash.& Lee L.Rev.357(1992); Stuart E.Thiel,Choice of Law and the Home-Court Advantage:Evidence,2 Am.L.& Econ.Rev.291,305(2000).
(43)Christopher A.Whytock,Myth of Mess? International Choice of Law in Action,N.Y.U.L.Rev.84(2009)719.
(44)Christopher A.Whytock,Domestic Courts and Global Governance,84 Tulane Law Review(forthcoming 2009).See also Tonya Putnam,Courts Without Borders:Domestic Sources of U.S.Extraterritoriality in the Regulatory Sphere,63 International Organization 63:459-490(2009).
(45)See also Ralf Michaels,Global Legal Pluralism,Annual Review of Law and Social Science 5(2009)243,esp.248-249.
(46)See Paul Schiff Berman,Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws:Redefining Governmental Interests in a Global Era,153 U.PA.L.REV.1819(2005); Paul Schiff Berman,The New Legal Pluralism,Annual Review of Law and Social Science 5(2009)225,234-36.
(47)See Nikitas Hatzimihail,On Mapping the Conceptual Battlefield of Private International Law,13 Hague Y.B.Int' L L.57(2000).
(48)Ralf Michaels,The Re-State-ment of Non-State Law,The State,Choice of Law,and the Challenge from Global Legal Pluralism,Wayne L.Rev.51(2005)1209-1259.
(49)Robert Wai,The Interlegality of Transnational Private Law,71 Law & Contemp.Probs.107(Summer 2008).
(50)Annelise Riles,Cultural Conflicts,71 Law & Contemp.Probs.273(Summer 2008).
(51)Frank Buckley & Larry E.Ribstein,Calling a Truce in the Marriage Wars,2001 U.Ill.L.Rev.561.
(52)Brenda Cossman,Betwixt and Between Recognition:Migrating Same-Sex Marriages and the Turn Toward the Private,71.3 Law & Contemp.Probs.153-68(Summer 2008).
(53)Jan Kropholler & Jan yon Hein,From Approach to Rule-Orientation in American Tort Conflicts,in Law and Justice in a Multistate World:Essays in Honor of Arthur T.von Mehren 317(J.Nafziger & S.Symeonides eds.,2002).
(54)For discussion,see Symeonides,supra n.at 105-14; for criticism,see,e.g.,Gary Simson,The Neumeier-Schultz Rules:How Logical a "Next Stage in the Evolution of the Law" after Babcock?,56 Alb.L.Rev.913(1993).
(55)James A.R.Nafziger:Oregon's Conflicts Law Applicable to Contracts,Yb.Priv.Int'l L.3(2001)391(republished in 38 Willamette L.Rev.397(2002)); Symeon C.Symeonides,Codifying Choice of Law for Contracts:The Oregon Experience,67 RabelsZ 726(2003); Symeon C.Symeonides,Oregon's Choice-of-Law Codification for Contract Conflicts:An Exegesis,44 Willamette L.Rev.205-52(2007).
(56)Chapter 451,2009 Laws(signed into law June 23,2009; effective January 1,2010).
(57)Gary J.Simson,Beyond Interstate Recognition in the Same-Sex Marriage Debate,40 U.C.Davis L.Rev.313(2006).
(58)Symeonides,supra n.11 at 433-37; see the favorable review by William M.Richman,A New Breed of Smart Empirically Derived Conflicts Rules:Better Law than "Better Law" in the Post-Tort Reform Era:Reviewing Symeond C.Symeonides,The American Choice-of-Law Revolution:Past,Present and Future(2006),82 Tul.L.Rev.2181(2008).
标签：美国革命论文; 美国政治论文; 冲突管理论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 美国法院论文; 国际私法论文; 实体法论文; 法律论文; 婚姻论文;