代议机关至上，还是司法化？，本文主要内容关键词为：司法论文,机关论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、法释〔2001〕25号和宪法司法化
2001年8月13日，是让中国宪法学界万分激动的日子。 最高人民法院在这天公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）。就在当天，最高人民法院机关报《人民法院报》发表最高法院民一庭庭长黄松有的文章：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起”。若严格推就，齐玉苓案根本与宪法无关。② 在此，齐玉苓的受教育权也是次要的，真正重要的问题是宪法实施模式的选择。最高法院强调：“解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。”黄法官如此界定宪法司法化：
1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河。所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。……我认为，我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。③
黄法官进一步强调：“宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。”宪法进入司法程序，法院就可以解决“在这些对国家至关重大的问题上产生的争议。”
在此，黄法官不仅表明了他个人的观点，他还表明了最高法院及很多学者的观点。法释〔2001〕25号及黄法官的文章，把知识界的宪法司法化论争，推向新高潮。黄法官明确主张，我国应确立美国模式的宪法实施制度。为避免直接的政治冲突，黄法官及很多学者巧妙改变修辞策略，在认定马伯里案开创宪法司法化后，说宪法司法化“是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”其实，这只是美国模式之硬币的另一面，因为宪法一旦直接进入司法程序，法院就必然会以宪法为据判定法律或法规无效，或事实上不适用之：对立的当事人若分别诉诸宪法或法律或法规来捍卫其诉求，法院就不得不依照其主观理解，选择高阶位的规范，搁置低阶位的规范。
与西方保持一致，只是出于可能与必要，而不是义务。制度的确立不能纯粹出于盲目的模仿。我的问题是：如何评判宪法司法化？其论证能否成立？其制度是否可取？关于政治的思考，应当以思考主体所在时空的观念和制度结构为前提。要公正评判宪法司法化，就应当明白该论调所在的相关语境，明白该论调所针对的相关制度模式及其理由。因此，首要问题就是，我国现行的宪法实施制度是什么？
二、代议机关至上的人民宪政④
一种历史上形成的政治力量宰制了我国政治生活，阻滞和扭曲了形式政体的运作，使后者瘫痪。关于此格局是否正当的问题，政法界在认识上并无原则分歧，也就无须再作学理的考察。此格局之改变，只能诉诸事实力量的改变。我研究的对象是以特定宪法文本为据的形式政体结构，而非事实政治力量格局及其博弈前景。
依照宪法和相关法的规定，我国宪法实施制度⑤ 的总体轮廓，可以如此归纳：其一，以代议机关为主的直接适用制度。宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用；在个别场合，国务院、较大市级以上的地方人大及其常委会、自治地方的人大及其常委会，可以通过直接适用宪法来制定行政法规、⑥ 地方性法规、⑦ 自治及单行条例⑧ （我把上述三类法源统称为“法规”）。在其他场合，一切国家机关通过适用（直接适用宪法而制定的）法律和法规来间接适用宪法。其二，代议机关至上的法规违宪违法审查制度。在我国，法规的违宪和违法审查及宪法解释的主体是全国人大及其常委会，可以提请违宪审查的规范只限于法规（行政法规、地方性法规、自治及单行条例）。法律的合宪性，由代议机关在依照宪法立法的过程中自觉保障，不受任何机关的审查；从严格法秩序的逻辑来说，法律不可能违宪，因为宪法低于全国人大，事实上也低于全国人大常委会。就宪法秩序而言，全国人大及其常委会不可能做错事，正如在英国，国王及议会不可能为非。⑨ 规章以下的公权行为，因为皆非直接依照宪法来制定，从法秩序的逻辑来说，其不存在合宪与否的问题；其实质的合宪性，可以逐级转化为其是否符合上级规范、其上级规范是否符合宪法的问题。总体上，我国宪法实施制度的核心特征是代议机关至上。⑩
代议机关至上的宪法实施制度，植根于我国的宪政模式。我国宪法规定：国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、监察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。(11) 就共同体而言，宪法是人民（在代议机关内）制定的、把主权赋予人民的、体现人民意志的，实施宪法(12) 和确定宪法含义的最终权力是属于人民的；诚如彭真所说：“在我国，人民，只有人民，才是国家和社会的主人。……中华人民共和国一切权力属于人民，这是我国国家制度的核心内容和根本准则。”(13) 就常规法制系统而言，人民通过其代表机关并依照宪法，实现人民自治；一旦代议系统窒碍不通，或僭越侵权，以至无法容忍，人民就有权亲自出场。这种宪政，可称之为人民宪政。与人民宪政相对立的是寡头宪政，它把宪法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者。
以此为前提和参照，接下来，我将从逻辑和道德（过程和结果）三个层面，来分析和比较代议机关至上和司法化的宪法实施模式的正当性。我的分析沿着两条主线展开：一是从中国政法背景出发的分析，二是超越此背景的普遍分析。我将证明，在这两条主线上，宪法司法化的正当性都逊于代议机关至上。
三、宪法司法化的逻辑不成立
马歇尔（Marshall）最清晰地阐明了宪法司法化的基础，其推理的逻辑结构如下：A.人民依其原初权力，为自身幸福，创设宪法，它是根本且最高的法律，奠定立国之基，确定政府各部门之权。B.成文宪法规定代议机关之权，并限制之。C.与宪法抵触的立法是无效的，不是法律，无约束力。D.法院的根本职责是适用法律，在本应予适用的法律相互冲突时，选择应予适用之法律。E.当某案件之审判，需要适用宪法和法律，而该法律违背宪法时，该法律对法院便自然无效，(14) 无约束力，法院应无视和不适用该法律，应适用宪法。
我国的司法化论者把马歇尔的论述看成普遍的必然逻辑，径行搬到中国，以论证宪法司法化是规范秩序内在的天然要求，而没有意识到：中国是和美国有着完全不同的历史、司法文化和代议制经历的国家。我国宪法学的不言而喻的事实是：学术的发展主要不再是回应自我现实政治困境的努力，而是追踪和转述美国宪法学，然后把它与中国政治的对应点比较互勘后，提出移植建议。诚如美国学者所说，这主要是因为其他国家被美国的自由、公正和富强所打动，从而认为其公法制度也是最优良的。(15) 爱屋及乌的现象，固然是很可理解的，但并不因此就是正确的。在理解美国学者为司法化辩护的理论时，应当铭记在心的是：美国理论是从美国司法的历史和现实出发的，是以从最高法院的漫长实践传统里获得的关于其能力和资格的假定为基础的，而在中国，这些假定则可能是完全不存在的。如果不考察这些隐含前提及其与美国司法化理论的相关性，直接用美国理论来演绎中国制度的因应变革之道，很可能会导出荒谬的结论。
即便是在美国，马歇尔的逻辑也非自明之理。但美国学者也很少去质疑它，而把大量精力用于对该制度作道德证成。其实，如果马歇尔真的充分表明了宪法司法化是逻辑的必然，那么各种道德证成就是浪费时间了，因为，逻辑必然是不需要道德证成的，正如，三角形内角之和等于180度，该命题之成立是逻辑必然； 它等于180度，并不是因为，它等于180度很美观很有用、不等于180度就不美观没有用。只有无法从逻辑上必然成立的命题，才需要从道德上来证成它。
首先，宪法未必是法律。即便是在美国，在历史上的大多时期，宪法并不被看成法律，而是被看成记载社会契约和自然法规诫的根本政治宪章，宪法实施是政治行动之一。(16) 哈特之前的分析法学家如奥斯丁和戴西（Dicey）及历史法学家梅特兰（Maitland），也不认为宪法是法律，而是认为宪法包括诸多不同类型的规则，如政治道德和惯例，法律只是一类规则。(17) 宪法是不是法律， 取决于特定国家之特定历史阶段的宪法观。我国82宪法主要是政治改革纲领，除去极少量针对最高级公权机关之职权的规则外，其他条文或是旨在提炼未来行动原则的历史叙述，或是确立重大的制度原则，或是路线、方针和政策（包括关于经社文基本权的规定），或是设定最高级公权机关的组织和程序框架；即便关于自由和参政基本权的条文，也没有确定任何的具体内容，而是把它委诸代议机关来决定。这些条文简单、概括和抽象，缺乏直接明确的规范功能，不符合法治原则对规则明确性的要求，它为关系主体留下极宽泛的裁量权，孤独实施此宪法，丝毫不能确保政权运作的安定和秩序，共同纲领和54宪法的实施就是明证。就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为具体的法律。若不通过直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至会沦落成滥权的托词。
第二，82宪法不是限制代议机关的。在把马歇尔的逻辑搬到中国时，学者忽略了美国和中国制宪所处的历史脉络和由此而来的宪法目的。美国制宪者基于对宗主国议会的憎恶，滋生了强烈的不信任议会的情绪，把限制代议机关作为其主要目的。但在中国，情形恰相反。现代政治的第一步就是让人民的意志来支配政治，而形成和表达人民意志的最合适机关就是代议机关。百年来中国的政制奋争，就是为了确立代议机关的权威。新中国制宪者面临的政治困境，不是代议机关太强大以致滥权侵权，而是要反对国民党以党代会代替国民大会的专制独裁做法，把国民大会建成“真正代表人民的”“最高权力机关”。(18) 加强全国人民代表大会和确立其最高权威，是82宪法关于国家机构建制的重要理念之一。(19) 另外，宪法实践不只是尤利西斯（Ulysses）为免受塞壬（Sirens）邪恶之歌的诱惑而痛苦自缚，还应让俄耳甫斯（Orpheus）的高贵柔和的琴声来滋润和感化尤利西斯， 使后者自觉远离塞壬。宪法不是只有限制功能。要成为有效而持久的政治工程，宪法还必须捕捉和表达政治体对更高贵目标的认同，还应有理想追求的面向。这是二十世纪以来的宪法的突出特征。82宪法的改革性和纲领性，正是此特征的体现。
第三，违宪的法规只是可撤销的，不是自然无效的。即使退一步，承认法律可以违宪，但违宪的法律和法规，并不直接就是无效的，无约束力的，应被无视的。该论调违反法治实践的日常逻辑。依照规范层级理论，违反高一级规范的低一级规范，不属于特定规范秩序的成员。但缺乏此成员资格，并不必然使它无效。它只是可撤销的，在未被撤销之前，法院及其他主体应继续适用和遵守它。这是公权行为的公定力的要求。违宪规范的撤销，是另外一回事，它可以完全交给法院以外的机关。法院仍须适用和遵守违宪的法律和法规，除非它被有权机关撤销或废止。
不采纳司法化的宪法体制在逻辑上不是不可能的，这种体制并不必然否定宪法的权威。审查是必要的，但未必是司法审查，后者只是偶然的可能。问题的关键，不是代议机关是否违宪，而是谁应有就宪法含义作出最后判定的资格？
另外，司法化的逻辑，还违反我国政体之根本。围绕宪法司法化的论争，本质上是政体之争，它必然要求等位且制衡的分权结构，以后者为前提。(20) 这是完全违背人民代表大会制的。宪法司法化的代价就是抛弃现行政体，发动宪法革命。对宪法学者来说，这是应该竭力避免的选择，除非现行体制真的不可救药。宪法司法化论者的潜台词就是：与现行体制相比，宪法司法化是更优良的选择，即便其逻辑不成立，它也可以从道德上被证成。现在来看这种潜台词是否成立。
四、人权和民主：代议机关至上优越于宪法司法化
人民主权是现代国家政治正当性的根据，人民是现代政治之根本和基础，赐予其力量，设定其方向。在广土众民之大国，实现人民主权的制度主要是：人民依照普遍、平等和直接的原则，定期选举和更换代议机关，代议机关经讨论和审议，依照多数决原则，通过制定法，来构成和表达人民意志，责成执行（行政和审判）机关以主动和被动的方式来实施之。司法化是反对多数人民代表的，反民主的。最高法院宣布某立法违宪时，就忤逆了此时此地实在的人民代表的意志。司法化的任何辩护都不能改变此根本事实。(21) 由代议机关至上来成全的人民主权，原则上，不应受非民选的、不向人民定期负责的、长期或终身任职的法官的限制。一旦允许宪法司法化，以多数人民意志为起点的政治就将被少数法官终结。
面对此质疑，司法化论者诉诸另一根本价值即人权来证成自身。(22) 基于自然或人为的原因，对必要且特定的物质和精神存在的资格，是人之为人的根据。司法化论者认为，民主是以尊重和保障人权为前提的多数统治，多数统治和人权是可能冲突的。反多数并不是反民主。多数决过程也有缺陷，可能导致暴政。为防止个体或少数派的人权受多数派的侵犯，最高法院应审查并废止代议机关的某些立法，这有助于而非有损于民主。最高法院偶尔也会犯错误，但为保障人权，司法化的反多数特质及其偶尔的坏判决，可以忍受，也应该忍受。
问题是，即使接受“以人权保障为基础的多数统治”的民主观，司法化是否真的比代议机关至上更能保障人权？接下来，笔者将从人权的道德层面，提出反对宪法司法化的论证。我的论证主要围绕制度逻辑本身展开，必要时，我也用经验材料来支持制度逻辑的比较。在讨论司法化和代议机关至上的比较正当性之前，我要先简略交代政法领域的普遍前提和中国语境的特定前提。后文的论证是以此为条件的。
（一）前提框架和比较方法
1.尊重和保障人权（前提一）
在我国，人权概念命运多舛。但基于对文革的沉痛反省，基于国内和国际社会的要求，近十多年来，事实上的主政者和代议机关已认同人权，并致力于保障之。事实的主政者已承认，“尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由，是发展社会主义民主的内在要求。”(23) 宪法规定：“国家尊重和保障人权”。主政者认为，少数也应受到支持、承认和尊重，要“尊重多数，保护少数；”(24) 世界范围内的人权共识也已被接受。主政者认为，“全国人大及其常委会，要从国家和人民的根本利益出发，在立法过程中充分保障宪法规定的公民的自由和权利”，(25) 要求代议机关“要抓紧制定和完善……保障公民权利……的法律。”(26) 《立法法》自身规定：立法应当“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力和责任。”事实上，我国当前立法的指导思想，已由工具主义转变成人权保障主义。(27)
对人权的认同和保障人权的制度形式，是两回事。宪法司法化只是人权认同的制度形式之一，它未必是现实可能的唯一理想的形式。对人权的认同，完全可以采取其他更现实、更可能和更理想的形式。反对司法化，绝不是反对人权。我正是要从更有效保障人权的立场来反对司法化。
2.歧见丛生的政治（前提二）
人权虽被认同，但人权是什么？其内容和边界是什么？人权冲突及人权与其他价值的冲突，该怎么解决？宪法的含义是什么？法律是否违反宪法？公民的意见却很不相同。一切主要的政治问题，都深陷于纷繁的歧见（disagreements）之内，不管就原则来说，还是就细节来说。重大疑难问题上普遍存在的歧见，是民主的真正本质。(28) 要排除歧见，你就必须以极抽象的方式来表达某命题，例如， 每个人都承认言论自由和政治平等的价值，但在现实政治里，极抽象的命题是无意义的。关于抽象命题的具体适用，歧见是绝不可能被审慎正当地排除。
无赖恶棍（根本不关心人权）或道德盲流（误解自己的力量和地位）会诡诈或无知地秉持或捍卫某些立场。但在多数情境下，歧见通常是意见的合理且真诚的不一致。人世间没有天赋的实践原则。(29) 指望现实的人，对许多严肃的问题， 能获致绝对真理或共识，是不合理的妄想。在现实的认知环境里，充分理智的良知之士，即使经过充分自由的讨论，也可能达不成相同结论。罗尔斯（Rawls ）称之为“判断的重负”（burdens of judgement）。(30) 认为歧见多半是源于无知和邪恶，或起因于对权力、地位和经济私利的争夺，是不符合现实的。(31)
承认歧见的存在，并不是道德相对论或不可知论。任何人，既可以承认，就人权和正义问题，公民的意见很不相同；也可以同时承认，人世间存在关于人权和正义问题的真理。只不过，在现今条件下，世俗的有限理智，很难轻易认知真理。
3.走向真议会的全国人大及其常委会（前提三）
中国政治与真民主还有不小距离。但经过近百年的政治现代化，中国已承认民主的正当性，已确立民主的基本制度框架（人民代表大会制度），正处于走向真正代议制的路途上。全国人大及其常委会，已转变为初具审慎反思能力的权力机关，无论就法定程序而言，还是就具体实践而言。全国人大及其常委会对法案和公共问题的讨论和审议，是郑重、负责、理性和活跃的。(32)
另外，全国人大及其常委会的制度形式，已为代议过程的提升，确立很广阔的空间，但因为很多事实力量的制约和公民意识的淡薄，不少制度设施并不曾被合法地用尽，这是事实问题，不是制度形式和主政者的意志一时能够解决的。但至少可以说，努力把制度形式用尽，是合法的正当行动。一旦把既定制度形式用尽，全国人大及其常委会就又将向审慎和民主的真议会迈进一大步。
这并不是说，用尽之后的全国人大及其常委会是充分民主和审慎的，决不。在我国，选举依然不自由和不直接。由人民到全国人大代表，有过多的中间层；候选人和选举人及选民之间的信息交流在方式和程度上还受很大限制，这使选举无法生动忠实地传递人民意志，很难产生高素质、审议能力强的代表及委员。在政治性较强的人权领域，全国人大及其常委会的讨论并不充分自由。全国人大及其常委会在国家生活中的实际作用和地位依然有待提高。事实上的主政者及全国人大自身，已注意到了这些问题，也已做出了迈向更自由更真实的代议制的改革决断。(33) 剩下的只是改革的具体步骤的操作问题，尽管这也很烦难。但至少，原则已被确立，确立真正自由、独立、平等和审慎的代议机关是可以合理期望的目标。它的实现，要比重新建制并使已建之制发挥功能（宪法司法化）要容易得多，其成本和风险也小得多。
此种代议机关建设，也是当前的第一急要。82宪法旨在确立代议机关之最高地位和权威，并实现之。现代政治最关键的制度手段，是民治；在广土众民之国，要把政治植根于人格平等的全体国民的自由意志之中，代议机关至上是唯一现实且先行的选择；考察西方政治的历史逻辑，现代政治首先是确立代议机关的地位和权威。历史上，诸先哲就认识到，政治现代化的首要且必要举措是开国会并确立其最高地位，大多现代国家甚至是先有国会后有宪法。(34) 最高权力机关的代议机关的建构，是百年中国政治现代化最首先提出然而迄今依然未完成的历史使命，是远比司法化更急迫的任务，甚至是司法化的前提：西方各国成熟的宪法司法化，皆是在议会政治极其成熟以至极端化后，设司法化以求校正和弥补。
4.走向独立的司法（前提四）
关于我国的司法，我只强调一点：当前中国司法的核心问题是司法的不独立和腐败。改革共识是，走向司法独立，使司法逐渐摆脱政治的不当干预，也可以说是去政治化。
我的目的是比较代议机关至上和司法化在实施宪法或保障人权和民主方面的正当性。与前提三和四相关，我会把我国现实的法院和全国人大及其常委会做比较，把理想（现实可能）的法院（美国联邦最高法院）和代议机关（英国议会）做比较，甚至是把现实的代议机关（美国国会）和理想的法院（美国联邦最高法院）做比较。我竭力避免：以现实的法院（中国法院）来和理想的代议机关（英国议会）作比较。对司法化论者来说，这是公正的。因为我国尚无司法化的经验资料，我无法从此时此地的经验效果的角度来比较两种模式的优劣，但这并不是阻碍。我可以比较美国国会和美国最高法院，因为美国最高法院是司法化的理想型，而美国国会不是代议机关的理想型，这种比较可以提供颇具启发的洞见，对司法化来说，也很公正。
（二）司法化优越于代议机关至上的结果理由不成立
共同体的成员认同人权，但对它又有普遍的歧见，这些歧见又是共同体必须解决的。这不是说，共同体能消除成员就特定人权的歧见，而是说，面对人权歧见，共同体必须提出共同行动的方案。解决之道不可以采取抽象命题的形式，必须确立一套解决歧见的决策程序。即使其对人权问题有歧见，对歧见之解决的实体决定有歧见——这是无法避免的，解决歧见之程序的正当性，也要能被相关当事人共同认可。有学者认为，既然歧见普遍存在于政治之中，就不应该让它乱了阵脚；既然关于正当的程序和结果，歧见都存在，既然共同体不得不在某些问题上表明立场，为什么不直接就实体问题做出决定呢？(55) 我的答复是，必须解决程序正当性的问题，不论是否发现和解决了歧见：一方面，正当决策很大程度上要通过正当程序来达成；另一方面，有一些对解决歧见之方案的正当性的质疑，除非直接面对程序本身，就不可能做出满意回答。
在设计或评估解决人权歧见的程序时，至少应考虑两类理由，分别是结果理由和过程理由，二者都是关于程序的理由。结果理由是为确保适当（善良或正确）结果而设计程序的理由。过程理由是独立于对结果的考量、直接针对特定决策之形成过程的理由。关于人权歧见的解决程序的设计，要考虑可以被歧见的一切当事人都认可的结果理由，要避免诉诸特定实体结果，不应预设某实体内容之善恶，而应该选择最可能达致人权真理的程序，不论这些真理是什么。例如，人是否应该有社会和经济补助权。张三的答案可能是否定的。该回应就与信奉社会经济权、要求限制财产权者的看法，有很大差别。前者可能会支持司法化［如美国洛克纳（Lockner）时期］，后者则可能会支持代议机关（新政时期）。在此，歧见不仅没有被解决，反而被复燃。就程序的正当性而言，结果理由只是工具性的；如果不诉诸过程理由，你就不能论证程序本身的正当性；即便看似如此，你关于程序正当性的论证也是飘忽游移的。(36) 一旦司法化程序在达成保障人权之结果上逊于代议机关，那么依照结果理由，就应该采纳代议机关至上，抛弃司法化。
司法化论者把司法化和审慎道德思辨等同起来，认为保障人权的结果理由必能支持司法化，反对代议机关至上。我认为，其所诉诸的三项理由，都不成立，正巧说明司法化的结果劣势和代议机关至上的结果优势。
1.个案考量：偏颇残缺与普遍综合
司法化论者认为，与代议机关的人权推理相比，司法人权推理的重要美德是：法官面对鲜活生动的人权歧见和具体细致的个别痛苦，比代议机关更有道德识见和情感。(37) 该说法，只适用于技术性人权歧见也即两造之间的个别歧见之解决。法官在此的确面对生动的个别痛苦，同时，为避免情欲的干预，制度又使法官与两造利害相隔绝，公正裁判，超然客观地适用法律。
这绝不意味着，法院是解决非技术性人权歧见的合适论坛。(38) 宪法司法化是以宪法来否定普遍的立法；关于立法合宪性的歧见，不是个别的技术性人权歧见。当此类歧见到达最高法院后，人权主体生动的原初迹象，几乎全部消失，论辩是在抽象层面展开的。在此，最高法院只能从个案里抽象普遍问题。原被告要提出违宪审查，也必须证明该案提出了普遍问题。司法工作的内容有两个方面，其一是审查事实问题，其二是审查法律问题。一般的上诉审主要限于法律问题，最高法院尤其如此。
即使承认最高法院确实面对个案，其中的个案，总是极其少有的特殊疑难案件。就被审议主题而言，在最高法院，只听得见少数法官和两造当事人的声音。当法官透过个别争端和当事人来面对宪法问题时，后者是以残缺偏颇的方式走向法官的，不是一切利害相关者都能进入法院，法官不可能就社会、政治和经济系统的公正，获取必须的综合整全的视角。(39) 公正的立法（违宪审查是消极立法）是为共同生活确定普遍规则，不应该以此特殊的个别情境为基础。诚如林肯所说：最高法院只能做出对特定当事人有约束力的裁判，而不能为人民及其代表设定政治规则。在攸关全民的问题上，政策若由最高法院在个别诉讼判决内迅速而终局地确定，人民就不再是自己的统治者。(40)
相反，立法过程总是在考量个案，通过调查、听证会和论辩，立法思维总是以无数相关个案为出发点和素材。更重要的是，代议机关有开展广泛调查所需要的资源和时间。法律违宪与否，不单纯是两造间的问题（Bipolar）， 而是分散的多主体（Polycentric）间的问题。规范的意义和力量，来自社会的历史和文化结构。把规范置于此历史内来陈述，是不可压制的自然冲动。我们都是中国公民，但又属于不同的解释共同体：是工人或农民或官僚或商人或知识分子（或政法领域或理工领域或人文领域），是男人或女人，是城市人或农村人，是北京人、上海人、河南人或西藏人，是穷人或富人等等，面对同一文本，不同人肯定会有不同理解，能够含纳如此多元的视角、促成主体间相互对话和共同决策的机关，只能是代议机关。代议机关是以广泛而普遍的各类个案为决策基础的，它能倾听和表达整个社会的一切主要声音。
如拉兹（Raz）所说：权益不受某决策影响之人， 不可能诚实地发现特定情境下的正义。除非你属于该集团，你就无从体验该集团的困境；与其把裁决权交给不受此决策影响之人，不如把它交给受其影响之人。(41) 认识论的原则是：疑难选择，最好是由与决策事务有充分关系的人来做出。(42) 代议机关之代表结构，培育和建构了代表与人民的共同体验感（sense of appreciation），也即恕仁之同情心（己所不欲勿施于人和立人达人），其代表机制的构造，使代表时刻保持对民声的觉醒，锐敏感觉民间的疾苦和吁求，躬念人民的情义福患。
2.思维方式：教条式与开放式
对立法的司法审查，主要是围绕着人权清单展开。关于法院的此种工作方式，安东尼·斯加里亚（Antonin Scalia）有明确的捍卫和阐释：
社会上充斥着旨在诱劝我们改变自己观点的大量游行示威、信函、抗议……如此多的公民……认为，我们法官应当适当考虑他们的观点，好像我们所从事的工作不是在探知客观法，而是在确定某种社会共识，……我认为，对法院来说，有益的做法是，尽量少关注这种令人悲伤的现象事实，应该尽量多地关注其原因。它就存在于今日关于宪法裁决的新模式的观点里：确定法律的工作，不是依赖于文本和传统实践，而是依赖于法院所谓的理性判断……这将被证明只是哲学爱好和道德直觉。……只要本法院认为（和人民认为）我们法官在此做的本质上属于法官的工作——阅读文本，辨明我们社会对此文本的传统理解——，公众几乎就不干预我们。文本和传统是有待研究的事实，不是有待论证的信条。(43)
如斯加里亚所说，“本质上属于法官的工作”只是忠实研究人权清单，辨明社会对它的传统理解。法院必须也只能在适用清单的过程中来寻求自身行动的根据。唯有如此，司法化才是正当的。
82宪法把人权的界定权交给法律，法律不可能违反宪法人权条款，因为宪法规定，宪法人权由法律来界定。要围绕宪法文本来论争法律的合宪性，就等于对着空气来练拳。因为宪法无言，所以，当你就宪法说此说彼的时候，实际上就是你自己在说此说彼。
即便宪法不把人权的界定权交给法律，人权清单在解决歧见方面又有什么作用呢？依照清单的措辞来解决人权歧见，是不是好的选择呢？支持理由认为，清单的成文表述，有助于争议者聚焦于相关的抽象人权。但问题是，人权清单本身并不提供关于歧见之解决的任何根据。再者，人权清单只是例示条款，“宪法对某些人权的列举，不得被解释成，是对人民持有的其他人权的否定或贬损。”清单明确列举的人权，并非源于列举，而是源于人之为人的资格，列举只是凸现和强调；清单只列举制宪者当时认为的根本的人权，但因为认识力和时代的局限，其他很多在当时或将来也同样重要的人权，并不曾被列举；很多歧见，是关于什么应当进入人权清单的歧见。已列举人权的内涵也随时代而变。清单并不能一劳永逸地解决后代的歧见，它最多是过去的人民选择的关于人权歧见的理由依据或解决场所。新的时代可能提出新的更重要的人权要求，这只能由立法来实现；政策性条款也只能通过立法来转化为人权。
对当代关于人权歧见的清醒、负责和真诚探究来说，清单不过是陈词滥调，可能恰是错误的表述；对它的执著和死缠，无疑是僵化的教条主义。(44) 清单保护的人权，会逐渐匍匐于其所在的语词形式的符咒之下。每个条款的语词趋向于获得自己的生命和权威，它会逐渐迫使法官认为：一切都已被先哲说尽，今人只需要理解和实施。法官逐渐娴熟于其惯用的伎俩：把文本当成推理的凭据或避难所，自缚于文本之尸上。对清单的迷恋和推崇，使法院不敢也不能直接地讨论道德理由，不能直接反思实体价值，对于那些不曾进入清单的人权所引起的歧见，法院是无法审查的，法院很可能依照陈旧的清单来废止新确立的人权。当法官被片面而狭隘的论证牵着鼻子走时，他们就成了天生的保守力量，阻碍社会改革和进步的力量；(45) 它不仅无从充分保障人权，而且截然背离82宪法的根本理念即改革。固守宪法文本，并不是实施宪法，相反它可能恰好违反宪法，因为82宪法是改革宪法，主要是面向未来的纲领，宪法明确规定“要不断完善社会主义的各项制度”，即使是基本制度，也是可以而且应该随着认识的深化而改变的。
即使最高法院能确立新的人权，但这种人权之确立，也可能是不负责任的，因为新的人权需要新的物质条件的保障，法院对这些问题的信息是非常残缺的，它通常是只点菜不买单，这可能导致它为人权提供不切实际的过度保护。法官的独立性，就个案审判来说，固然是必要的，但就为整个社会设定规则来说，却是不恰当的，独立性使法官绝缘于很多相关的事实及信息，它可能会主观地把某些人权看得太重太绝对，以至忽略很多其他的事实因素，使其确立的人权滞碍难行。代议机关的结构和政治责任，能保证其把人权问题放到诸多价值和现实因素所构成的整体坐标内，来务实而平衡地考察。
另外，固守文本，使法官不得不做出“非黑既白”的结论：要么合宪，要么违宪。从此，失败的一方就将背上违宪的标签，这极大阻止了说理过程的深入，关闭或压制了继续讨论的可能。
这并不是对法官的批评，这只是司法的制度逻辑，法院也只该这样。法院只能诉诸各种解释理论来开拓自由行动的空间，借尸还魂，但这种空间太有限了。
在代议机关至上的体制下，这种困境不大可能出现。当代人要解决当代和未来的歧见，需要开放的思维。对代议机关来说，如果它愿意，它便能够提出问题，并议决之，无须亦步亦趋地遵照人权清单；在常规情境里，代议机关在不公然违反宪法的前提下，可以审时度势，自主行动。在极端情况下，如果时代的发展使宪法条文明显落后或荒谬，代议机关可以启动修宪程序，撇开宪法，直接而自由地进入待决问题。
宪法措辞到处是宽泛和概括的，这一点于中国宪法尤甚。对它的解释和关于人权歧见的决策，需要民主的价值判断，需要谋求原则与妥协之平衡的政治政策考量，而非宪法文字的逻辑演绎。斯加里亚也承认，由法官而非民选代表为整个社会做价值判断，是不适当且不明智的。(46) 另外，对于输家而言，代议机关的决策仅表明自己是少数，对立观点是多数，它并不彻底否定少数派的尊严和其观点的合理性，因为任何观点的支持者可能会由少到多。少数派可以继续说理和游说，争取更多人，在下次议决时，变成多数派。代议机关的决策方式，为人民在时间的流变和经验的积累中达致更合理的认识，留下了宽阔的空间。
3.说理过程：狭隘、匆忙、虚假与广泛、从容、审慎
据说，人权歧见之司法决策的最大优势是，司法化有明确而充分的说理机制。法院会为其判决给出理由，这是认真对待人权的象征，而代议机关则不。这是错误的比较。在中国，尽管政法界近来提出判决应说理的改革建议，但在传统上，在现实里，法院（包括最高法院）的判决很少附有充分的推理：除了事实宣告和对两造理由的极其简单的转述外，法院通常在僵硬地列举相关法律条文后就径行地给出判决；最近在齐玉苓案里，最高法院轻率而鲁莽地提出宪法问题（尽量不提出宪法问题，是法院应有的美德），其中的批复表明了最高院法官在法律知识上的狭隘和在裁判推理上的荒诞。(47)
支持者会说，他说的是理想的法院，他建议的司法化是以法官说理制度之确立为前提的。且不说此改制方案的现实可能性，即便是理想的法院，其说理的充分、理智和审慎程度，也很难与代议机关相比。因为美国的违宪审查制度是中国司法化论者心仪的对象，我就以它为例。
即便是在法官给出判决理由的理想情境下，如美国，这种比较也是错误的。因为，重要的不是给不给理由，而是理由的质量。在审查立法是否合宪时，法院给出的理由大多是与人权歧见之解决无关的理由，即使有关，也很少是经过充分郑重的审议和讨论过的理由。对法官来说，说明理由只是把法院的裁判需要和某些古老语句联系起来。法官总是企图在当前和先前的歧见间发掘某种类比或差异，探寻是否存在应适用或推翻先例的情境。在此，关于人权歧见的真实且关键的问题，却被忽略，被降格于边缘。美国最高法院的判决通常很冗长，但对相关问题的真正讨论却只有1—2／10的篇幅。如在罗伊诉韦德案（Roe v.Wade）的五十多页的意见里，只有少数段落论及生殖权和隐私权之价值的轻重比较，少数段落论及其他道德问题如胎儿的地位。这些加起来还不到4页。也许，该案的结果是诱人的， 但其推理则没有多少可圈点之处。这样做是可以理解的，法院更关心自己的审查权的正当性而非待决的歧见本身，它的说理过程主要在于表明：它被法律（宪法、制定法、先例）授权做出自己建议的裁决。因为被这些关于自身资格的正当性的问题分心，法院总是聚焦于其他法院已做了什么，清单的措辞是什么。
退一步说，即使承认法院围绕过去文本来探寻今日歧见之解决的说理模式是正当的，法院的具体说理过程又是怎样呢？任何规则的含义都是不确定的，这种不确定性，于宪法尤甚，于中国宪法更甚；宪法的措辞是很开放的，是有多种解释可能的。基于宪法措辞的模糊性和抽象性，基于宪法条文赋予相关行动者的宽泛自由裁量权，基于个体经历、阶级意识、政策倾向和宗派偏见，不同行动者对同一规则可以有不同甚至相反的理解，可以做出相反但却同等合宪合法的解释。此即批判法学所谓的不确定性命题（indeterminacy thesis）。虽然学者提出诸多解释理论（如原旨主义）来规范法院的违宪审查权，但事实上，这些解释理论根本不能约束相关行动者，不曾受到后者的尊重；后者通常是先根据自己的主观价值偏好来做判断，然后再选择自己喜爱的、能更好证明其判断的解释理论，来包装自己的判决，使其看似由依照文本的逻辑推理而达成。(48) 如此一来，如果抽象概括的宪法不先由代议机关转化为具体的法律，而是直接由行政和司法机关适用，立法权就和行政与司法权合而为一。
以上是从法院的说理方法而言的，即便承认其说理方法是合理的，其说理的实际情况又如何呢？拉里·克莱默（Larry Kramer）曾说：
转向最高法院，司法化论者［克莱默显然是指贝克尔（Bickel）和德沃金］把法官描述成哲学王或政治科学家，认真勤勉地沉思重大原则问题，然后仔细起草深刻反映了其所面临的理论困境的解释。我要质疑这种浪漫的说法。毕竟，法院不曾免受官僚化的相同压力……法院把其大量事务留给那些在黑箱里操作的助理。……今天，大多法官依靠助理来审案，很少阅读法官备忘录和当事人的陈情。口头辩论从不超过一个小时，……他们相互之间很少交谈……合议会的召开也尽可能短促，其中，每位法官不过是极其省简地宣告自己投票的粗糙理由，很少或没有事实上的辩论和讨论。详细的法律分析，几乎全是刚从法学院毕业、最多只有一两年经验的助理来做的。……法官几乎从不聚在一起讨论被起草的观点，也从不集体地做出其推理过程。仔细审议协商的虚假外表，几乎全是助理做出的，后者起草了构成法院的公开宣告的大多冗长的意见。法官的作用主要是指示结果，向助理提出某观点应当有的外形和如何编辑的建议。这不是说，法官无控制权，但是，在这种控制权和用来证明司法至上的故事之间，有着极大的鸿沟。(49)
反过来，代议机关对重要人权问题的立法则要经过广泛、丰富、从容、充分的讨论和说理。姑且不提英国、荷兰和新西兰的议会的说理过程（如关于同性恋、死刑、堕胎问题的立法），即使就目前我国的尚不发达的代议制来说，代议机关的说理也远胜于法院的说理。就全国人大常委会而言，依照《立法法》所规定的立法程序和我国近些年的立法实践，至少下述几点是确定无疑的。其一，从组织上看，代议机关人数较多，其结构本身就能反映多元观念和价值；全国人大常委会及其专门委员会的成员，有做出政治和政策判断的能力，如李鹏所说：“各专门委员会力量很强，有不少曾任部长、副部长、省委书记、副书记的同志，还有各行各业的知名专家和代表人物。”(50) 其二，从程序上看，三审制已经确立；另外，全国人大及其常委会在多年的立法实践中也形成了一套惯例：a.在起草过程，吸收专家参加，召开各种形式的座谈会、论证会、研讨会，广泛听取各方关于草案的意见；b.凡提请全国人大常委会审议的法案，在提请常委会会议初审时，由法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会将草案发至中央有关部门和各省、自治区、直辖市人大常委会征求意见，各省、自治区、直辖市人大常委会在当地广泛征求各方意见，并将意见报全国人大常委会；c.在审议法案的过程中，法律委员会和有关专门委员会以及法制工作委员会要召开各种座谈会、论证会、听证会，邀请有关部门、单位、专家参加，并到基层进行调查，广泛听取各方意见；d.对于人民群众利益密切相关的法律，常委会会议初审后，在报纸上公布草案，在人民群众中广泛征求意见。当前我国的立法过程，审议的自由度已大增，充满了基于原则的争辩，歧见在此受充分尊重，能被充分表达和交流，法案的制定通常要经过多层次的反复讨论、质疑和答辩。
关于其说理过程的具体而集中的表现，可见诸全国人大及其常委会的各种立法文献如立法草案及其审议报告，及全国人大常委会的工作人员及参与立法的专家编写的立法释义。这种讨论持续时间较长，也无知识上的缺陷，进入讨论的信息材料丰富周全，整体的讨论热情投入、从容彻底、郑重耐心，既坚守原则，又讲求实用。(51) 李鹏曾说：“人大工作的特点是……工作程序性极强。”“在立法过程中，必须深入调查研究，采取各种形式，广泛听取群众的意见。要充分发挥专家学者在立法工作中的作用，实行立法工作者、实际工作者、理论工作者相结合。”“常委会十分注意每部法律案和每项决议案在表决前的协商过程，法律案一般要经过三审，做到畅所欲言、集思广益，既维护少数服从多数的原则，又尊重少数人的意见，最后才进行表决，形成决议。”(52) 这不仅是代议机关的承诺或决心，也是对实际立法工作的描述。
司法化论者会指责，代议机关的审议，不够严肃和庄重，充满喧嚣和吵闹，但诚如马基雅维利（Machiavelli）所说， 好的立法恰是产生于代议机关内无休止的吵闹，此乃使罗马自由的第一原因。(53) 他们还会指责，代议机关的审议， 容易受利益集团的影响。我的答复是：司法机关也同样容易受利益集团的影响，再说，利益集团对立法的影响并非坏事，它能为立法提供必要的信息，能帮助代议机关理解和预测其立法的社会后果，使其更审慎。笔者不是说，当前中国立法过程中的说理就是完美的，它依然有待改进，审议和讨论的自由度依然有待扩展，但毫无疑问，法院显然比代议机关要差很远。(54) 通常，法院对代议机关立法之为侵权的批评，不过是表达了某些早已被代议机构考虑过且已被其抛弃的意见。
一方面是纠缠于法律史、解释技术、先例和管辖权、呆板的咬文嚼字、回避真实问题、仓促匆忙且由初生牛犊捉刀的说理。另一方面是直面问题自身的是非曲直、反复质疑和辨难的长时间的耐心从容的说理。哪里才是原则论坛？显然，后者是更可取的选择。这种说理程度的反比，其实不只是糟糕的事实状态，而很大程度上是司法与代议机关的制度逻辑使然：前者局限于特殊个案、文本、协商范围窄、时间短，后者则反之。让前者来审查和废止后者，这岂非对理智的讽刺和侮辱？
（三）过程理由支持代议机关至上
过程理由旨在解决程序的“内在必要性和本质正当性”，(55) 与结果并无直接关联，主要是指发言权或公正或其他的过程因素。结果理由只是应考量的理由之一，过程理由却是更重要的理由，是本体命令。过程理由通常是支持代议机关至上的；司法化论者也提出一些过程理由，来为自己辩护，我会一并反驳之。
1.代议机关决策过程之正当性
当相关主体对结果有歧见时——这是无法避免的，程序正当性遭受质疑的方式是：假定经某程序做出了某决策，假定应受该决策约束的公民张三不同意该决策，他显然会问：我为何应服从它。支持该决策的人可能会劝张三说：该决定在实体上是正确的。但该劝说很可能失败，不是因为张三愚蠢迟钝，而是因为张三依然合理地对此复杂问题采取不同观点。该如何回答张三的质问呢？最有效的回答就是诉诸决策的过程理由：即使张三不同意该实体结果，他也会认为，该决策是公正地做出的。
如果该决策是代议机关做出的，那么不同意该决策的公民张三，提出了两个问题：其一，为什么代议机关有权决定涉及张三和其他众多人的人权问题？其二，即使承认代议机关有权决定，为什么不给予那些和张三持相同意见的代表以更重的分量呢？代议机关的确立和运作方式，提供了令人信服的答案：
其一，代议机关之构成平等对待每位当事人。通过公平选举，在决定谁应当被选为代表、有权决策的问题上，公民张三和其他人被平等对待；其二，多数决原则平等对待每位当事人。当一群人基于个体的同意组成共同体时，共同体就有作为整体而行动的权力。任何共同体只能依其个体的同意而行动，而它作为整体又必须行动一致，这就必定要使整体行动以较大力量（即多数）的意志为转移，唯其如此，政府才是正当的。面对基于同意的政治权威，每个人在道德和政治人格上都是平等的。在纷繁的歧见之间，多数决是中立的，它平等对待每位利害相关者，给每个意见以最大可能的力量，同时把这种力量给予每个其他的意见。当公民就某主题有歧见时，若要不预先偏袒任何一方，多数决就是应适用的原则。它是自然和理智的原则，(56) 是社会契约本身的结果。(57) “普遍意志的一切特征……存在于多数之中；否则的话，无论你赞成何方，自由都不复存在。”(58) 对于公民张三，代议机关就可如此回答：你并非对该决策程序提出质疑的唯一的人。成千上万的其他个人也如此。对每个人，本机关都承认他的资格，在决策过程中给予他发言权。本机关已尽力给予他更多的发言权，但当然，本机关必须公平，考虑到每个公民的声音。
2.司法化决策过程之不正当性
正当性是比较而言的。不同的程序会有不同结果。要捍卫某程序的正当性，就必须证明，它实际上比或很可能比其他程序更公正。在此，我假定某决策是世界上最理想的法院即美国联邦最高法院做出的。张三这时会提出相同质问：其一，为何应由那九个男女来决定该问题？其二，即使他们可以决定，为何该程序不给那些和张三持相同意见的法官以更重的分量？
为何只有法官才能决定这些事情？司法化论者在回应此质疑时并非一筹莫展：他也是有话可说的。其回答可能是，法官是由具备民主基础的决策者（总统和参议院）提名和批准的。在我国，最高法院的院长由全国人大选举产生，其副院长、审判员、审委会委员由全国人大常委会根据最高院院长的提议来任免，最高人民法院对全国人大及其常委会负责。这似乎表明司法的微弱民主基础。尽管如此，法院不是选举或代表机构，司法职务不是依选举而生的；与代议机关相比，法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。正当性是比较而言的，与代议机关相比，这种回应是很不充分的，劣势的。选举和代议制也不是绝对完美的，但就民主价值而言，它显然优越于法院。
即使承认司法化在组织和责任机制上的民主赤字，司法化论者依然努力寻找各种理由来缓解其与民主的张力。其一，忠诚于文本内的人民决定？司法化的论者诉诸对文本的忠诚来证称自己的民主基础，强调法官并不是在做出自己关于人权的决定，而只是在实施那体现在宪法内的人民决定或长远价值。首先，该说法依然无法回应基于歧见命题（disagreement thesis）和不确定性命题（indeterminacy thesis）而对司法化提出的质疑；其次，民主的核心是人民自身做主，而不是过去的人民为当代人民做主，这依然是他者的专制，而非民主。宪法的决定并不代表古代理智的胜利，司法化只是人为地抬高一种观点，压制其他观点，现实的复杂道德问题依然没有解决。再次，即使接受艾克曼（Ackerman）的说法，(59) 承认立法只是日常政治中促成重要局部利益的常规决断，宪法及其修正案代表了人民在危机的立宪时刻，就根本的原则和制度设计问题，经过高度动员和参与的神圣民主过程而做出的，有长远眼光的，无比审慎的，从而应有更强规范力的决断，(60) 法官因为主要是专注于宪法研究从而能探知宪法真意的智者，因此应拥有违宪审查权（这种说法本身是值得商榷的），那么，这一论证也仅是在美国成立，在探知我国宪法之真意方面，我国法官并无任何能力和资格上的优势。其二，代议机关再次废止？支持者还会说，如果代议机关不同意法院关于人权的决定，它可以发动修正清单的行动。如果它没能做到这一点，就等于民主的默示承认。这种论证是错误的，因为它并没有证明司法裁决所确立的底线的确定性。另外，修正清单需要特别多数，明显提高了修正企图的风险和负担。如果张三问为何我要为保障自己的人权付出如此大的代价，唯一的答案只能是向司法裁决那里找，而这司法裁决已被证明是缺乏基础的。另外，加拿大的《权力和自由宪章》的但书条款的经验，也已证明，这种说法很不可行。(61) 其三，进入政治系统的额外途径？司法化论者认为，司法化可被看作是为公民开放进入政治系统的另一额外途径。公民有时作为投票者，有时作为游说者，有时作为诉讼者。司法化论者主张说，应当评价公民进入的不同模式的整个体系的正当性，而不只是某特定模式的民主基础。这种说法有一定道理，但这并不能改变下述事实：这是不尊重对民主来说至关重要的政治平等原则的公民进入模式。因为由此而来的司法决定是普遍影响一切人的，所以该模式所体现的对公民同胞的态度，是不值得尊重的；因此，它只应作为提出问题的模式（我国最高法院就法规违宪审查的要求权，已满足了此要求），而不能作为由法院来终决此问题的理由。其四，民意支持？支持者说，法官裁决有大量民意的支持。首先，这种说法未必是事实；即使它是事实，也是有问题的。把司法化的基础植根于人民的支持，这无疑是对平等原则的尊重；在问到司法化是不是好东西时，我们平等尊重每个人时发言权：但这种民意的支持是没有通过程序来表达、节制和验证的。民众支持并非民主，民众对专制独裁的支持，并不意味着独裁者的决策满足了平等原则，它只意味着人民不在乎平等；他们支持独裁，尽管它侮辱愚弄了这些原则。
即使承认这九个男女可以决定复杂的人权问题，他们为什么也以简单多数的方式来决定呢？我看不出最高法院这样做有什么特别的道德基础。当公民或其代表就普遍的“人权”问题争论不休时，把这些问题交由少数法官来决定，而非由代表机构自身来决定，这本身就已经是对公民及其代表的侮辱；当法官也和公民及其代表相同，相互之间对此问题有异议时，也按多数的意见来决策，这就更是加倍的侮辱。若要通过数人头来决策，就应该数公民本人或其代表的人头。关于司法多数决的证成，几乎完全没有。如果司法多数决要被辩护，它只是作为决策的技术机制而被辩护，而没有其他更深的理论意涵。和代议机关对多数决的使用相比，法院对多数决的使用，并没有额外的更公平的论证来支持。
总之，结果理由是无法证成司法化的，它甚至支持代议机关至上。过程理由则完全是站在代议机关至上这一边。从过程来说，在普遍的人权问题上，给法官以最终权威，并没能为普通公民基于政治平等原则而对不公平的抱怨提供任何充分的回应。
五、关于多数暴政的夸张
司法化论者对代议机关的最有煽动性的指责是：它是以多数决为基础，可能导致多数暴政；宪法司法化是防止此暴政的制度。前文已表明，依照平等和民主原则，就共同体的整体行动来说，多数决是自然正当的理性原则。我在此要表明，多数决与多数暴政完全是两回事；宪法司法化根本无从防止多数暴政。
严格意义的多数暴政，是与直接民主相联系的，在此，人民的多数不仅拥有和行使构成性权力（Constitutive Power），而且拥有和行使作用性权力（Operative Power）。司法化论者所说的多数暴政，是指代表人民多数并向人民多数负责的议员或代表（实际上是少数）通过多数决程序，暴虐地制定并实施法律。后者严格说来不是多数暴政，因为人民多数在此并不拥有作用性权力（Operative Power），也即统治权。(62) 在我国政治中，代议机关的多数暴政，从来就不是历史问题，也不是现实问题。在我国历史和现实内，不论就社会而言，还是就代议过程而言，多数很大程度上是沉默而无权的，代议机关从无确立其应有权威，其立法常被违反、被篡改、被歪曲，它更无实行暴政的能力，反而常受行政部门和事实力量的轻视和牵制。在我国历史的大多时期，多数对少数的制度化压迫，从来都不像少数对多数的制度化压迫，是如此的频繁、残酷且不择手段。文革是多数暴政，但它是街头政治，与本文的主题即代议制无关。
在我国，多数暴政的说法，只是代议机关至上的理论可能性。但即使作为理论可能性，其也是偏执的夸大其词，不能证成司法化。依照司法化的论调，多数暴政是指代议机关对人权的不合理限夺。其实，只要存在人权歧见，暴政就必会出现：在任何歧见中，若甲主张某人权应受保障，乙方却反对之，甲就会认为乙是暴政。歧见的对立方皆可能指责对方实施暴政。但其究竟是否暴政，却是可以讨论的。
代议机构有时会做出不正确的决策，它可能是实施暴政。但此乃任何决策过程都无法避免的困境。人生活在会犯错的世界里，代议机关会犯错，法院也会犯错：李惠娟案就是法官公然明显挑战宪法的例证。为何不把改错机会留给民主过程本身，而是交给一样会犯错的不民主的法院呢？
因为人是会犯错的，暴政就是不可避免的。就人民而言，从制度形式的逻辑来说，代议机关的暴政是自我摧残，自我摧残不是摧残，他者的摧残才是真正的摧残。代议机关的暴政是自杀，司法机关的暴政就是他杀，他杀显然要比自杀更可恶。如果代议机关真正代表人民，如果代议机关竟然放弃其正当职责，决意实行暴政，那么政府就解体，共和国就沉沦，除人民直接行动外，任何法院都不可能拯救她；如果人民竟也熟视无睹，热爱自己的奴役状态，那么，这个民族就无可救赎，法院当然更无能为力。但司法机关的暴政，则是可以通过把最终决断权交给代议机关来避免的。
法院也是多数决，也同样可能实施多数暴政。事实上，政治过程的运作，总由彼此冲突的少数派集结成的多数派来主导，法院也不例外；也许法院会在短期内暂时忤逆多数意见，但其很快就会屈服于多数派；如果法院裁判与稳定的现实多数之确信冲突，其判决将不可能真正有效。任何政治机构的正当性的坚定基础，皆是多数派的支持。法院常主动迎合多数意见，追随选举结果。因为多数派意味着力量，多数派如果被激怒并集体行动，法院将不堪一击。把法院看成抗多数的力量，是高估其能量。美国社会科学家之间有一普遍共识：在美国政治中，法院并不是强大或一贯的反多数力量。(63)
退一步，即使承认法院能保护少数，问题是，多数暴政是最可恶的政治吗？否！在多数暴政和少数暴政间，若被迫要选择，显然应选择多数暴政：独裁主处死亿万臣民，总比代表亿万臣民的代议机关处死独裁主，要更不坏。代议机关的多数暴政要比法院的少数暴政更不坏。
再说，代议机关的特质能抑制暴政的可能性。代议机关多数暴政至少在一方面不是暴政：它允许利益相关者平等参与决策，维护了失败者平等的政治尊严。代议机关暴政只是结果暴政，司法寡头暴政在结果和程序上都是暴政。代表有任期限制的，要继任，就要重获选民支持，一旦任期终了，就变成普通人，平等地受立法约束，这也极大减少暴政的可能。(64)
另外，在辨识多数暴政时，还应区分决策多数／少数与主题多数／少数，(65) 后者指实体权益成为决策主题的多数／少数，前者指参与决策投票的多数／少数。决策之多数／少数可能是主题之多数／少数，在此，因为决策之多数和少数之实体权益是相反对的，决策者很可能单从其利益出发来投票，可能构成多数暴政。最典型的就是种族和阶级不正义的情况。但若某歧见需要代议机关解决，例如，乙肝患者是否应有就任公职权。乙肝患者是主题少数，代议机关经审慎考量后启动其决策程序，代表张三不是乙肝患者，投票支持乙肝患者（主题少数），但却输了。在此，张三只是决策少数，该决策对张三并不是暴政。不能仅因为张三的意见没有被采纳，就说他遭遇暴政，因为他的权益在此并没有被限夺。只有当决策少数又是主题少数时，该决策对此少数才可能是暴政。但该决策究竟是不是暴政，还必须确定，就人权被限夺者来说，该决策真正是不公正的，这并非轻易就能有定论的。张三，不论是主题少数还是多数，不必然拥有自认为应有的权益。他的权益主张，可能是错误的。只要在考虑其他个体权益之时，也同等考虑张三的权益，该决策即使不符合张三的权益和意见，也不必然是对后者的暴政。伊里（Ely）所说的“有偏见的多数”（Prejudiced Majority）的偏见，只不过是一种不同意见，尽管其他人主观上可能会认为其意见是错误的，但客观上未必如此。如果少数输了，那是因为，他们没能说服足够多的人相信其观点是正确的，不是因为他们受了暴政。多数暴政是可能的，但只有当主题少数是决策少数时，它才可能真实发生，但也未必常规地发生：其一，前提三已表明，代议机关的多数是尊重和保障少数派人权的；其二，前提二表明，人权歧见通常并不由利益对立激发，而是由问题的复杂性和烦难性所引发，是“判断之重负”。因此，决策多数／少数与主题多数／少数的合一，利益和观点的结盟，是很少见的。很多女子并不赞同女权主义关于性别平等和独立的主张，很多男子却赞同之。尽管甲与乙或丙关于甲的权益确会有不同看法，但甲与乙或丙关于乙或丙的权益也会有不同看法，甲可能认为后者低估某些权益对后者的价值。关于多数暴政的指责必须考虑到这一点。
更何况，少数未必是弱势。少数通常有强烈敏锐的身份认同，有很集中的凝聚力，通常会以很大的强度来形成和实施自己的意见，一个强硬的‘反对’常会压倒两个软弱‘赞成’。一个顽固的‘赞成’通常会击败两个温和的反对。多数通常是不激烈、温和、麻木、持无所谓心理的。
我不是说，多数暴政不是问题，而是说，若负责任地使用该概念，对代议机关来说，多数暴政就是极其例外的非常规特征。因为法院也有同等甚至更大的实施暴政的可能。在思考宪法体制时，应该避免把诸多不大可能的偶然性或意外堆叠起来；这些偶然性，更象是由谵妄的嫉妒而生的无理噩梦，象是虚假的热情的错误夸张，而非出自真正公心的冷静忧虑。重要的是宪法体制的常规运作如何，而非其在极端情况下能够多么好或多么坏。
关于代议机关的多数暴政的指责，不能支持司法化。该暴政是令人遗憾的，但首先应该承认民主程序的自我修正功能，正如法院可以在历史中学习，代议机关的程序和构造使其具有更强的社会敏感性，具有更快的自我修正功能；若共同体不能容忍其修正能力之拖沓，问题就已不能在体制内被解决，此时人民就只能诉诸体制外的途径，人民宪政此时就以极端形式登场。
从经验层面看，在实践人权和民主的价值方面，代议机关丝毫不比司法化差。在西方先进的自由民主国家，代议机关不仅是民主的践行者，它还以主动常规的肯定的行为模式，通过立法，为人权的确立和保障做出持久的贡献，在普通法系如此，在大陆法系就更是如此。(66) 从制度形式上说， 我国近二十年来的人权保障和民主进步，也主要是由全国人大及其常委会开拓的。在没有司法审查的代议机关至上的国家，人权问题经由普通立法程序来决定；人民若不满意其决定，可以通过投票来选举能郑重而审慎地反思、协商和解决人权问题的代表。代表对人权问题的严肃讨论和审议，能够忠实展现和表达社会上普遍的公共思考。以英国、荷兰、新西兰、瑞典和法国为例，代议机关的讨论和审议的过程及质量表明，其不能负责任地解决人权问题的说法，完全是胡说八道；正如其公民享受的自由的范围和程度表明，人民多数不会捍卫少数者的人权的说法，也是胡说八道。上述五国的例证充分表明，即使不采纳宪法司法化的道路，也完全可以发展出高度的自由宪政。在24个OECD国家中，只有一半国家的宪法被司法化，另一半不曾司法化的国家的民主和人权程度甚至更高；比较拉美17国的自由指标，几个司法化的国家并不比无司法化的国家更好。但在宪法司法化之下，人民和其代表固然可以解决这些问题，但却不敢也不能保证自己的决定会胜出。某个别主体若不同意代议机关的解决方案，并起诉至法院，最后胜出的观点可能就是法官的观点。“在政治道德领域，很多棘手的、有争议的难题，哲学家、政治家和公民已争论千百年，但人民和其代表却不得不接受法官的裁决，而法官对此类伟大问题的见识，并没什么特别之处。”(67) 这岂不滑稽？上述五国的经验表明，代议机关有可能把民主和人权完美协调起来，但宪法司法化的理想型——美国的最高法院，却要以保障人权的借口而牺牲民主。前文的分析表明，司法化，就其结构和程序本身而言，违反人民主权和民主自治的原则，是不正当的。司法化也未必能产生好结果，也许它能，但这只是偶然事实，制度正当性的基础应该是它自身的逻辑及其品德，而不应该是它可能产生的偶然事实。如果因为布朗（Brown）案和罗伊（Roe）案而支持司法化，那么就同样可因为司各特（Dred Scott）案和新政时代（1905—37）的诸多判决而推翻司法化。在此，关于法院，应该采取现实主义的观点，它并不清一色地由哲学王构成，而是由良莠不齐、智愚不等、或理智或鲁莽的人构成。最高法院在保障人权方面并不必然能有决定性贡献。塔什内特（Tushnet）曾以大量经验表明，即使是最好的法院，在其适用宪法时，也不必那二等的代议机关做得更好；与最高法院（在宪法之解释和适用）的拙劣表现相比，国会表现的缺陷，看来并不比前者大；(68) 美国最高法院并不曾真正发挥积极作用，从长远来看，司法化并无太大价值，其功能几近于零（noise around zero），经常是跟随公共舆论见风使舵，或是顺应社会情势抢占先机。(69) 就连司法化的坚定支持者揣伯（Laurence Tribe）也认为，在9／11给美国带来的惊慌里，为民权和自由而忧心的人，若把太多希望寄托于危机时刻的法院，将是巨大的错误。(70)
六、其他三项反驳
我国学者还提出不少理由，来论证宪法司法化，其中，有三个方面，特别值得商榷。
（一）自己做自己案件的法官？
司法化论者还说，让全国人大及其常委会来保障立法的合宪性，等于让它作自己案件的法官。我所辩护的代议机关至上，有两个方面的内容：其一是代议机关对法规的违宪和违法审查权；其二是代议机关就法律是否合宪的问题有最终的决定权。前者并不发生自作法官的难题。后者发生自作法官的难题。但这是无法避免的困境。当代人不能再像原始人，让自然力来裁判纠纷。今人能想出的裁决规则，最终必定意味着某主体裁决自己的案件。除非设计出永不终结的申诉之链，必然会有某主体是最终的，作自己案件的法官；在美国，不管最高法院的判决是如何有争议，甚至是明显错误，法官都不会也不应因此被惩戒，只能由全体法官以后自行改正，这岂非自己作自己案件的法官？在世俗政权系统的终点，问题不是自己应否作自己的法官，而是：当有两种自作法官的制度选择时，应该最终信任谁？
（二）适用宪法以补充法律漏洞：空洞的希望！
司法化论者还认为：当宪法规定的公民权不曾被法律具体化时，法院可以直接适用宪法，以填补法律漏洞。这是空洞的希望。因为，宪法没有对公民权作任何实体的规定，而是把它交给法律来确定。因此，在人权事务上，诉诸宪法来填补法律漏洞，就等于诉诸法律来填补法律漏洞。法律漏洞通常是要由法官来填补的，但法官要诉诸我国宪法来填补法律漏洞，则无疑是海底捞月或是瞒天过海（以宪法之名行私见之实）。关于填补漏洞，法解释学曾提供很多理论，包括文义解释、结构解释、历史解释、目的解释，诉诸原则、习惯法、政策、国际通例、学理等等。若用尽上述方法，依然不能依法解决待审案件，法院就应提请代议机关解释；若某法律漏洞成为普遍问题，法院就应向代议机关提出立法议案。
（三）宪法司法化与司法的自我奴役
当前我国司法的困境是审判的不独立和司法的政治化。改革共识是走向独立和去政治化。宪法司法化是法院在政治格局内拓展自我能力和资格的努力，但宪法本身是政治性政策性很强的纲领。宪法司法化意味着法院要就涉及国家生活的最根本最重要的问题作政治判断，且不说：法院不具有做政治判断的能力，强行为之很可能造成灾难；在此要说的是，宪法司法化必然会导致司法政治化，此乃中国法院不能承受之重，将导致刚迈上独立路的司法重新退入政治奴役之下；这一方面是因为，法院将因此而卷入政治纷争的旋涡，无法形成正在培育过程之中的法律判断的习惯和能力；更是因为，在我国，法院的政治判断资格和能力要比政治机关低劣，这给政治机关对法院工作的干预提供了更强大的优势根据。司法化论者会反击说，美国司法的政治化并不曾带来灾难，反而彰显司法权威，故司政法治化没什么不好。但问题是，中国和美国不一样。在漫长的历史上，美国形成了司法强势的传统，联邦法官不仅是好公民，还是经验丰富的政治家。当美国司法干预政治时，它是主动的、进退自如的，它可以干预政治，但如其愿意，它也能抵抗政治的干预；但在中国，历史上没有独立强固的司法传统，今天依然没有，司法从来都依附于政治。宪法司法化可能使法院无力反击不正当的干预（其实，当法院干预政治时，政治反过来对法院的干预也就是正当的了），甚至自身难保。文革期间的司法即是明证。另外，和代议机关相比，中国司法的抗干扰能力很微弱；当其面对主导政治力量时，此能力甚至等于零。代议机关尽管不曾顶撞和击败主导政治力量的干预，但如果它愿意，它是有此能力的。其审议和决策的人数之众和程序之繁，使其在人权问题上具有较强的抗干扰能力。
七、结束语：代议机关至上的程序建构
82宪法确立了代议机关至上的人民宪政，作为其实施模式。这种制度框架，比起宪法司法化思路，在民主和人权两方面，都更具有道德优势。“除非把（最高）立法权置于叫做议会的人的集合体之内，人就决不会安全，决不会认为自己处于公民社会内。”(71) 司法化，从原则上说，不具正当性；从现实上说， 它并不曾真正发挥积极作用。诚如拉里·克莱默所说：“很多领域的学者，经过反复考察后发现，证成司法化的故事的每个方面，实际上都不成立。”(72) 宪法司法化缺乏逻辑、道德和经验方面的支持。就我国政治变迁的实践而言，司法化的建议，无异于鸡蛋碰石头，它一方面会导致司法的自我奴役，另一方面会使代议制的改革和完善更加困难，而这恰是比司法化远为急迫的历史任务。这是本文的基本结论。
从官方意识形态看，关于代议机关至上的人民宪政，改革完善的必要性和方向也已被认可。要使代议机关真正成为国民自治的机关，一方面要使代议机关能事实上独立而忠实地形成和表达人民意志，另一方面要使代议机关有决定国家法律和监督执行的实权。这既取决于事实政治力量和观念的改变，也取决于制度形式的进一步完善。关于后者，关键在于代议制的程序建构。“在很大程度上，自由的历史，就是程序保障的历史”。“正是程序，决定了法治和恣意的人治之间的区别。”官方已意识到此问题：“过去，我们对程序的重要意义认识不够，重视民主的实质，对民主程序重视不够。当然，民主的实质是根本的，民主的形式是由民主实质决定的，但民主的形式反过来可以保障民主的实质，程序是保障实质的。”(73) 如果没有明确而具体的正当程序，再好的制度也只能是空洞的纸面承诺，不能启动，不能运作。一方面，应在代议机关工作内注入更多程序正义的因素。例如，在法规的违宪审查上，立法法就其程序作了规定，但这只是内部工作程序，当前的急要是：非公权主体对法规作违宪审查的建议式申请，如何能依正当程序而受到公平、合理、及时和有效的回应。现实已经提出此种需要，自孙志刚案以来，不少公民曾向全国人大常委会提出法规违宪审查的案件，但因缺少公正有效而具体的程序，粗疏的内部程序及整个法规违宪审查制度，就无法切实常规地运作。这甚至导致了社会对宪法实施制度框架的怀疑，这也是司法化论调从反面给代议机关提出的启示。另一方面，应该确立真正自由、平等、直接、开放、审慎和反思性的选举和审议制度，使代议机关既能忠实独立地形成和表达民意，又能过滤和节制情绪化的众意，使民意能够经过理智的审慎反思而达致普遍意志（general will），制定出民主的、保障人权的合乎宪政理念的法律。这可能会提出两院制的需要，诚如周恩来所说：“西方议会的某些形式和方法还是可以学的，这能够使我们从不同的方面来发现问题。”(74)
注释：
① John Locke,Second Treatise of Government,S.212.
② 梁慧星：“最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析”， http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=41,2006年7月3日访问；类似的见解，参见沈岿：“宪法统治时代的开始？”，http://law-thinker.com/show.asp? id=2369,2006年7月3日访问。
③ 黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。
④ 详细论证，参见拙作：“代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施制度的历史建构”，未刊稿，对此文感兴趣的读者，可以与我联系。
⑤ 本文主要讨论规范或法源与宪法实施的关系，不讨论具体行为与宪法实施的关系；其间的差别只是普遍与具体的程度之别，而非逻辑之别；由后者而生的问题，可依照前者的逻辑来解决。
⑥ 关于国务院的实体职权的条款， 如果全国人大及其常委会尚没有制定相关法律，那么国务院应当在不违反宪法基本原则和其他法律的前提下，依照政策、习惯和现实需要，制定行政法规；如果全国人大及其常委会对国务院做出其他的授权决议，后者还应当依据授权决议；在这两种情形下，国务院对宪法的直接和间接适用交织在一起。
⑦ 地方性法规可以就三类事项做出规定：其一，为执行法律、 行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；其二，属于地方性事务、不需要制定全国统一的法律和行政法规、但需要制定地方性法规的事项；其三，除全国人大专属立法权以外，国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项。关于地方性法规，宪法的规定是：“不得同宪法、法律和行政法规相抵触。”第一类地方性法规是通过直接适用法律和行政法规来间接适用宪法；就第二和第三类事项制定地方性法规，是直接适用宪法。
⑧ 自治地方在依当地民族特点对法律和行政法规的规定作出变通规定时，不得对宪法专就自治地方所作的规定作出变通规定。
⑨ 翟小波，见前注④；类似的见解，参见洪世宏：“无所谓合不合宪法”，《中外法学》，2000年第5期。
⑩ 强世功老师对此持不同观点，我对其观点的讨论，参见前注④。
(11) 宪法第二条、第三条。
(12) 彭真曾说：“体现了人民意志……的新宪法，又由全体人民……的努力来保证它的实施。”《彭真文选》，人民出版社，1991年5月，页463。
(13) 同上注，页442。
(14) 《联邦党人文集》第78篇。该篇认为：代议机关的立法， 如果违反委托其行使代议权的根本法，自然就无效，这是十分明确的原则；违宪的立法，自然不能生效。在李慧娟事件中，主审法官也认为，与法律抵触的地方性法规自然无效。
(15) See Stenven G.Calabresi,“An Agenda for Constitutional Reform”,in Constitutional Stupidities,Constitutional Tragedies,p.22,William N.Eskridge,Jr.& Sanford Levinson,eds.,New York University Press,1998.
(16) See Sylvia Snowiss,Judicial Review and the Law of the Constitution,Yale University Press,1990; also see Larry Kramer,The People themselves:Popular Constitutionalism and Judicial Review,Oxford University Press,2004.
(17) 翟小波：“论违宪审查的前提：思想史的比较考察”，北京大学法学院2002年的法学硕士论文，北大法学院图书馆、北京大学图书馆和国家图书馆有藏；另见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”，《法学研究》，2005年第1期。
(18) 《毛泽东选集》（一卷本），人民出版社，1966年5月，页333。
(19) 《彭真文选》，见前注(12)，页455。
(20) 翟小波，见前注(17)。
(21) See Bickel,The Least Dangerous Branch,Yale University Press,1986,pp.16—18.
(22) 在西方分权（纵向联邦、横向制衡）国家， 宪法司法化通常有两个方面的内容，一是结构之维持，二是人权之保障。因为我国是单一制国家，地方立法不得同中央立法相抵触，其他国家机关由全国人大产生并从属之，因此，前一问题在我国或者不存在，或者很易处理，此处就从略。
(23) 国务院新闻办公室：《中国民主政治建设白皮书》。
(24) 同上注。
(25) 胡锦涛：“在纪念宪法实行二十周年大会上的讲话”。
(26) 胡锦涛：“在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话”。
(27) 蔡定剑：“20年人大立法的发展及历史性转变”， 蔡定剑和王晨光主编：《人民代表大会二十年：发展与改革》，中国监察出版社，2001年2月。
(28) See Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999.
(29) See John Locke,An Essay Concerning Human Understanding,Chapter Ⅱ,Ⅲ.
(30) See Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,1993,pp.55—60.
(31) Ibid.
(32) 详见本文四·（二）；相关的权威证据，可参见：《立法与监督：李鹏人大日记》，中国民主法制出版社和新华出版社，2006年1月；还可参见蔡定剑，见前注(27)。
(33) 胡锦涛：“在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话”； 中共中央最近转发的“中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见”。
(34) 梁启超：“中国国会制度私议”，范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2004年3月；杨度：“在天津政法学堂的演说”， 刘晴波主编：《杨度集》湖南人民出版社，1985年； 顾敦鍒：《中国议会史》第十五章，1931年苏州木渎心正堂版。另见翟小波，前注(17)。
(35) See Joseph Raz,“Disagreement in Politics”,American Journal of Jurisprudence,43 (1998),25,at p.47.
(36) 如在李惠娟事件里， 司法化论者更多是因为法院判决符合市场经济规则而支持司法化，而不是从程序的逻辑本身来支持司法化，但在此前的张宏亮事件里，法院在审查山东省人大地方性法规时则做出了违反市场经济的决定。单此事件就足以推翻司法化的论证。参见赵晓力：“司法过程与民主过程”，《法学研究》。2004年第4期。
(37) See supra note 21,p.26; Michael Moore,“Law as a Functional Kind”,in George (ed.) Natural Law Theory,Clarendon Press,p.230.对此观点的反驳，See Waldron,“Moral Truth and Judicial Review”,The American Journal of Jurisprudence,(43) 1998.
(38) See Fuller,“Forms and Limits of Adjudication”,Harvard Law Review,92(1978),pp.368—70.
(39) See Christopher Eisgruber,Constitutional Self-Government,Harvard University Press,2000,p.173.
(40) 林肯在1861年3月4日的第一次就职演讲。
(41) See supra note 35.
(42) See supra note 28,p.253.
(43) Casey v.Planned Parenthood of S.E.Pennsylvania 505 U.S.833 (1992),at 999—1001(Scalia J,dissenting)
(44) See Tushnet,Taking the Constitution Away from the Courts,Princeton University Press,1999,p.60.
(45) 关于法院在社会变迁方面的无能，见Gerald N.Rosenberg,The Hollow Hope:Can Courts Bring About Social Change,The University of Chicage,1991：即使布朗案（Brown）、罗伊诉韦德案（Roe V Wade）、米兰达诉亚里桑纳案（Miranda v.Arizona）等一再被司法化论者歌颂的案例，事实上，就其作为社会变迁的引擎来说，既不是重要的，也不是有效的。陈端洪先生也认为，宪法司法化会成为社会经济改革的对立物，参见“由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性”，《法制日报》，2002年12月5日。
(46) Scalia于10/2004在Harvard Kennedy School of Government的演讲。
(47) 关于最高法院之推理的展示和对其推理的批评，沈岿，见前注②。
(48) See supra note 44,pp.155—6.
(49) Larry Kramer,The People Themselves,Oxford University Press,2004,p.240.
(50) 《立法与监督：李鹏人大日记》，见前注(32)，页39。
(51) 如治安管理处罚条例、破产法、村民委员会组织法、企业法、 行政许可法、行政诉讼法、合同法、物权法和监督法正式程序之前的起草阶段或正式程序之中的审议阶段的讨论；另可参见《立法与监督：李鹏人大日记》，见前注(32)。
(52) 《立法与监督：李鹏人大日记》，前言，见前注(32)，页12。
(53) Machiavelli,Dicourses on Livy,Bk I,Ch.6,16.
(54) 李慧娟事件里法院的审判过程和河南省人大常委会的决策过程，便是最生动的例证。
(55) 赵晓力，见前注(36)
(56) See supra note 1,S.96.99.
(57) 卢梭：《社会契约论》，第四卷第二章。
(58) 同上注。
(59) See Bruce Ackerman,We the People,Harvard University Press,1993.
(60) Tushnet认为（Supra note 44,p.69），高度政治动员下对根本问题进行反省思辨后所做出的判断，或许会与日常政治所做的判断不同，但并不会比后者更好；尽管后者可能会受到利益团体压力和过度的自利因素的扭曲，但前者也会因为太过执著于找出永久解决社会秩序问题的合理规则而遭到扭曲。中国制宪史，可为该命题提供很好的佐证。
(61) See Tushnet,“Democracy Versus Judicial Review”,Dissent,SPRING 2005.
(62) 关于构成性权力和作用性权力的区分，See Jeremy Bentham,First Principles Preparatory to Constitutional Code,ed.P.Schofield,CW,Oxford Clarendon Press,1989,p.6; also see Frederick Rosen,Classical Utilitarianism From Hume to Mill,Routledge,2003,ch.14.
(63) Larry Kramer,“Constitutionalism circa 2004”,92 California Law Review,July,2004.
(64) See supra note,1,s.138.
(65) See Jeremy Waldron,“The Core of the Case Against Judicial Review”,115 Yale Law Journal,April,2006.
(66) 那些乐道布朗诉教育委员会案（Brown Vs Education Board）来支持司法至上的学者，不要忘了，美国的议会在此前漫长的历史上，一直是废奴运动的坚定推动者，美国法院曾一度是黑奴制度的捍卫者（如Dret Scott案）。
(67) Dworkin,Freedom's Law,Harvard University Press,1996,p.74.
(68) See Mark Tushnet,“Evaluating Congressional Constitutional Interpretation:Some Criteria and Two Informal Case Studies”,50 Duke Law Journal.,p.1397.
(69) Supra note 44.
(70) Tribe,“Trial by Fury:Why Congress must Curb Bush.s Military Courts”,in The New Republic,December 10,2001.罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）对法院也有类似的悲观情绪，See“The Threat to Patriotism”,in New York Review of Books,February 28,2002.
(71) Supra note 1,S.94.
(72) Supra note 62.
(73) 顾昂然：“贯彻立法法，加强和做好立法工作”， 顾昂然：《新中国民主法制建设》，法律出版社2002年7月，页237—238。
(74) 周恩来：“专政要继续，民主要扩大”，1956.7.21。
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