复合罪过形式理论之合理性质疑，本文主要内容关键词为：合理性论文,罪过论文,形式论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、复合罪过形式的基本内涵解读（注：具体参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》，载《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。应当说明的是，由于该文对复合罪过形式的揭示可谓层层深入，复合罪过形式的内涵其实渗透在整个文中，难以全面引述，所以本文对复合罪过形式内涵的叙述是笔者的梳理，难免有误读之处。）
近来学界热议“复合罪过形式”，所谓复合罪过形式即指同一罪名的犯罪心态既有故意又有过失的罪过形式。（注：储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《刑法学精粹》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第328页。）以复合罪过形式为主观心态的犯罪则是“复合罪过犯罪”。根据设定的依据不同，复合罪过犯罪可分为“实含的复合罪过犯罪”与“明示的复合罪过犯罪”。“实含的复合罪过犯罪”是指基于司法实践经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，其罪过形式是间接故意与轻信过失合二为一的复合罪过形式。这种罪过形式具有复杂性、复合性、不确定性，行为人的主观心态兼有间接故意与轻信过失，不易泾渭界定。“明示的复合罪过犯罪”则指基于刑事政策的需要，立法机关将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪，其罪过形式是故意与过失构成的复合罪过形式。例如刑法第398条泄露国家秘密罪：“国家工作机关人员违反保守国家秘密法的规定，故意或过失泄露国家秘密，……。”该罪状表述中，故意犯罪与过失犯罪的共用了一个法律条文，意指犯罪人的主观心态无论是故意还是过失，征表的主观恶性差异不大，没必要区分具体罪过形式，是为“明示的复合罪过犯罪”。因此，复合罪过形式的构成因素即是：不能或不必清晰界分的两种不同罪过形式，即故意罪过形式与过失罪过形式。（注：具体参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》，载《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。应当说明的是，由于该文对复合罪过形式的揭示可谓层层深入，复合罪过形式的内涵其实渗透在整个文中，难以全面引述，所以本文对复合罪过形式内涵的叙述是笔者的梳理，难免有误读之处。）
复合罪过形式理论对于司法实践中难以准确界定行为人的犯罪心态是间接故意还是轻信过失的情况提出了解决的方案，对认为某些不必区分主观方面是故意还是过失的犯罪进行了阐述，也使我们得以深层次地认识到这些情况出现的合理性与必然性，为罪过理论领域注入了一股新鲜的血液，具有积极的意义。但是，我们认为：复合罪过形式理论尚有诸多不甚圆满之处，刑法规范应有的多重价值难以兼顾。
二、复合罪过形式理论建立的理论前提的充足性和合理性值得商榷
复合罪过形式是以模糊认识论（注：“模糊认识论”是美国控制论专家L·A·札德教授于1965年创立“模糊数学”后在人类认识论领域出现的新名词，《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》一文中对模糊认识论进行了详细的介绍。参见《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第432-439页。基于文章结构的考虑，本文对模糊认识论的叙述是在注释1的文中及其它相关资料的基础上针对本文的内容提炼而成，并非是对该文的原文引述。）为前提建立的概念。“20世纪中叶以来兴起的模糊认识论是复合罪过形式这一概念诞生的前提”。（注：具体参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》，载《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。应当说明的是，由于该文对复合罪过形式的揭示可谓层层深入，复合罪过形式的内涵其实渗透在整个文中，难以全面引述，所以本文对复合罪过形式内涵的叙述是笔者的梳理，难免有误读之处。）根据模糊认识论，普遍联系和相对离散、绝对运动和相对静止是宇宙运动的基本特征。客观事物（注：“事物”与“事实”在哲学上具有不同的内涵，但本文并未进行区分，而是在不同的语境中采用不同的表述指称同样的概念。）的普遍联系与绝对运动使得此物与彼物之间没有截然的分界线，而是存在着一系列连续的、无穷的、逐渐变化的中介过渡环节；人类由于认识能力的局限性，无法清晰地追踪到事物变化的每一个环节，于是为形成对事物相对明晰与确定的认识，只能从事物的连续运动中抽取表征着事物本质属性的相对离散、相对静止的因素作为事物质的规定性，而有意无意地忽略事物间的中介过渡环节，从而使事物在界限方面变得清晰分明。反过来，当人们已形成对某事物质的认识后，某事物与另一事物间的中介过渡环节出现在人们的生活实践中时，某事物的性质与类属边缘必然呈现出不清晰与亦此亦彼的状态，也即模糊性。换句话说，人类认识的精确性和确定性，实际上是省略了中介过渡环节的结果，是思维对事物运动相对离散、相对静止状态的反映；而模糊性、不确定性则是事物普遍联系和绝对运动造成的中介过渡环节在人类意识中的映射。因此，任何事物都会呈现给人类中心意义清晰，而类属边缘模糊的状态，这种模糊性是必然的、合理的。现实生活中，存在着大量主观上无法区分间接故意与轻信过失的犯罪事实正是事物性质与类属边界模糊性的正常反映，对于这些现象，我们根本无法准确判断行为人是故意犯罪还是过失犯罪，因此，建立复合罪过形式——将间接故意与轻信过失合二为一，回避判断的困难，将解决这一难题。另外，除了事物性质与类属边缘的模糊性，事物自身内部同样因绝对运动造成一系列的渐变状态。如果将故意与过失分别设为区间｛0,1｝，那么，故意与过失内部因素的隶属度即是在0到1之间逐渐递增的。因此，对于接近于1的过失与接近于0的故意而言，其征表的主观恶性事实上并无多大的差异。从而，对于某些犯罪的主观方面，过失接近于1、故意接近于0的，我们也就没有必要区分行为人的具体罪过形式。这是复合罪过形式的另一种情况。可见，复合罪过形式是以事物的模糊性为前提而推导出的规范意义上的概念，这一推理过程正是本文所要质疑的问题之一。我们认为，与事实的二元分立是规范应有的品格，事实本身无法直接导出规范的结论。事实的认知与规范的建构是属于两个层面的问题，对于前者可以采取多值逻辑（取无穷连续值）的描述系统，而对后者则只能使用简洁的二值逻辑（非此即彼）分类系统，对事实的认知不能当然地成为建构某一规范的理由。
的确，模糊认识论的兴起为我们真实地描述客观世界提供了科学的认识论方法。大千世界存在着纷繁的、千姿百态的危害行为，这些危害行为同样遵循着客观世界普遍联系、相对离散和绝对运动、相对静止的规律，此行为与彼行为之间同样存在着大量模糊的、亦此亦彼的中介过渡环节；每一行为之内也必然有着一系列渐变因素。因此要对这些危害行为进行明晰、精确的描述，难以通过建立简单的、确定的分类系统进行，而应当坚持流变的观点，还原事物的本来面目，把从属概念进一步量化，建立多值逻辑的描述方式“既考虑是否属于，也考虑属于的程度”；（注：常奇：《模糊学的哲学意义》，载《学术交流》1997年第3期。）通过语言变量的运用试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和不明确性的一种适应，“而放弃这样一种想法，即认为硬的数学对于人的判断和直觉起重要作用的那些复杂系统能提供合适的概念性结构”。（注：褚毅平、梁俐：《从模糊理论看科学主义与人本主义的认识观》，载《南京师范大学学报》（社科版）1998年第4期。）但是，刑法规范虽源于客观世界，却不是对客观世界的镜式反映。正如约翰·斯图亚太·米尔在批评孟德斯鸠对自然法（自然规律——笔者注）和人定法的混淆时说：“一种是表述自然过程或规则的法，另一种是要求人们按一定方式行为的法。前者能够通过观察和推理去发现，可以称作‘描述的’，它们由科学家去发现；后者却不能这样确立，因为它们不是关于事实的陈述或描述，而是人类应以一定方式行为的‘规定’或要求。”（注：［英］哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第183页。）当人类决定选择成文刑法规范现实生活的时候，就注定了刑法不可能是追踪客观事实每一变化环节的描述系统，而只能是一个与客观事实二元分立的简洁的二值逻辑分类系统。
刑法的明确性——罪刑法定主义的必然延伸，是现代刑法的应有价值，其两方面的内涵决定了刑法规范与客观事实的必然反差。首先，为保障公民的自由权利，使公民获得安全感，立法者必须事先明确规定犯罪与刑罚，使公民享有对自己行为性质和后果的可预测性。然而，人类认识能力的局限性决定了立法者不可能在立法时毫无困难地将每一种犯罪成立的各种要素毫无遗漏地预想到并予以规定，“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去处理每一件事情。形形色色的犯罪及其成立的细节要素不可能都在立法者认识能力之内，尽管他们在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难以穷尽千变万化的犯罪事实”。（注：笛卡儿语。转引自刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第298页。）创制一部绝对精确的、能完全囊括现实生活中所有犯罪事实的所有情况的刑法典不过是先哲们试图挣脱野蛮而扼杀人性的封建藩篱对理想的勾勒，这在现代看来已是一个“基本法律神话”。（注：弗兰克语。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第294页。）退一步说，即使立法者具有超凡的洞察能力，能将现实生活中每一种犯罪的每一种具体案情都一一列举，也只可能导致公民因刑法典的卷帙浩繁而对刑法典可望不可及，反而不利于刑法明确性的实现。因此，要使刑法具有明确性，我们只能放弃对客观事实作描述性规定、追求绝对明确性的幻想，而选择另一种方式——使用分类系统为公民提供一种观念上的指导模式，以达到相对的明确性。同时，“简则治，繁则乱”，（注：笛卡儿语。转引自刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第315页。）刑法还必须以简洁（注：所谓“简洁”，是指立法者对刑法条文的表述既不能因过分简单致刑法刚性不足柔性有余，也不能因过分繁琐致刑法失去弹性，而是在不损害意义表达的前提下，对刑法进行灵活、简捷、高效的表达。）的条文最大限度地抽象、概括和揭示多数情况下的个别的、具体的、变动不居的客观事实。所以，简洁的分类——“对复杂事物的同一性和联系性的把握，促使人们把直观的经验的对象观念化”（注：这是褚毅平、梁俐在《从模糊理论看科学主义与人本主义的认识观》中对精确认识论的定义，载《南京师范大学学报》（社科版）1998年第4期。）是立法的必然要求。立法者别无选择，只有通过简洁的分类系统将现实生活中的各种具体危害行为的共同特征、典型特征加以抽象、概括、类化，并用法律语言进行概括，而舍弃它们的具体形态，从而使刑法达到相对的明确性。“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为”（注：［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第50页。）；“法对于特殊性始终是漠不关心的”。（注：［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第58页。）其次，刑法的明确性还在于，明确的刑法规范为司法者预设了一个裁判模式，直接约束司法者的裁判行为，防止司法权的滥用，以进一步保障人权。其中，司法权的重要内容——对被告人做出判决，决定了刑法规范不仅是一个分类系统，还必须是一个二值逻辑“非此即彼”的分类系统，一个事物要么属于A，要么属于非A，不存在既是A又是非A的情况，不同于对客观事实本身的多值描述。对于某种行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，司法者必须运用刑法得出明确的、一元的判断，而不允许给出亦此亦彼的模糊回答。（注：笔者论述的二值逻辑分类系统与刑法条文中使用“情节严重”等模糊术语的意义是不一样的，前者要求立法对定性的相对明确，确立事物不同的质，使公民能在观念上建立一个相对清晰的指导模式；而后者是立法者在定性后对量的模糊表达。相对于质来说，量的表达更难以达到明确，立法者只能提供一种模糊的概念，以期为司法者指引一个裁量的限度。）尽管这样做，具有僵硬教条的缺陷，但与先前的罪刑擅断相比，在当今中国制度转型建构经济规则张扬法治的国情下，仍不失为一剂保障人权的良方。法治时代我们信仰规则胜于崇尚贤明……保障人权，就必须强调刑法作为裁判规范的机能。因此，即便司法实践经验一再表明，寥寥数百条的刑法典根本不可能与现实生活中所有的犯罪事实对号入座，甚至有时一个危害行为可以同时符合几个个罪，司法者往往想尽办法把这种危害行为硬塞进一个罪名之下；不过，在规范的意义上，这是当今中国张扬法治、保障人权、实现正义的必然要求。
至此，我们可以得出结论，与客观事实的二元分立是规范应有的品格，刑法规范是不同于认知客观事实的多值描述系统，而只能是一个简洁的二值逻辑分类系统。建立了这样的观念后，我们再回过头来将规范与事实相比对时，刑法的模糊性问题便显现出来了。首先，一旦要建立分类系统，立法者必然要舍弃事物普遍联系与绝对运动造成的中介过渡环节，仅仅抽取表征事物主要性质的因素勾勒事物的边界，使事物的性质因自身边界的模糊性被“裁剪”掉后得以相对明确地呈现出来。这是人类选择法律这一“使人类行为服从规则治理的事业”（注：富勒语。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第188页。）无可奈何的办法。当我们运用这种分类系统去识别复杂而多元的现实危害行为时，规范与事实的反差必然出现，危害行为的性质与类属边缘上的模糊性必然出现，也即哈特所说的“任何一个规则都有一个不确定的边缘”。（注：［英］哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。）其次，概括分类系统的法律语言本身还具有模糊性，“无法准确地将所要反映的事物——所指——再现出来，它所能表达出来的意义——能指——往往与‘所指’是不一致的，‘有时候达到二者几乎完全脱节的地步’”。（注：陈云良：《法之模糊性探悉》，载《法学评论》2001年第1期。）从这个意义上说，刑法的明确性是与模糊性相伴相生的，明确性的另一半必然是模糊性。然而，“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都必须付出的代价。”（注：［英］哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。）进一步说，对事物性质与类属边缘模糊性的忽略，使用法律术语导致的模糊性，是我们选择成文法律去规范现实生活所不得不付出的代价。我们应当正视这种使用规则的局限性。至于刑法规范在实际运用中如何处理模糊性的问题，已不属于立法者所要完成的任务（立法者也无法完成），而应留待司法者在法律的限度内予以自由裁量，由法官在进行个案判断时做出一定的价值补充。
所以，我们认为，正因为规范与事实分属不同层面，对规范的建构与对事实的认知无法采用相同的方式，因此，以模糊认识论为前提，从认知客观事物呈现的模糊性推导出作为规范意义的复合罪过形式概念，其逻辑前提的充足性和合理性值得商榷。
三、复合罪过形式混淆了故意与过失应有的区别，不利于发挥刑法的规范价值，也有违我国刑法对罪过形式的规定
我国刑法理论将罪过形式划分为故意与过失；直接故意与间接故意、轻信过失与疏忽过失分别是下属于故意与过失的子项。对故意与过失的区分，我国刑法采取学界的“容认说”。（注：张明楷：《刑法教科书》（上），法律出版社1997年版，第193页。）根据“容认说”，行为人具有实现构成要件的意志因素时，才成立故意，但这种意志并不以意欲、目的、希望为必要，只要消极容认、放任、同意危害结果发生就成立故意。该说将行为人对危害结果的意志因素——容认、放任、同意（注：笔者认为，对间接故意的意志因素——放任，应该理解为有意地放纵、容忍、同意危害结果发生。行为人在明知自己的行为会发生危害结果的情况下，为达到既定目的，仍然实施这种行为，这本身就意味着行为人对所放任的危害结果具有容忍、同意其发生的心理态度。这种罪过内容显然与轻信过失不同，危害结果的发生是违背后者意愿的。）的态度作为构成故意的最低限度，理由在于，在行为人认识到危害结果会发生时还放任其发生，就表明行为人不只是消极地不保护合法权益，而是积极地对合法权益持否定态度。因此，明知自己的行为会发生危害社会的结果，而放任这种结果发生的间接故意纳入了故意的范畴，而对自己的危害行为有认识，但对危害结果的发生持否定态度的轻信过失被排除在故意之外。意志因素的具体内容——对危害结果的发生是否同意，成为了故意与过失的分水岭，故意与过失因此具有了不同的性质，间接故意与轻信过失也由此拉开了距离。
这样区分的首要意义在于，故意与过失明确的含义，为人们树立法律形象提供了最大可能，为发挥法律的规范导引作用提供了良好的基础。一方面，故意与过失的不同性质符合了人们长久以来建立的对故意犯罪与过失犯罪的感性认识——敌意犯罪比过失犯罪严重得多。史料记载，从古至今，故意犯罪都是刑法严惩的对象。我国最早的一部史书一口《尚书》曾语：“宥过无大，刑故无小。”（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第191页。）当时的人们已认识到故意犯罪要比过失犯罪更为严重，因而重点予以惩罚。在近代西方刑法中，随着启蒙运动的兴起，启蒙学家在抨击封建社会客观归罪的同时，也将犯罪的故意作为典型的罪过形式。（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第219页。）而过失犯罪历来都在刑法中处于“例外”的位置。故意与过失的观念经过漫漫历史的千锤百炼已在普通百姓的心中根深蒂固。刑法将直接征表主观恶性的意志因素——同意或不同意危害结果的发生——作为区分故意与过失的标准，使以道德为基础的法律与社会主流价值观念保持了高度的一致性。“民俗就是评判行为方式正当与否的标准”；（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。）“保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的‘异物’，这在目前是一个十分重要的问题。”（注：周光权：《刑法的公众认同》，载北大法律信息网。）另一方面，这种符合社会主流价值观念的规范建构反过来为人们树立法律形象提供了最大可能，普通百姓至少不会对刑法产生困惑、难以理解。“刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范，后者是前两者得到民众的普遍认同即法律具有普适性的内在根据。”（注：刘凤科、王斌：《法律规范性与犯罪构成》，载《刑事法学》2001年第2期。）刑法毫不含糊地区分故意与过失，将最大限度地保持对全体公民规范意识的明确导向。
区分故意与过失的第二位意义在于保证刑罚的威慑力与有效性。故意与过失的主观恶性因行为人对社会合法权益采取的截然相反的意志因素昭然若揭。“犯罪故意中的意志因素之所以是犯罪人的主观恶性的决定性因素，就在于意志是将犯罪行为付诸实施的一种主观意图，在这种主观意图中包含着危害社会的主体倾向。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第202页。）过失犯罪的主体则明显不具备这种反社会性。刑罚的运用当针对不同的犯罪采取不同的制裁强度，以使刑罚的运作取得良好的威慑力与有效性。故意犯罪是明知而决意为之，其主观恶性体现在行为人对犯罪后果的追求或认可。国家刑罚权的启动就是要遏制、消灭行为人的这种主观恶性，通过对罪犯自由甚至生命的剥夺消磨掉存在于其意志中的恶；而过失犯罪中，危害结果的发生根本违反行为人自身的意愿，甚至行为人由于疏忽还未意识到自己行为的性质。严格说来，过失犯罪并不具备刑法意义上的“恶”，规定过失犯罪更多考虑的是社会防卫，一般预防，以刑罚的威慑力警告人们做任何事都应三思而后行，牢记法律规范。“故意和过失的不同意向对我们的感情伤害存在巨大的差别，故过失行为尽管往往造成比故意行为更大的伤害，但我们却能够加以原谅——仅仅给予大大轻于故意行为的处罚。”（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第97页。）刑法的切中点在于人的意志，在于对罪犯主观恶性的消灭。刑法在规范建构上为刑罚的适用指示着制裁的方向和力度，反过来，刑罚取得的威慑力与有效性又能促成规范的第一位意义——导引作用的更好发挥。
故意与过失的分类使罪过类型具有了明晰的轮廓，刑法的规范导向也因此能在一条良好的轨道上运作，但作为分类的“副产品”，罪过性质与类属边缘上的模糊性难以避免。如果将罪过形式——疏忽过失、轻信过失、间接故意、直接故意——置于一条标示着主观恶性递增的渐进斜线上，故意与过失之间必然存在着间接故意与轻信过失无法区分的模糊区间。复合罪过形式的努力就是在划分罪过形式时多走了一步，将间接故意与轻信过失之间不清晰的、亦此亦彼的模糊性也建立为一个独立的罪过形式，以期更好地实现刑法的明确性。这样做，对于刑法控制主观罪过中间接故意与轻信过失无法区分的犯罪也许是有利的。但是，相对于所有的犯罪来说，这类犯罪毕竟是少量的，这一罪过类型在明晰度上显然低于故意与过失；不仅如此，将间接故意与轻信过失复合一体还会降低故意与过失的明晰度——犯罪没有了故意和过失的区别，刑法理论将变得含混，司法者及公众的观念也可能受到误导，这在长远上带来的负面影响将远远超过复合罪过形式可能具有的优点。为这少量的犯罪现象建立一个既有故意又有过失的罪过形式概念，而冒动摇传统罪过形式相对稳固的理论根基与民众基础的风险，似乎没有太大的必要。再往远处说，如果按照复合罪过形式理论的思路发展下去，对于介于犯罪行为与一般危害行为之间难以确证的两可行为（这类情况更不鲜见，司法者常常因之捉襟见肘），我们是不是也要创造一个“复合危害行为”概念呢？而且根据模糊理论，无论我们怎样进行划分，每一类属之间仍然存在着无法避免的模糊性啊！这样下去，刑法理论将会变得含混而奇怪。因此，要建立一个相对明确的规范系统，要使该系统在现实生活中发挥良好的作用，我们只能顾全大局，忽略相对来说更为次要的因素。在这种意义上，间接故意与轻信过失不能合二为一。
至于刑法对第398条泄露国家秘密罪、第219条第2款侵犯商业秘密罪等的罪状表述中，将“故意或过失”、“明知或应知”放在一起作为某个罪的主观要件，使故意犯某罪与过失犯某罪共用了一个法律条文、共用了一个法定量刑幅度的情况，我们大可从立法的技术特点出发，将之理解为是立法语言简洁性的表现。虽然故意犯罪与过失犯罪共用了一个条文、一个量刑幅度；虽然在现实生活中，某些故意犯罪与过失犯罪的主观恶性的确差异不大，但在刑法规范的建构上，故意与过失之间具有明晰的分界线，性质不同的两种罪过不可混同，司法者仍必须判断行为人的主观心态是故意还是过失，仍应自觉地在法定量刑幅度内寻找故意犯罪与过失犯罪的法定刑，给公民一个有理有据的明确回答。这是发挥刑法规范作用的必然选择，也是我们必须面对的使用规则的局限性。如果我们在个案操作中无视这种差别的存在，认为故意和过失不必区分，将不利于刑法的价值实现。而且，对于泄露国家秘密罪，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，已将之分解为两个罪名：“故意泄露国家秘密罪”与“过失泄露国家秘密罪”。这并非所谓解释者坚持“一个罪名只能有一种罪过形式”的思维定式使然，而是解释者显然意识到了对该条文的误解可能带来的不良后果而做出的澄清。
另外，我国刑法条文对故意与过失的区分相当明确，复合罪过形式还难以纳入刑法之内。综观我国现行刑法，对于故意犯罪与过失犯罪的规定可谓分庭抗礼。首先，刑法第14条第1款、第15条第1款分别明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”刑法典在总则部分鲜明地区分了故意犯罪与过失犯罪，也仅仅规定了这两种罪过形式。根据刑法的体系理论：“总则是关于刑法的任务、基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑所必须共同遵守的规则。……总则指导分则……。”（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。）既然总则没有关于复合罪过形式的立法，那么分则中的具体个罪也不应当出现复合罪过形式的犯罪主观方面构成要件。其次，刑法典对故意犯罪和过失犯罪的法定刑配置也有较大悬殊。故意犯罪的法定刑最高可达无期徒刑、死刑；而过失犯罪的法定刑配置，据有学者统计，共分六个档次。（注：参见周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社，第230页。）其中，最高档法定刑仅为15年有期徒刑，如第113条交通肇事罪、第189条非法出具金融票证罪；其它便是5年以上10年以下、3年以上10年以下、7年以下、5年以下、3年以下有期徒刑的法定刑配置了。因此，如果引入复合罪过形式，使故意犯罪与过失犯罪采用相同的法定刑，明显有悖罪刑相适应原则。从总则对罪过形式的原则性规定以及分则对故意犯罪与过失犯罪的法定刑配置可以探见，复合罪过形式概念的建立有违我国刑法的规定。
四、复合罪过形式与刑法的谦抑性相冲突
谦抑，是指缩减或压缩；刑法的谦抑性就是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。）在现代社会，公民个人的权利与利益得以重视与强调，刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，成为保护社会的最后手段。“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（注：耶林语。陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第352页。）刑法的谦抑性当是现代刑法应有的价值意蕴。这一原则同样适用于司法实践，要求司法者对于无法确证的两可情况应当“就低不就高”做出有利于被告人的处断。但是，如果将复合罪过形式理论运用到司法实践中，其结果将不是“就低不就高”，而是“在高低之间求取中间结论”。
以现实生活中比较典型地出现主观上间接故意与轻信过失无法区分的犯罪——“玩忽职守罪”为例，从意识因素上说，行为人对于自己实施的危害行为本身的性质一般都有认识，某甲负有值班的职责却擅离岗位，对于自己擅离岗位违反职责的行为性质一般都能意识到；但对于该危害行为可能造成的结果的意志因素却难以界定。根据司法实践经验，有相当多数的行为人在实施玩忽职守行为时，其主观方面在间接故意与轻信过失之间呈现模糊状态。行为人既有“应该没什么问题的”这种轻信能够避免危害后果发生的心态；也有放任危害后果的发生—“管它的！”的间接故意心态；行为人对危害结果的态度在同意与不同意之间不知不觉地动摇着，他自己可能都说不清楚其心态到底是故意还是过失。而在事后的证明手段上，司法者能掌握的线索仅仅是：行为人不希望或追求已预见到的危害结果的发生，又没有为预防结果的发生采取积极有效的防范措施，而这仅有的线索所能提供的信息恰好是间接故意与轻信过失的共同点。因此，判断行为人的罪过形式到底是故意还是过失对于依赖于事后取证判明案件事实的司法者来说可谓难上加难。其实，在此类情况中，行为人主观上至少有过失，而司法者要证明行为人有过失的心态显然能够掌握充分的证据。处在这种临界点上，我们退一步作过失犯罪处理，做出有利于犯罪人的处断，则完全符合刑法谦抑性的要求。
然而复合罪过形式理论认为，“只要有确凿充分的证据证明行为人实施危害行为时，主观方面并非出于直接故意，即可适用‘复合罪过犯罪’予以论处。……减轻了司法机关的证明责任……。”否则，“司法实践中对于那些主观方面是间接故意的玩忽职守行为便很难定罪……。”（注：储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《刑法学精粹》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第328页。）可见，复合罪过形式面对这种两可情况时，是通过司法推定的适用，回避了司法机关证明故意与过失的困难，采取在故意与过失之间求取中间结论的方式对犯罪人做出处断。这种处断方式对于事实上确有故意或故意与过失兼有的被告人并不为过；但以包含故意的复合罪过形式对仅仅出于过失犯罪的被告人做出宣告，不是在没有证据的情况下加大了处罚吗？复合罪过形式理论提供的解决两可情况的方案明显有悖刑法谦抑性的要求。另外应当说明的是，“司法实践中对于那些主观方面是间接故意的玩忽职守行为便很难定罪……”的表述存在逻辑上的问题，一旦司法机关真的掌握了确实、充分的证据证明行为人主观上确有间接故意的心态，行为人的行为已跨入故意犯罪的行列，不再符合“玩忽职守罪”的犯罪构成，而应考虑以“滥用职权罪”定罪处罚了。在这里也不存在无法定罪的情况，因为每一种过失犯罪总能找到相应的故意犯罪。道理很简单，既然过失实施某种行为都可构成犯罪，故意更不必说。
刑法永远都是最后的，既然我们证明不了行为人的故意心态，又何不退一步作过失犯罪处理？说到底，刑法的谦抑性“在较为健全的、理智的民主制度下只能归属于人类所应当具有的一种宽容精神”，（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。）这种宽容的精神给人类带来的是仁慈与进步。
标签：故意犯罪论文; 间接故意论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 刑法基本原则论文; 过失犯罪论文; 中国政法大学出版社论文; 法律论文; 娱乐八卦论文;