美国现行反垄断法对软件产业的适用性探析——以搭售和掠夺性定价为例，本文主要内容关键词为：掠夺性论文,适用性论文,探析论文,为例论文,美国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
依据传统制造业的经济特征拟定的反垄断法是否适用于今天的软件产业，能否解释其中的主导厂商的某些行为，是属于正常的市场竞争行为还是滥用市场势力行为？在美国反垄断法中，搭售和掠夺性定价是两种最具代表性的垄断厂商滥用市场势力的行为，也是反垄断法抑制的重点。本文分别对搭售和掠夺性定价这两种行为进行考察，探讨这两种行为是否在网络经济条件下有了新的诠释：属于正常的竞争行为而不受传统反垄断法的约束。
一、对搭售的法律及经济分析
美国的反托拉斯立法与反托拉斯实践已有百年以上的历史，立法主要包括《谢尔曼法》(1890)、《克莱顿法》(1914)和《联邦贸易委员会法》(1914)等三部法律，其中《谢尔曼法》最为重要、影响最为深远。在这三部法律里面，搭售和掠夺性定价均属于垄断厂商滥用市场支配地位、限制自由竞争的行为，是反垄断法关注的重点之一。美国历史上曾有过多起关于搭售的诉讼案件，结果大多是原告胜诉，而有关掠夺性定价的诉讼却少得多，且往往结果是被告胜诉。在网络经济特征明显的软件产业，用传统的反垄断法来解释或判定这两种行为存在诸多困难。
所谓搭售(Tying)是指“特定的商品，它的销售以另一种商品的购买为条件，被称为搭售商品”（皮特·纽曼，2003）。经济学家对搭售的观点随着时代的不同而逐渐改变。早期认为搭售具有反竞争的效果，是绝对有害的，这主要是基于杠杆(Leverage)理论，即当垄断厂商在某一产品市场具有明显市场势力时，利用搭售可以将垄断势力延伸至被搭售产品市场，进而在被搭售市场获利。这种搭售行为减少了消费者的自由选择，而且极有可能损害被搭售产品市场的竞争。搭售抬高了进入壁垒，即新厂商要想进入其中一种产品市场竞争，就必须同时在两个产品市场开发出具有竞争力的产品。搭售迫使新厂商要么生产两种产品，要么都不生产，即搭售通过控制“双阶进入”(Two-stage Entry)将新厂商排斥在市场竞争之外(Michael L.Katz and Carl Shapiro,1999)。
然而，芝加哥学派的学者对搭售具有反竞争效果的看法不以为然，提出单一垄断利润理论(Single-monopoly-rent Theory)，认为垄断厂商不可能通过将竞争市场的产品与垄断市场的产品一起搭售的方式获得额外的超额利润。其主要原因是：垄断厂商一定是在某些促进竞争的因素的驱使下，才会进行搭售，这些有利于促进竞争的因素可能包含创造规模经济及品质保证等。对此，波斯纳(Richard A.Posner,1979)认为，如果被搭售产品的价格高于购买者在竞争市场所能买到的产品价格，购买者将减少被搭售产品的购买，因而相对减少搭售产品的购买，这样一来反而对垄断厂商不利。因此，除非垄断厂商具有从促进竞争中获益的经济动机，否则垄断厂商不会进行搭售。
根据美国反托拉斯法，在判断厂商的行为是否构成违法搭售时，可以通过下列5个要素加以检验：①被搭售产品可与搭售产品分离；②存在销售商强迫消费者购买搭售产品的证据；③销售商在搭售产品的产品市场拥有足够的市场势力；④在被搭售产品市场造成了反竞争的效果；⑤对被搭售产品的州际贸易额产生了并非微不足道的影响。然而，当将以上判断标准运用到软件产业中时，似乎无法确定搭售排斥竞争，滥用垄断势力。这可从以下3个方面考察：①从技术上来说，由于网络效应与锁定效应取决于相同或兼容的产业标准，垄断厂商与消费者之间已经建立了许多牢固的依赖关系，就被搭售产品的竞争者而言，如果垄断厂商可以基于这种依赖关系提供更多互补性的产品，甚至将某些功能整合成单一产品销售，就很难认定哪个是“搭售产品”，哪个是“被搭售产品”，很难确定他们是否属于可分离的两种产品，也很难确认消费者是被“强迫”还是“自愿”购买所谓的“被搭售产品”。②就相关市场范围来说，这种检验方法着重从市场参与方角度来判断搭售是否具有反竞争的效果。目前，软件标准的使用范围即相关产品市场的范围，而软件市场发展日新月异，标准不断变化或最终被取代，相关市场的范围无法用一个动态的标准来界定。而且，这种方法没有考虑厂商是否拥有市场势力、产品整合的不同原因及其带来的不同效果。③就衡量经济效率来说，这种方法是直接进行搭售的成本收益分析，可分为三步检验(Ordover and Willig,1999)：第一步是判断搭售是否在另一个市场存在垄断的可能性；第二步是将搭售在主要市场获得的收益与一个假定的竞争行为在主要市场获得的收益相比较，如果前者收益较多，就表明垄断厂商是牺牲短期收益以换取将来的高额利润；第三步是必须判断搭售在相关市场所导致的垄断比起竞争是否能带来更多收益。这种方法的缺点在于必须针对假定的市场及行为进行复杂的经济分析，仅这一点就足以使得这种测试方法难以付诸实施。
对软件产业的搭售，更适合用捆绑销售(Bundling)来解释，即两种（或更多的）互补性软件如果以固定的比例作为一个包裹一起销售的价格比起他们单独出售的价格要低，这两种软件就被捆绑销售。这种软件包可以被看成是一个集成产品或整合产品，它保证了单个产品之间的兼容性和易转换性，可以较稳定地连接和共享，比使用不同版本的产品更为方便有效。尽管有学者将搭售与捆绑销售相提并论，它们之间还是存在区别的：①搭售的产品或服务的组合比例不固定，而捆绑销售按固定比例组合；②搭售的产品或服务之间在使用功能上可能互补，也可能不互补，而捆绑销售的产品或服务的使用功能是互补的，甚至已融合为一件产品，不存在明显的产品界限；③搭售的产品或服务的价格随着成本的增加而上升，而捆绑销售的产品或服务的价格却不一定随之上升，甚至比单独销售的价格还要低。捆绑可分成纯捆绑和混合捆绑两类，纯捆绑也称为整体捆绑，是指仅一揽子销售产品或服务而不单独销售其中的部分产品或服务的捆绑。混合捆绑也称为非纯捆绑或部分捆绑，是指除了一揽子销售捆绑外也单独销售捆绑产品内的各个部分。
类似的例子，如曾经倍受争论的IBM垄断案。20世纪60-70年代，IBM结合中央处理器、存储器及硬盘和其他控制器为整个产品出售，这种技术上的捆绑在当时被认为触犯了反垄断法，如今却成为了个人电脑的标准。现今，捆绑这一销售方式正被越来越多的厂商采用。多年来，Intel就在芯片组和主板方面采取捆绑策略，并且不断将更多的功能集成到芯片，最近更是集成无线技术“迅驰”，不但跨越了CPU业务，甚至超越了计算机的范畴，跨入通信的地盘。全球领先的数据管理及企业集成解决方案供应商Sybase于2003年推出基于其旗舰数据库产品Adaptive Server Enterprise(ASE)的5种全新的增值销售包；SUN也将10多种应用软件程序与其Solaris操作系统捆绑销售。这些功能集成的产品往往都是厂商基于消费者的需要而开发的。由此可见，一方面，要区分这些整合性产品究竟是属于一件产品还是属于两件或两件以上独立的产品非常困难；另一方面，软件产品近似于零的边际成本使得厂商可以在增加产品功能的基础上不提高价格，消费者可以过去相同的价格使用更多的产品功能和享受更多的服务。这时，如仍凭借过去的反垄断判断标准，或许会忽略科技产品的特殊性质和功能，在某种程度上反而伤害了竞争，损害了消费者福利。
对于消费者，软件的捆绑销售不但为其提供了操作简单、功能强大、配置方便的产品组合，还在产品升级方面提供了更完善的服务。另外，还可以减少消费者的搜寻成本。因此，对消费者是有利的。通过厂商的这种行为，还可能因为消费者对整合性产品的需求增加而改变产品市场的界线，由此增加捆绑产品的产量，增进社会福利。对于厂商，特别是软件产业的厂商来说，捆绑销售提高社会福利水平或经济效率的作用也是非常明显的。
1.交易成本的节省
信息产品的捆绑销售并不少见，如杂志、电视等。当厂商在生产、销售和知识产权方面存在规模经济或范围经济时，进行捆绑销售的主要动机是节省成本，这时两种产品合并出售比分开出售更经济。软件产业高固定成本及低边际成本的成本结构，使得厂商可以用很低的成本进行产品的整合。在技术上如涉及两种程序源代码融合问题，这对于制造厂商来说是容易做到的。况且软件的捆绑销售并不是将两种程序简单地放在一起出售，而是将两种互补的程序融合到一起，使之产生1+1＞2的效果，更方便了用户之间的交流与使用，从而使捆绑销售行为产生的经济效率更为明显。这时，较低的成本导致较低的价格，消费者会主动购买该产品而不是强迫购买。
2.商誉及质量的保证
由于存在软件产品的互补性和兼容性，假定两种软件程序在同一环境下使用，这两种软件分别由两家厂商销售。如果其中一家厂商通过降低产品质量降价竞争，购买了这种产品的消费者一旦在使用中出现问题，除了知道整个系统运行不好以外，无法确定哪一个环节出了毛病。所以，当系统运行不良或出错是由其中一种软件的使用造成时，另一软件的厂商也要承担信誉损失。因此，由于市场上存在非常多的软件产品，在厂商无法一一了解每一件产品质量的情况下，要求捆绑销售产品的厂商为其产品出具详细的说明书的成本是非常高的，并且也是很困难的。而一旦出现问题，即使有厂商的协助，例如，售后服务或技术上的支持，用户也无法确定是哪一种软件程序导致系统运行不良，从而对所使用产品的品质及厂商的信誉产生怀疑。因此，不少软件厂商出于保证其产品质量和信誉的需要，将功能互补的产品捆绑销售。这时的捆绑销售提高了经济效率，使消费者受益。
3.利用差别定价满足不同消费者的需要
软件产品的捆绑销售是通过产品差别化实现的。由于不同的消费者对产品评价与要求不同，厂商按消费者的类型，如企业、政府、学术组织或个人对软件的功能要求、价格预期，以及使用软件的频率、时间等将其划分为不同的消费者群，从而将产品捆绑不同的功能以实现产品的差别化，如版本的新旧、图像分辨率的高低、操作速度的快慢、容量的大小等，并满足不同消费者的需要。特别是对于群体用户，为了尽快锁定群体、建立用户安装基础并推动网络效应的产生，厂商会以相当大的折扣价格向群体用户出售软件产品。因此，差别定价无非是给予顾客评价产品的主动权和更多选择机会，在满足高需求强度的用户的同时，鼓励低需求强度的消费者使用产品，同时增加了厂商的利润，由此鼓励其研发和创新。由于产品的差别化，不同的商品对于不同的消费者或多或少都是有价值的。这意味着当厂商面临激烈的市场竞争和消费者对其商品的需求递减时，他们都有实行差别定价的动机。在高度竞争的市场中，捆绑销售策略经常被厂商采用，实行差别定价的厂商并不必然拥有市场势力。因此，也不可能影响市场价格和排除竞争对手。
4.新市场、新产品的风险分担
软件市场的竞争在于创新速度的快慢，科技和人才的力量已经缩短了研发新产品或复制他人产品所需要的时间，一项新技术的发明创造可能在很短的时间改变目前的竞争状况。在软件产业，新产品的开发成本和风险相当大，当新产品被开发出来或是厂商进入新的市场，往往对于新产品能否成功或者对于新市场的需求无法精确预计。新市场的需求、新产品的引进充满不确定性，如产品不被用户认可或已出现竞争对手的替代性产品的风险，盗版盛行导致无法盈利的风险等，这些风险直接影响软件厂商的下一步策略，尤其对于大量的中小型软件厂商来说可能是致命的。因此，不少经济学家认为可以通过将功能接近的产品整合成软件包或新产品与优势产品捆绑销售的方式由买卖双方共同承担风险。
二、对掠夺性定价的法律及经济分析
掠夺性定价指市场中颇具技术或经济实力的主导厂商为了将市场上现存的竞争对手逐出市场，暂时以低于成本的价格连续地销售其商品或提供服务，等竞争对手退出市场后再提高产品价格，获取超额利润。这种行为既破坏竞争机制，又使消费者利益受损，因而受到反垄断法的约束和制裁。
在软件产业中，由于产业本身的一些特点和市场竞争程度的激化，难以用传统标准判断掠夺性定价，这可从软件产品本身的特点及其厂商所处的不断变化的外部竞争环境两方面入手进行分析。对于软件厂商来说，一是高固定成本低边际成本的特征使得厂商无法按“价格＝边际成本”的原则为软件产品定价。事实上，软件产品的定价考虑得更多的是知识产权的价值以鼓励厂商的创新，而且软件产业的技术进步越快，以前开发出来的软件产品贬值的速度也就越快，用原来支出的成本衡量现在市场需求状况下的价格水平会有所偏差。这两点使得判断掠夺性定价的成本标准发生了动摇。二是由于软件产品的互补性质，在兼容的情形下，其中一种产品的价格下降会增加同一系统中其他互补的竞争产品的需求，从而增加这些产品的销售额与利润。特别是对于一家系统软件在市场中占主导地位的厂商来说，降价会增加与之兼容的大量应用软件的需求量和其生产厂商的盈利率，而对于降价的系统软件本身的需求量是有限的，从而减弱了主导厂商降价的激励(Matutes,C.,and P.Regibeau,1987)。三是软件厂商在进入市场前，除了利用互联网这种便捷的资源了解顾客的购买历史、跟踪顾客的搜索选择和点击率等方法对价格和产品进行差别化，还可从垄断厂商的定价历史中推断其成本，而垄断厂商却很难得知竞争厂商的成本和定价信息。特别是对于某些具有范围经济的竞争厂商来说，可通过交叉补贴弥补低价进入软件领域的损失，这使得垄断厂商更难以推断竞争厂商的成本。因此，竞争厂商不一定处于信息不对称的劣势，垄断厂商发出的低成本信号也无法阻止新厂商的进入。四是即使新厂商或竞争厂商实行低价策略，在位的垄断厂商也没有必要制定一个更低的价格吓退竞争者。对于消费者来说，由于担心购买了不具网络效应且不兼容的产品而被排除在网络之外，因而倾向选择大多数人使用的、具有网络效应的产品，而不是价格更低的产品。新厂商要说服他们转换产品的可能性很小，除非其产品能与在位厂商的产品兼容。
纵观整个软件产业，由于竞争实力的增强和创新速度的加快，软件产业的市场换位速度大大高于传统产业。曾经占据某些领域大半壁江山的软件公司如ComPuserve和Borland，软件产品如WordStar,WordPerfect、Lotusl-2-3、dBase、Paradox等，现在都已被新的公司或软件产品所代替。产品的标准在不断变化，垄断厂商的利润预期也在不断调整。伴随着产品标准改变的是竞争环境的变化。近年来，软件公司和互联网公司频繁地并购和重组，如美国在线收购网景公司，美国在线、网景及Sun的结盟，美国在线收购时代华纳等行为已使软件及相关产品市场的界线发生巨大的变化，这种种因素都不是实施掠夺性定价厂商所能预测的。如果厂商贸然实施掠夺性定价，除了要承受这期间的巨大损失外，将来提价时可能会面临更强大的对手，加大厂商无法收回成本甚至破产的风险，这使得厂商实施掠夺性定价的动机大为减弱，将掠夺性定价的损失寄托在未来收益来补偿也是不切实际的。另一方面，由于掠夺和竞争都会打击到竞争对手，将部分竞争对手逐出市场，所以，有时会把厂商正常降价的行为误认为掠夺性定价。虽然一定程度的降价会使一个有创新活力的企业受到部分损失，但是降价容许有效率的企业享受其竞争优势所带来的利益，并且迫使效率低的企业提高效率或者缩小生产规模。在这种情况下，厂商正常的竞争行为不应该受到法律的限制。
考虑到软件产品是经验产品和低边际成本的特性，为了进入市场推广自己的产品，在面临网络效应及锁定效应的情况下，不少初入市场的小厂商，进入新市场的第一步是推出免费试用的产品，用户可从企业网站或与其链接的网站直接下载，这种免费的产品可被视为一种推广新产品的广告。另一种情形是，一些软件厂商在赠送产品或减价促销时以用户的信息作为交换条件。厂商常常凭借限时赠送或以凭证换取价格折扣等方式搜集用户信息，进行市场细分，从而对产品进行功能捆绑与差别定价。除此之外，软件产品的价格还受到厂商创新的速度、产品性质的不同、推出时间的不同等因素的影响。所有这些不过是厂商为获取市场份额，结合软件产品的特点，在传统产业定价方式和竞争手段的基础上制定的更深入和细化的竞争策略而已，不应归属于反垄断法针对的掠夺性定价行为。再者，即使垄断厂商通过低价格策略获得了一部分市场份额，也无法将所有的竞争者逐出市场。这一方面是因为软件产业尤其是应用类软件的进入壁垒并不是很高，新厂商可通过多种方式进入市场，如通过对主导厂商技术的模仿并在此基础上逐渐实现自主创新；与在位厂商的软件接口兼容，并结合低价策略迅速进入市场；或众多竞争者联合起来开发新的产业标准等。另一方面，还存在较低的产业退出壁垒。由于信息通信技术的发展与进步，占软件产业总资产中比例很小的固定资产部分，在市场发生变化时，能很快转入新的相关项目。而其中的人力资本及积累的经验和技能，经过以信息通信技术为基础的传播途径，可以在一定程度上通过网络实现更大范围的流动与共享。在这种情况下，厂商能自由地迅速进入和退出市场，市场的可竞争性大大增强，垄断厂商想要通过提价弥补前期损失的计划遥遥无期。况且受低价威胁的厂商不一定会退出市场，更可能留在市场中与其他受到同样威胁的厂商通过合并、重组或技术联合等方式增加自身竞争力，强化竞争优势，与垄断厂商展开新一轮的激烈竞争。
此外，消费者的异质偏好也是不容忽视的原因，某些消费者对特定软件产品有特殊的偏好或者已被这种产品锁定而不愿意转换，尽管这种产品不具有明显的网络效应。正是因为这些消费者的支持使得一部分软件厂商在市场中得以生存并长期保持稳定但不大的市场份额，如苹果公司的Mac计算机及其操作系统。因此，主流文献所谓的“赢者通吃(Winner Take All)”现象在软件产业中并没有出现，它充其量只能作为理论分析中一种极端情形的假定而无法在现实生活中得到体现。在现实的软件产业特别是操作系统类软件中，均衡是“胜者赢得多数(Winner Takes Most)”的市场(Nicholas and Flyer,1998)。在这种多个不兼容的产品网络共存并存在激烈竞争的情况下，低价策略自然就成为一种正当的竞争策略。因此，在软件产业中，若一味用传统的反垄断法评价厂商的低价格策略，很可能会限制合法的竞争行为。这不仅使得人们对法制的威信产生怀疑，削弱对厂商降低成本的鼓励，还会直接剥夺消费者剩余，甚至产生鼓励合谋定价的做法。简而言之，旨在消除可能的掠夺性定价问题而采取的限制措施，只会干涉市场竞争正常有序的进行。
三、结论及政策含义
以上关于搭售、掠夺性定价与传统反垄断法之间矛盾的分析说明，建立在网络经济特征之上的部分市场行为，由于产品性质和竞争环境的改变不能用传统反垄断标准来判断。例如，在理解搭售时，必须在区分搭售和捆绑销售的基础上，才能对软件产品的捆绑销售进行合理的分析；而在考察掠夺性定价时，由于软件产业的特点及竞争环境已大大不同于传统产业，反垄断当局要做到既限制掠夺性定价又不伤害合法的竞争是很困难的，而这两种受到质疑的行为至少部分增进了社会福利。
随着信息时代的到来，科学技术的飞速发展，不断出现新兴产业的市场行为与传统反垄断法的冲突。20世纪70年代IBM曾经被指控有垄断行为，今天的微软也受到类似的指控，不同的是，微软与IBM所处的经济环境和技术条件已经发生了很大的变化。信息通信技术的进步使得市场越来越朝着用户和需求方的方向发展，软件产品不断将多种技术融合到一起，甚至在一定程度上某些技术是交叉重叠的，传统的市场边界正发生变化，出现了交叉或模糊化。由此带来的问题是，不少融合的软件产品由于集成了多项技术，原本清晰的市场定义变得困难，从而也无法用市场集中度来衡量和解释其市场结构，更不可能清楚揭示其对市场行为的决定作用和对绩效的影响。这导致美国政府在遇到高科技产业如软件业的反垄断问题时，采取的是一种摇摆不定的态度，这充分反映了法律条例的僵化与以软件产业为代表的高科技产业发展速度之间巨大的矛盾。
要促进高科技产业的快速增长和健康发展，就必须保护创新的活力，而鼓励创新的关键是保持充分有效的竞争，并制裁压制竞争、滥用市场势力的行为。但首要的前提是，对竞争的保护不能以损害企业的创新为代价。垄断厂商，一方面为了维持和扩大垄断力量，会不断加快创新的步伐和提供功能更强大、价格更低的产品；另一方面担心高额的垄断利润会招致竞争对手的进入和反垄断当局的指控。这种垄断不仅不会遏制技术创新力量的发展，相反会激发企业技术创新的内在动力，还会因为不断提供质优价廉的产品使得消费者的福利增加。正是由于对技术创新的促进作用，20世纪70年代名不见经传的小企业微软和Intel，依托当时的PC垄断厂商IBM寻找到了新的市场机会，开辟了新的技术平台和行业标准，发展成为IBM强有力的竞争对手，这也正是当初美国司法部放弃对IBM垄断案指控的原因。如今又正是因为微软搭建的操作系统平台，使得一大批中小型软件企业及其相关产业迅速崛起，并由此推动了整个信息产业的繁荣发展。因此，反垄断法不能限制企业通过先进的技术、恰当的策略等正当经营行为获得市场支配地位及高额利润。
纵观美国反垄断法的历史，它的价值取向是随着美国政治经济条件和国际竞争环境的变化而变化的，这已经在美国的司法实践和判例中体现出来。传统反垄断法遵循哈佛学派的SCP分析框架，认为产业内垄断厂商较高的市场集中度决定了其拥有的较大市场势力，从而容易发生滥用市场势力操纵市场、排斥竞争者的行为，结果是垄断厂商获得超额利润，市场的竞争性被削弱和社会福利的损失。而在软件产业，垄断性市场结构是技术创新和市场竞争的结果，也是进行更激烈竞争的前提，因而是一种竞争性垄断。波斯纳(Posner,2001)在谈到高科技产业的反垄断问题时也认为高科技产业的网络经济特征有加强垄断和促进竞争两方面的作用。这些新特征的存在符合芝加哥学派对垄断问题的评价，即只要获得垄断地位的行为是促进社会生产的，那么这样的垄断也是社会所需要的。软件产业的垄断厂商，无论是创新的速度、产品的更新频率还是对相关产业的促进作用以及对社会福利的贡献都是传统垄断厂商无法企及的。此外，执行反垄断法的成本也是高昂的。反垄断诉讼的程序非常复杂且周期漫长，耗费的社会资源很大。而且，即使垄断厂商的行为的确影响了经济效率，只有当反垄断本身的执行成本低于由于反垄断增进的社会福利时，反垄断才是必要的。在这一点上，市场的自我修复往往要比反垄断机构行动迅速，如技术创新竞赛、软件的低边际成本、消费者的异质偏好以及市场空间的扩大等都是垄断势力的消融剂。
面临日新月异的以软件产业为代表的高科技产业的发展，用传统的反垄断法标准判断今天的某些市场行为时存在很大的局限性，甚至有悖于反垄断法所力求达到的自由竞争市场的初衷。为适应新经济发展的要求，为高科技产业的发展创造良好的环境，美国现行的反垄断法需要顺应时代与产业的发展，作出进一步修订与完善。
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