浅析法治讨论中的三个理论误区，本文主要内容关键词为：法治论文,误区论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年，法学界各门各派达到空前团结，共同掀起一股波澜壮阔的法治讨论热潮，在这场讨论中，我们获得无数真知灼见，但也存在不少误区，本文笔者试择其最突出的三个进行分析，发表管见，以就教于各位专家学者。
理论误区一：法治，有“法”就能“治”
自党的十五大提出“依法治国，建立社会主义法制国家”，并在多个重要文件中提出加强社会主义法制建设以来，法学界就此展开集中、深入的讨论，不少人对法情有独钟，认为要实现法治就要无限崇尚法的权威，建立一套完备的法律体系，使一切有法可依，这样就能实现有效“治理”。
诚然，法治离不开法，因为法治本身意味着依法而治，即以法律保障公民权利，规范权力者行使、创造安定的社会环境，而不是依个人意志而治。然而，即使我们承认，法治与法紧密相连，法制建设是现代社会之必要，也不能因此而过分地夸大法的作用。其原因有二：
其一，法是实现法治的基本或主要手段而非唯一手段。我们认为，“法治”二字中“法”是手段，“治”是目的。法治之“治”有广泛含义，但主要是指主体以某种手段进行的社会管理活动，其目的是实现社会的秩序化，而秩序化既关系的稳定性、模式的一致性、分配的平等性、行为的规律性及其后果的可预测性。法，作为社会关系的调节器和利益分配工具，对社会生活的秩序化固然有重要作用，但是就“秩序”而言，其本身包含着事物或现象之间的某种规律性，这种规律性在人类最初，与其说是人造的，不如说是自发形成的。恩格斯在《论住宅问题》一书中指出：社会发展的某个阶段产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产分配和产品交换的行为用一个共同的规则概括起来，并设法使每个人服从生产分配的一般性规则，这一规则总是先表现为习惯，后便成了法律。尽管国家的出现，使法能够更积极主动地使绝大多数社会关系“人工秩序化”，并以国家强制力作后盾，它却不能彻底的废除任何一种流行如社会中的习惯秩序。学者苏力指出，只要社会还需要，只要没有其他制度替代，即使为法律所禁止或宣布无效的规则仍然会发生作用。（注：见《二十一世纪中国的现代化和法制》苏力载《法学研究》1998年第一期，第5页）。只不过它们不含“人造色素”，以非正式制度的形式存在而已。我国宣扬法在法治中的无尚权威，也仅是针对人治而言，是防止人治复辟，而非推崇法律万能说，不应排除法以外的其他社会调整方式的存在。美国法学家罗伯特—依利克逊认为，法律制造者如果对那些促进非正式合作的社会关系缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多，但秩序更少的世界（注：Robert c Euichson,order without law,How Heoghbois setle Dispute.Harvard university press 1991P286转载苏力上文，《法学研究》1998年第1期第3页）。在法律的多寡与社会秩序化程度不必然呈正比例关系的情况下，我们认为，在我国实行法制，必然是以法为主，发挥其他社会调整方式的功能，秩序化是各种方式共同发挥作用的综合效果。
其二，法的单独存在，有其局限性。古罗马法学家们无一例外的视法为最高权威，如西塞罗认为，“长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官”，“我们要做法律的仆人，以便我们可以获得自由”（注：见《二十世纪西方法哲学思潮》张文显法律出版社1991年版第608页）。孟德斯鸠主张应该将法律看做为事物本质产生出来的必然关系。我国法学者在开展法制讨论中更处处歌颂法的英明、威武。不可否认，法在规范行为、保障权利中的作用是巨大的，但另一方面，我们认为，法又不是完美无缺的。概其原因，不是法不为，而是实在不能为也。它不可能就社会生活中的一切关系、一切场合都作出规定；即使已作出规定，也不见得对每人都真正有利。此外，社会生活瞬息万变，法总带有某种滞后性，试图以一套完备的法律体系一劳永逸的规范社会生活的方方面面，在人类任何历史时期都未曾出现，也不可能出现。因此，提倡法治，更应正视法的局限性。同时，更应看到“徒法不足以自行”，单独的法律条文，除了有单面性外，还有静态性、机械性和独在性，它的运行以及效力的发生有赖于各种制度的设立和配合。所以，单强调法，而不注重立法体制的建立是不科学的。
理论误区二：法治就是“以法治官”
现在中国社会，认为法治是依法治民，恐怕非遭千夫所指，则会被贻笑大方。在法治讨论中，至今仍未见一人斗胆提出“治民”说。但认为法治是依法治官的则大有人在。固然，学者提出这个口号是基于对中国历史的深刻认识。众所周知，中国人民分别在君主专制的封建社会受到禁制两千多年；在国破家亡的半殖民地半封建社会颠沛流离一百多年；即使是在建国后，很大程度上，人们又在右倾与左倾的批斗中，在对领袖的个人崇拜中失去了自我。因此，我们可以断言，历史上绝大多数人是沉默的被统治者，只有官吏的无限权力，个人根本无权可言，也未曾存在过真正的法治社会。新时代要实行法治，要彻底抛弃权力专横，故此，不少人认为必须使法治变成“依法治官”。
中国学者为人民权利呼唤呐喊，不只需要觉悟，还更需要勇气，是感动人心的。要以民为本，权力之运行故然应受约束，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，都容易把权力运用到极限，一直到遇有界线的地方为止，无限制的权力必然使政府腐败，必然摧毁人民的自由和权利”（注：见《二十世纪西方法哲学思潮》张文显法律出版社1991年版第40页）。但是，我们认为，以法控权其本身不必然等同于依法治官。“官”既体现一定的权力即国家意志，也体现领导者作为普通人应具有的个体身份。作为普通个体而言，“官”与“民”一致，都是人，都是社会主义法治中的主体，无所谓“治”与“被治”的区别。即使作为国家权力象征而言，“官”与法治的关系不是对立的，这可以从法治之目的理解。法制目的是实现社会秩序化，其相对于动乱而言，假如我们相信，造成社会动乱，即破坏社会正常秩序的源泉不唯一是“权”或“官”，那么，我们完全可以推导出，秩序化也不仅仅是为了寻求“权”或“官”的秩序化，还必须规范其他社会行为，杜绝其他动乱来源。可见，法治不能片面的理解为“以法治官”。
同时，我们以动态的目光观察古今中外，单纯的以法治官几乎在人类历史上没有出现过。正如马克思指出，法是统治阶级意志的表现，法具有阶级性，它总是属于一定的阶级范畴，服务于一定的阶级尤其是统治阶级的利益，而统治阶级掌握国家政权。可见，在阶级社会中，为维护国家政府的法，几乎不可能同时又实现真实意义上的“治权”、“治官”之法，因为这两种功能是相互矛盾的。相反，历史上，法作为一种统治之术，它与别的国家机器有着密切联系。也正是从这个角度出发，韩非提出“法”、“术”、“势”相结合的治国方略。在社会主义国家，消灭了阶级剥削和阶级差别，人民是国家的主人，法是人民意志的体现。理论上，干部是人民的公仆，其行使权力是保障公民权利、实现社会职能。在这种氛围中，将法治理解为纯粹的“治官”和将它理解为“治民”一样，都是无本之源。
此外，法的经济职能是在于它是利益分配工具，这是由社会及人的本质决定的，美国现代哲学家罗斯尔指出，社会是一个或多或少自给自足的团体，这里存在利益一致，也存在利益冲突。之所以存在利益一致，是因为社会合作可能使所有人过上比他们孤立生活要好得多的生活；之所以存在利益冲突，是因为人们对他们合作产生的更大利益如何分配不是漠不关心的……，因此每个社会都需要一系列原则指导社会公正的分配权利、义务，分配社会机会、经济机遇、自由、有利条件、财富、技能和一切可以视为社会合作成果之物（注：见《二十世纪西方法哲学思潮》张文显法律出版社1991年版第66页）。法的目的在于平衡个人利益和社会利益，实现利己主义与利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系（注：见《二十世纪西方法哲学思潮》张文显法律出版社1991年版第129页）。作为平衡社会利益工具的法，正试图以最小的阻力和最小的浪费最大限度的满足社会中人类的利益（注：见《二十世纪西方法哲学思潮》张文显法律出版社1991年版第123页）。法治，从这个程度上讲，就是利益分配的法制化，而不是依靠领导的个人意志分配权利、义务。故此，法治不是治官，也不是治民，而是在政府有权分配社会利益的情况下，人们可以由法律对之实行监督，同时人们也享有依法取得或放弃权利的自由及依法保障自己利益的自由。由此构成的政府依法办事、公民依法监督、依法自卫和依法自律，这就构成了依法治国的全国内容。
当然，我们从不同的角度否认法治是“以法治官”，但从不否认“权力本位”。正因为是“权力本位”，所以我们要尊重一切形式的权利，如权力应该依法得以保障行使，也是一种权利，其权利主体是国家，其行使的目的是实现国家职能。但国家职能的实现并不以牺牲个人利益为代价，相反，两者在大多数情况下是互相呼应的，因此“权力本位”不唯独指公民权。
理论误区三：中国的法治应该是自上而下的、政府推导型的变法运动。
持这种观点的人认为，当今中国社会，在缺少时间的情况下，为了避免巨大的社会动荡，缩短现代化进程，降低社会变迁的成本，只有国家才有能力在较短时间内建立起比较完善的法律制度，并以国家掌握的组织资源推动法治的实现，所以，中国实行法治必须自上而下，由政府推导（注：张骐：《法治的理想与现实——依法治国理论与实践暨中国法学会法理学研究会年会综述》，载《中外法学》1998年第2期，第129页）。我们认为，政府作为一国最巨型的管理阶层，在人、财、物上的优势是任何个人和团体不可比拟的。因此，政府在法制中的地位举足轻重，但不能片面强调政府的作用，忽略群众的参与，否则将导致以下不良后果：
首先，有损于人民大众的主体形象。人民是法治运动的主体，所谓主体者，行为之作出者，后果的承担者也。既然法治是以民为主，就理所当然的突出强调人民群众的参与权，包括知悉权、决定权。目前，我国国民法制意识淡薄，一方面是普法活动未能众望所归地发挥理想效果，另一方面是因为历史遗留下来的“畏法”心理。两者皆使人民在法制运动中处于被动地位，无法担当“主体”角色，故此，进行法治讨论，法制宣传，往往是曲高和寡。假如，我们仍然强调自上而下或单靠政府推导，那么，可以断言，理论与现实的错位将越来越大，法治在我国也无从实现。
其次，强调政府推导型，违背经典理论和中国历史教训。马克思认为，人民群众是历史的创造者，是社会发展的原动力。我党的工作方针是：一切依靠群众，从群众中来，到群众中去，替群众着想，为群众服务。另一位西方学者马克斯·韦伯指出，任何形式的统治系统，都是由自愿服从和信仰体系构成，后者有更关键的作用，只有确立对统治的合法性的信仰，才能使社会成员对现存制度予以认可，从而得以维系。中国拥有几千年历史，任何一次运动，即使其目的是正义的，但如果缺少群众的参与，最终必然失败，如维新变法、辛亥革命等。结合我国国情，在很大意义上，我们之所以提出法治，“不是回应国家的需求，而是回应社会的需求”，所以不应由政府单挑独干，应该号召全民齐参与、共努力。
最后，这一观点还将引出“依法治国的核心是全面落实党的方针、政策”这一错误观点（注：郭宇昭：《正确认识“依法治国”的内涵》，载《法学杂志》1998年第1期，第2页）。政策，是政党为了贯彻其某种指示、精神、决定所作出的主要在党内有效的文件，在我国法学界，法与政策的关系早已被阐清，各方最终的共识是“政策不能代替法”。但片面强调政府推导则可能会出现以政策代替法律的情形，因为在这种模式下，党必然会更频繁的向政府下政策，政府为了贯彻党的政策又给地方下政策，地方政府再演绎出适用于人民大众的政策。层层落实，最终依法治国，变成依政策治国，无异于革命时期或者建国初期的治国方式，这和现代法治要求背道而驰，是极不可取的。
中国法治之提出，是近若干年的事情，而且是国外、国内压力所致，非我国社会自发之产物，在历史不长、经验不足、心情迫切的情况下，交织着情感与理智、理想与现实的冲突及存在理论上的过失，是料想中的事情。中国法治之道“漫漫而修远”，“上下而求索”的中国人应在困难面前相互勉励，官民一心，上下团结，在荆棘中前进。