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行政法上的合法性原则，简称行政合法性原则，是中外行政法学上的一个中心课题。继国外主要资本主义国家〔1 〕的学者对该课题作了近半个多世纪的研讨之后，中国的行政法学者们开始问津同一论题并注入愈来愈浓厚的兴趣。如果说中国在行政法学界较大范围内探讨行政法的基本原则问题始于70年代，那末把行政合法性原则作为一项与行政合理性原则相并列又置其于行政法的首要原则乃是80年代后期的事〔2 〕。1992年以来，有不少学者始撰专文阐述中国行政法上的合法性原则。〔3〕然而笔者以为， 中国学者们在这一研究领域业已取得的可喜成果，尚未“穷尽”行政合法性原则的基本“内涵”。本文力图在揭示中国行政合法性原则的背景、基础、范围和内容等诸方面再作一点尝试。
一、行政合法性原则确立的基础
行政合法性原则是法治原则在行政法上体现的结果。这一“定律”最初被英国所“印证”。英国在19世纪制定近代宪法时确定了“法治”原理。该原理包含了三项最基本的内容：1.正式的法绝对优于专横权力；2.一切主体平等地服从司法法院形成或运用的普通法；3.宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。〔4 〕英国“法治”原理支配行政法的结果便形成了行政法上的两项原则：越权无效原则和自然公正原则。前者是制定法上的“法治”原则，后者则是普通法上的“法治”原则。〔5〕美国1897年的联邦宪法在英国“法治”精神的基础上， 体现了适合于美国自身的更高更系统的原则，即联邦主义、分权主义和法治主义。“法治主义”支配行政法的结果，便形成了美国行政法上两大具体原则，即基本权利原则和正当程序原则。〔6〕美国行政法学者认为， 只有一切行政法律制度都旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利，并且又通过正当的法律程序来实施这些符合上述目的的行政法律制度，行政法才是符合“法治”的要求。在法国的历史和法理背景下，行政法本身便是法治的产物。行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国行政法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。19世纪后半叶才真正确立了重视国家活动依法性的“合法性原则”。“合法性原则”〔7〕，作为与“比例原则”相并列的德国行政法的基本原则， 与“法治原则有联系，亦有区别。合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则则属于行政法原则，它们的层次是不同的。“法治行政”〔8〕是日本行政法的原则和基础。 日本的法治行政是日本现代法治主义的体现，其基础由宪法直接奠定。《日本国宪法》〔9〕第66条第3款规定：“内阁在行使行政权时，对国会负连带责任”。第73条第1项又规定， 内阁负有“诚实执行法律”的义务。
在中国，虽然行政合法性原则的提出晚于发达的资本主义国家，但这一原则的确立是中国历史的必然。因为把行政合法性原则作为用以规范政府行政管理活动的行政法基本原则，不仅是中国行政法学者研究的结果，更是中国宪法的实施、民主和法制的运作以及法治观念深化的结果。
我国现行宪法第5条的规定， 是中国法制精神的中心内容和高度概括，也是中国行政法上确立合法性原则的宪法基础。此外，我国宪法对人民代表大会制度的确立，对国家行政机关地位和职权的规定，均为行政合法性原则的确立奠定了制度上的基础。这一切不仅使中国行政合法性原则的确立显得更为重要和可能，而且使它成为必然。
在国家行政管理领域坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是健全和完善社会主义法制的重要内容。因为在国家管理的各个领域中，行政管理是涉及面最广、任务最重的一个领域，行政管理的法制化程度将直接和最主要地反映我国社会主义法制的健全程度。而且，相对于刑法、民法等其它法律部门而言，行政法是一门起步较晚的年轻法律部门，这必然会使行政管理法制化的任务显得更为紧迫。中国行政法上的行政合法性原则，是中国社会主义法制原则的基本内容在行政法领域的转化和体现。因此，确立行政合法性原则也是健全和完善社会主义法制的直接要求。
依法治国是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是党和国家管理社会和国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。〔10〕依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。〔11〕可以说，行政合法性原则的确立，是我们党和国家依法治国方针的具体体现，是中国人民法治观念演化的必然结果。
二、行政合法性原则范围的界定
要正确界定行政合法性原则的适用范围，势必有赖于回答以下问题：行政合法性原则是个形式原则，还是实质原则？是个纯行政执法原则，还是同时适用于行政立法和行政司法的原则？是个实体性原则，还是程序性原则等等？
（一）形式与实质：依法行政与合法行政
国内不少学者把“依法行政”与“合法行政”看成是“一碗豆腐”与“豆腐一碗”之间的区别，但当我们从历史的角度考察行政与法的关系时，就会发现这是个“误会”。在自由资本主义时期，行政法刚兴起的时代，人们停留在从形式上认识行政与法的关系，认为“无法律便无行政”，“一切行政都必须有直接的法律依据。”在这一背景下所形成的“依法行政”的涵义也是相当明确的，即指“Everything must bedone according to law”。 〔12〕随着行政法的演化，这种形式上的“依法”受到了英国某些政治家、哲学家和法学家们的批评。〔13〕因为形式上的“依法行政”只关心政府的行为是否符合形式上的法律，至于法律的“正义性”则不属该“命题”所要解决的范围。二战以后，人们愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。从这种历史意义上说，由“依法行政”过渡到“合法行政”，乃是行政法治史上的一个飞跃，是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。此外从内容范围而言，行政合法性原则亦不能等同于依法行政原则，前者应该包括后者，其内容远远大于后者。〔14〕
（二）具体与抽象：仅适用具体行政行为的原则与同时适用抽象行政行为的原则
自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后，把政府的行政行为划分成具体部分与抽象部分，不仅是学者的理论观念，同时也成了我国法律的明确态度。〔15〕具体行政行为系指行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。〔16〕抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。〔17〕它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令。抽象行政行为与行政立法不是，也不应是同一个概念。抽象行政行为并非全属行政立法，如有关行政机关规定行政措施、作出决定和命令；行政立法也并非全是政府的抽象行政行为，如全国人民代表大会及其常务委员会制定行政性法律、部分地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规等就属于国家权力机关的立法行为。中国行政法上的合法性原则，对具体行政行为的约束是毫无疑问的，但是否约束抽象行政行为，似乎是个尚未定论的问题。笔者认为，我国的行政合法性原则，不仅适用具体行政行为领域（当然主要是该领域），而且同时适用抽象行政行为领域，否则是不全面的。
（三）行政与司法：纯行政领域原则与行政司法原则
这里显然是解决另一个问题：行政合法性原则只适用行政管理领域，还是同时适用行政司法领域。行政司法是相对于行政立法和行政执法而提的一个概念，它不仅指行政主体司法化的行政行为，同时也指司法机关对行政行为的监督活动（如行政诉讼中的行政审理行为）。现代政府管理的特点使得行政与司法日益靠近，行政司法成了现代行政法所应调整的一个庞大对象。就连生活在最典型的三权分立国家的美国行政法学者B.施瓦茨也承认：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”〔18〕我国不搞所谓“三权分立”原则，人民代表大会制度是我国的政治制度。我国行政机关与司法机关均由人大产生，对人大负责并报告工作。我国宪法确立了行政机关与司法机关之间的合作与监督关系，特别是行政诉讼法还赋予了司法机关对行政机关行政行为的司法审查权。在这种情况下，我国行政法上的合法性原则更不应拘泥于纯行政领域，理应统辖行政司法领域。我国行政诉讼法所确立的对具体行政行为的合法性审查原则〔19〕，也正好吻合这一精神。
（四）实体与程序：行政实体法原则与行政程序法原则
实体与程序是一对渊源于18世纪的法学范畴。〔20〕它乃是一个法律行为或一种法律制度的两个方面。因为严格地说，没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。我们既不能在长期以来“重实体、轻程序”习惯的影响下把行政合法性原则仅看成是行政实体法原则，也不能在“行政法就是行政程序法”〔21〕的观念下把该原则仅视作行政程序法原则。笔者以为，行政合法性原则既是一个行政实体法原则，也是或更是一个行政程序法原则。我国1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》、1990年制定的《行政复议条例》、1994年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》和1996年制定的《中华人民共和国行政处罚法》等，均越来越体现出行政合法性原则在程序上的作用。
（五）法律、法规与规章：行政合法性原则中“法”的范围
行政合法性原则中的“法”的范围有多大？就形式与实质而言，我们在前面已作了回答，即既要符合形式上的“法”，更要符合实质上的“法”。但仅就形式而言，行政合法性原则中的“法”，只限“法律、法规”，还是还包括“规章”，这是探讨中国行政法上合法性原则适用范围的又一关键问题。行政合法性原则要求国家管理行为符合法律、法规是毋庸置疑的，但是否同时要求符合规章，这是颇有争议的。其实这个问题渊源于另一个问题：规章是否“姓”“法”。根据我国行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议条例和行政处罚法所体现的法律、法规与规章的关系，笔者以为，行政合法性原则中的“法”的范围自然应包括“规章”，但前提是这种规章必须符合法律、法规。
三、行政合法性原则的基本内容
由于各国行政法的历史背景、理论基础，特别是行政法上合法性原则适用范围上的不同，使其行政合法性原则的基本内容亦有较大差异。
前面说过，英国行政法上与合法性原则靠近的原则有两项，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。该原则既约束行政实体行为，也约束行政程序行为。自然公正原则包含两项内容：1.听取对方的意见。行政机关和法院要做到这一点，必须保证相对人享受到下列三项权利：（1 ）相对人有在合理时间以前得到通知的权利；（2 ）相对人有了解行政机关和法院论点和根据的权利；（3）相对人有为自己辩护的权利。2.不能自己作自己的法官。这是一个避免偏私的必要程序规则。行政裁判回避制度和法官回避制度，是“不能自己作自己的法官”程序规则的反映和体现。〔22〕
行政法上的合法性原则在美国主要表现为基本权利原则和正当程序原则。二者对行政法的直接影响表现在：1.一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者不具有约束力；2.立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。〔23〕
在法国，由长期的行政判例所确立的行政法治原则包含了三项基本内容：1.行政行为必须有法律依据；2.行政行为必须符合法律；3.行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。〔24〕德国行政法的合法性原则包含两项基本内容：一是法律至上；二是法律要件。法律至上的中心思想是：一切行政行为都必须服从法律，否则无效。法律要件的中心涵义则是：一切行政权的实施都必须符合法律的授权，越权无效。这一内容的宪法依据是德国《基本法》第20条第3项的规定。 日本行政法的合法性原则，亦称行政法治原则，其基本内容有三项：1.法律保留原则。这一原则的基本要求是：政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。〔25〕2.法律优先原则。基本内容是：法律高于行政；一切行政活动都不得违反法律，行政机关制定的规范不得在事实上废止、变更法律。3.司法救济原则。一切司法权归属于法院〔26〕，法院具有行政纠纷的终裁权；公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法院救济的权利〔27〕。
中国台湾学者由于受德国和日本行政法学的影响，认为行政合法性原则的基本内容主要包括两项，即法律优越原则和法律保留原则。〔28〕。
中国大陆学者对行政合法性原则基本内容的探讨由来已久，但至今缺乏共识。有学者认为，中国行政法上合法性原则的基本内容有两项：1.行政活动必须根据法律；2.行政行为必须符合法律。〔29〕有的认为行政合法性原则的基本内容有三项：1.行政法律关系当事人应严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体不得具有行政法律规范规定以外的特权；3.一切行政违法主体都应承担相应的法律责任。〔30〕有的学者把中国行政法上合法性原则的基本内容归结为四项，即：1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；2.任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；3.任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；4.任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无管辖权”或“无效”。〔31〕但上述四项内容的归纳，没有包含“制裁”与“责任”的要素，于是又有学者提出了包含该要素的四项内容：1.所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体都不得享有行政法律规范以外的特权；3.一切违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为，自始无效；4.一切行政违法主体，都必须承担相应的法律责任。〔32〕还有的学者把行政合法性原则的基本内容归结为五项：1.一切国家行政主体必须严格执行行政法律规范，一切行政相对人必须严格遵守行政法律规范；2.任何行政法律主体不得享有不受行政法调整的特权，权利的享受和义务的免除都必须有明文的法律依据；3.国家行政主体必须做到处罚有据，任何处罚性和禁止性行为必须有明文的法律依据，“法无明文”不为罪；4.一切违反行政法律规范的行为都属行政违法行为，它自发生起就不具有法律效力；5.一切行政违法主体均应承担相应的法律责任〔33〕。
笔者以为，关于行政合法性原则的基本内容，问题不在于它有几项，而在于如何把握其核心内容。以上从“依法”、“守法”、“平等”、“责任”的角度揭示行政合法性原则的基本内容固然无可非议，但它是否是最好的“视角”依然可以讨论。既然行政法学的核心是解决行政职权的合法性问题，因此也许从行政职权的产生、运作和监督的顺序和角度来把握其基本内容更为合乎逻辑。我们尝试把行政合法性原则的基本内容归结为以下五项内容：
第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权便无行政。然而行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或由有关机关依法授予〔34〕。不合法产生的行政职权不能构成合法行政的基础。
第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。这里含有“依法行政”和“守法行政”两项内容。它要求每一个行政主体既要依法“管理”行政相对人，又应在其它行政主体的管理中遵守法律、法规和规章。行政主体既是实施法律的主体，又是遵守法律的主体。行政主体不得享有法律以外的特权。
第三，行政主体的行政行为违法无效。行政主体的行政行为必须合法，它既应符合行政法律条文，更应符合法的精神。违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，因而它不能约束行政相对人的行为。
第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。对于行政主体的行政违法行为，不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任者相应的法律责任，这是“违法必究”精神的体现。包括行政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。
第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督。这是说，任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都将成为空谈。“无救济便无权利”，无监督也就便无行政。各级人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府行使职权的监督以及有权撤销其不适当的决定和命令的制度、行政机关所实施的行政复议制度以及人民法院所实施的行政诉讼制度等，均是这一内容的体现。
中国行政合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政法律制度。与此同时，随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。
注释：
〔1〕 如英国、美国、德国、法国和日本等。
〔2〕应松年主编：《行政法学教程》， 中国政法大学出版社1988年8月第1版； 罗豪才主编：《行政法学》， 中国政法大学出版社1989年7月第1版；廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社1990年2月第1版； 张尚鷟主编：《行政法学》，1990年7月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版；张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年9月第1版；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社1991年9月第1 版；王重高：《行政法总论》，中国政法大学出版社1992年3月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1992年6月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社1992年7月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社1992年7月第1版；黄子毅、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月第1版；朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年7月第1 版，等。
〔3〕 李林：《行政合法的理念》，《宁夏社会科学》，1992 年第5期；周新铭、宋为民：《试论依法行政的概念及范围》， 《法学研究》1992年第1期；刘瀚：《论依法行政》，《法学研究》1992年第5期。
〔4〕 参见：Introduction to the Study of the Law of theConstitution by Albert VeNN Dicey； 室井力〔日〕主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第20页。
〔5〕 胡建淼：《十国行政法——比较研究》， 中国政法大学出版社1993年1月第1版，第3—9页。
〔6〕 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1 月第1版，第77—122页。
〔7〕 它渊源于德文“Prinzip der gesetzmaβigen Verwaltung”。
〔8〕 亦称“法治行政的原理”、 “依法行政的原理”或“行政的合法性原理”。
〔9〕 1946年11月3日公布，1947年5月3日施行。
〔10〕 王家福、李步云、刘海年、刘瀚、梁慧星、肖贤富：《论依法治国》，《光明日报》1996年9月28日。
〔11〕 姜明安：《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》，《法制日报》1997年1月4日。
〔12〕 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3 月第1版，第319—321页。
〔13〕 Harold J.Laski(1893—1950):The State in Theoryand Practice,1935; John Stuart MiLL( 1806—1873) :ESSay inGovernment;Considerations on Representative Government,1861。
〔14〕 当然，国内有些学者通过扩充“依法行政”的内涵来接近行政合法性原则也是一个可考虑的做法。但皮纯协在提交给中国法学会行政法学研究会1996年年会的一篇论文（《论扬弃“依法行政”口号的必要性与紧迫性》）中指出：依法行政的提法有许多消极作用；应以“法治行政”替代“依法行政”。
〔15〕 我国行政诉讼法首次在法律中使用“具体行政行为”这一概念，从而使“具体行政行为与抽象行政行为”的划分由理论标准同时成为法律标准。
〔16〕 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年5月29 日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第1条。
〔17〕 在中国，目前尚未真正解决具体行政行为与抽象行政行为之间的界线问题，因而这里对“抽象行政行为”的定义亦不敢有最终的把握。
〔18〕 伯纳德·施瓦茨〔美〕：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月第1版，第6页。
〔19〕 《中华人民共和国行政诉讼法》第5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”
〔20〕 英国哲学家、法学家边沁在《道德和立法原则概述》一书中把规定人们事实上的权利义务关系的法律称之为实体法，把用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它遭到侵害时能够得到补偿的法律和制度称之为程序法。
〔21〕
参见（美）Bernard Schwartz:ADMINISTRATIVE
LAW.Little,Brown and Company Boston Toronto 1976。
〔22〕 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987 年3月第1版，第151—177页；胡建淼：《十国行政法——比较研究》， 中国政法大学出版社1993年1月第1版，第3—9页；（英）D.C.M.Yardley:Principles of Administrative Law,1981。
〔23〕 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1 月版，第115—116 页； （美）Bernard Schwartz:ADMINISTRATIVE LAW,Little,Brown and Company,Boston Toronto 1976。
〔24〕 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989 年5月第1版，第196—198页；胡建淼：《十国行政法——比较研究》， 中国政法大学出版社1993年1月第1版， 第114—115 页；（法）G.Vedel:Droit administratif,1984。
〔25〕 但是，是否所有的行政活动都必须有国会制定的法律依据呢？对此，学术界有不同主张。一是“侵害保留论”。即主张法律保留原则只适用于侵害公民权益的行政活动；二是“重大事项论”。即主张关系到公民的自由、平等的重大事项必须有法律的依据；三是“权力行政保留论”。即主张无论是授益行为还是侵益行为，凡权力行政都需要有法律依据；四是“全部保留论”。即主张所有行政活动都必须有法律依据。
〔26〕 《日本国宪法》（1946）第76条第1款。
〔27〕 《日本国宪法》（1946年）第31条。
〔28〕 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年8月版，第225—229页。
〔29〕 张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年9 月第1版，第56—58页； 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月第1版，第48—51页。
〔30〕 1991年全国高等教育自学考试行政管理专业“行政法学”试卷的标准答案。
〔31〕 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年7月第1版，第39页；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1992年6月第1版，第30—33页。
〔32〕
应松年主编：《行政法学教程》， 中国政法大学出版社1988年8月第1版，第40—42页；王重高：《行政法总论》，中国政法大学出版社1992年3月第1版，第9—11页。
〔33〕 张焕光、 胡建淼：《行政法学原理》， 劳动人事出版社1989年7月第1版，第73页；胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第48页。
〔34〕 至于行政职权的设定与授予之间的区别，可见拙作《有关中国行政法理上的行政授权问题》，载《中国法学》1994年第2期。
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