郑俊杰
（四川大学 四川 成都 610207）
摘要：商标淡化保护是在传统商标混淆原则之外，赋予特定类型商标的一种高于普通商标的保护。淡化行为是一种特殊的商标侵权行为，在司法解释与司法实务已认可淡化的背景下，我国可以通过修正《商标法》个别条款的方式引入淡化理论，并将情节严重的淡化行为犯罪化。
关键词：商标淡化；淡化理论；混淆理论
一、商标淡化的含义及其形态
商标淡化，也即驰名商标的淡化，目前虽有多种定义，但多数人认为是“未经商标权人许可，在不相同或不类似的商品或服务上使用与他人相同或类似的商标，削弱、冲淡他人商标显著性功能，降低他人商标在消费者心目中之地位，以影响其销售力的行为。”
关于“淡化”形式，学界一般认为有三种：（1）弱化，即通过逐渐稀释和冲淡，削弱商标与其所代表的商品（服务）之间的特定对应联系。例如，将“五粮液”商标用于糖果乃至机场的命名，将“雀巢”商标用于服装等，使其指向特定商品的“显著性”逐渐模糊，冲淡人们将该商标与特定商品的对应联系。（2）丑化，即将他人的驰名商标注册或使用在损害其信誉的商品（服务）上，使消费者对该驰名商标产生不良印象。例如，将“三九”商标用于猪饲料上，将某食品商标用在马桶上等。（3）退化，即商标被长期冲淡或削弱而不再具有识别性、显著性，蜕变为商品的通用名称。当年药品类的“阿司匹林”、化工品类的“氟利昂”便是如此。
前述三种淡化形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品（服务）之间的对应联系，使商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害，而最终影响其销售力。为此，商标淡化在多数国家被作为一种新型的商标侵权行为加以惩治。
二、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷
我国对驰名商标的特殊保护已进入法治轨道。早在2013年《商标法》修之前，在司法解释层面，我国已植入了淡化理论的基本内涵，已对淡化理论加以认可。在司法实务层面，2009年内蒙古伊利集团诉商评委案、2012年“涧楠春”商标淡化“剑南春”商标案，已成为我国运用淡化理论进行司法审判的典型个案。
尽管如此，我国商标法律法规中至今还未明确使用“淡化”一词，学界也还没有形成系统的淡化理论体系，在法律层面是否引入淡化理论，淡化行为构成要件包括哪些，如何证明“存在淡化的可能”，是否应将淡化行为纳入刑法规制等方面依然分歧严重。所有这些，与我国商标淡化保护的立法缺陷密不可分。
（一）立法理论的缺失。我国至今缺失反淡化保护的专门立法。我国《商标法》中“跨类保护”只是对驰名商标保护范围的界定，尽管它也淡化之重要特征，但还不能由此直接得出我国立法采纳了淡化理论。因此，我国法律对驰名商标的保护仍是基于混淆理论，缺失淡化理论的构建。
（二）反淡化保护不包括未注册的驰名商标。
虽然我国《商标法》对未注册驰名商标给予了立法保护，但未与TRIPS协议接轨，对驰名商标的“跨类保护”抑或“反淡化保护”仅赋予已在中国注册的驰名商标。对于未在我国注册的驰名商标，只禁止在相同或者类似商品上注册和使用，仍然被限定在“同类保护”领域，体现了《商标法》侧重对注册商标的保护。
（三）缺乏对驰名商标反淡化保护范围的界定。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆我国《商标法》为实施反淡化提供了一定程度的法律依据，但并未明确、具体界定驰名商标反淡化的保护范围，致使在司法评判中缺乏具体操作的依据。尽管学术界有着不同的分类，但立法上并无明确规定。
（四）商标淡化行为之性质缺乏法律的明文规定。关于商标淡化行为性质之认定，各国立法有多种模式。例如，希腊将其视为不正当竞争行为，用反不正当竞争法加以规制；而美国则将视为商业上的“海盗”行为，以衡平法予以救济。在我国，不论是《反不正当竞争法》，还是《商标法》，均缺乏对商标淡化行为性质之认定。由于没有统一的法律标准，是否构成“淡化”完全取决于法官的自由裁量，产生同案不同判的现象，造成“理论上和司法实践中对驰名商标淡化行为法律评判后果上的混乱”。
（五）缺乏对商标淡化行为之法律后果的规定对商标淡化行为人的法律追究。依据我国现有立法规定，主要是通过“不予注册”、“撤销注册”、“禁止继续使用”等制度来实现。承担责任的方式仅停留在“禁止使用”、“不予注册或撤销注册”的效力层面，缺失了行政处罚规定，也缺失了民事补偿、惩罚性赔偿规定，还缺失了刑事责任追究的规定，导致威慑作用难以体现。
三、驰名商标反淡化保护的几点建议
驰名商标有着巨大的影响力，甚至可以左右公众的消费心理与消费习惯。为了彰显自身的“显著性”而不影响销售力，反淡化是驰名商标权人面临的一项长期而艰巨的任务。作者认为，应从以下几个方面着手。
（一）明确引入淡化理论。应在立法中引入淡化理论。以立法形式确立对商标淡化的保护。
（二）将未注册驰名商标纳入反淡化保护范围。无论是商标的标识功能，抑或表彰功能，商标功能的实现必须通过商标的使用。未注册驰名商标经过使用也会凝聚商业价值抑或商业利益。因此未注册驰名商标也应纳入反淡化保护范围。
（三）明确规定淡化行为之法律后果。现行立法对淡化行为的法律后果，多停滞在“禁止”的效力层面，缺乏“补偿”和“惩罚”的效力规定。鉴于恶意淡化行为不仅会使商标权人的驰名商标被冲淡乃至被通用化，丧失显著性与区别性，致使毕生奋斗付诸东流，还会损害消费者利益，影响其采购乃至误认误购。因此，《商标法》应对商标淡化行为的法律后果做出明确规定。
（四）将情节严重的商标淡化行为犯罪化。虽然大多数国家的反淡化措施都仅停留在民事、行政领域，但被誉为各国商标立法“风向标”的英国早在1991年通过的新商标法就将商标淡化行为犯罪化。该规定在商标权发展史上具有里程碑意义，也符合现代社会知识产权侵权领域“犯罪化”的趋势，值得我国借鉴。
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作者简介：郑俊杰（1991.07—），男，重庆江津人，成都市双流区四川大学经济法学专业 硕士研究生。
论文作者:郑俊杰
论文发表刊物:《知识－力量》2017年12月上
论文发表时间:2018/3/30
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