反垄断法视野中的行业协会，本文主要内容关键词为：行业协会论文,视野论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，政治学、社会学对第三部门(the third sector)、非政府组织(
non-governmental organizations,NGOs)、非营利组织(non-profit organizations)、 社会中介组织(mediate organizations)等社会团体问题的深入研究越来越引起经济法 学者的关注，而在反垄断法的视野中对行业协会进行研究也体现了经济法对社会团体规 制的思考。
反垄断法与行业协会之间是有着密切的关系的。一方面，行业协会在实现自己职能的 过程中，为了行业领域的健康发展和全体会员的共同利益，会约束会员尤其是会员企业 的活动，使其遵守竞争规则并运用行业协会的自治权来对违反竞争规则的行为进行规范 ，这些行为的结果与反垄断法维护自由、公平竞争的目的是不谋而合的；但另一方面， 行业协会为了实现会员企业利益的最大化会倡导会员企业从事所谓的行业“自律”行为 ，希望会员企业之间不要自相残杀，进行激烈的竞争，最好能签订价格同盟等协议，行 业协会从事的这些行为实际上是损害、限制竞争的行为，而这些使竞争无法正常进行的 行为正是反垄断法所要制约的对象。
因此，本文试图从反垄断法的角度出发来研究行业协会，并探讨如何通过反垄断法的 规范能使行业协会维护竞争的功能发挥出来，同时还能有效地制约行业协会损害、限制 竞争的行为。研究反垄断法在鼓励和制约行业协会的与竞争关系密切的行为中的尺度问 题，也会为我国正在起草中的反垄断法的立法工作提供一些参考性的意见。
一、行业协会与竞争
社会团体的种类非常多，但与竞争关系最为密切的主要是行业协会，这里的行业协会 是指由同行业的经营者按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。 或者说，行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行经营者提供各种服务为对 象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人 组织[1]。行业协会有其特有的名称，例如我国《上海市行业协会暂行办法》第8条规定 ：“行业协会的名称应当表明其所属行业，可以使用‘行业协会’或者‘同业公会’等 名称，”但目前关于行业协会的名称并不能完全统一。(注：各国的反垄断法中，行业 协会的称谓也是不一样的，在日本被称为“事业者团体”，在德国被称为“企业联合会 ”和“经济联合会”，在美国被称为“商业同业公会”和“工业同业协会”。从不同的 角度，可以对行业协会作不同的分类，律师协会、注册会计师协会实际上也属于行业协 会，只不过在反垄断法的视野中，律师事务所等主体不同于普通的商事企业，反垄断法 在对这类主体及这类主体组成的相关行业协会进行规范时会采取不同的规则。)
我国行业协会的生长途径大体有体制外和体制内两种方式[2]，体制外形成的行业协会 是在市民社会中自下而上地自发形成，以期通过社会团体的自律管理与自我服务来求得 发展空间；体制内形成的行业协会是由政府转变职能而来，在政府的授权和委托下来分 担政府的某些职能。尽管行业协会产生和发展的途径不同，相关法律对不同的行业协会 的规范也会存在差异，但行业协会与竞争存在密切的关系却是不争的事实。在当今中国 ，由于法律规范的缺失和理论研究的相对滞后，导致某些似是而非、貌似代表全行业利 益的“行业自律价”等行为大量存在，这种由行业协会出面操纵、制定或认可的行业自 律价，对自由竞争的限制是非常明显的，也是各国反垄断法明令禁止并且需要加以处罚 的联合限制竞争行为。因此，研究行业协会与竞争的关系是非常必要的，而对这种关系 的研究和由此得出的结论也将在反垄断法的立法中得以实现。
1.行业协会在维护竞争的过程中可以发挥积极的作用
行业协会是同业竞争者的联合组织，他在维护协会成员的利益并实现行业利益最大化 时，在理念上就存在某种接近于公共利益而非私益的价值理念，因此，行业协会也可以 很好地促进、维护自由、公平的竞争。
第一，行业协会是政府和企业之间的桥梁，可以承担部分原应由政府履行的维护竞争 的职能。当市场经济中的经营者为了谋求个体利益的最大化而采用传统民商法容许的方 法进行交易时，会不可避免地从事限制竞争的行为，如竞争对手之间签订“不竞争”协 议或串通定价等，由于这些行为是在平等、自愿的基础上进行的，因此市场交易的一般 规则和法律就无法禁止这种行为，这也就意味着限制竞争或消除竞争的“市场失灵”问 题在市场体制内不可能寻求到解决的办法，而这时政府就需要为了实现社会整体利益的 最大化对这些行为进行规范，需要注意的是，政府并不是唯一可以实现这一目的的主体 ，行业协会实际上也可以承担部分的职能，甚至有可能做得更好。
第二，政府不是万能的，行业协会在维护竞争的同时也会对政府维护竞争干预微观经 济活动的行为进行有效的制约。当市场出现失灵，市场主体有意识地联合起来限制竞争 的时候，并不同时就意味着政府对市场行为的干预就是完美无缺的，政府由于腐败、寻 租行为和信息不对称等固有的缺陷也会导致“政府失灵”的后果[3]，因此，行业协会 能够承担的维护竞争的职能就应该尽量避免授权给政府，这样可以在一定程度上制约政 府的权力，抵御政府对经济事务的过度干预和任意行政，也会使政府在维护竞争的过程 中自身的行为无形中受到制约。
第三，行业协会维护竞争、规范市场主体的行为更容易被市场经营者所认同。对市场 经营者而言，行业协会为分散的市场主体的自由结社提供了自我组织的空间，作为组织 化利益的代表，行业协会在通过自律和协调机制规范协会成员的经营行为时，也在利用 自我保障机制维护协会成员的合法权益，并通过与政府的沟通、交流与互动来维护行业 的利益。因此当行业协会在维护、代表协会成员利益的同时又要求协会成员遵守其制定 的维护竞争的规则时，市场经营者在心理上更愿意接受。
第四，行业协会在维护竞争的过程中在行业内部也具有一定的权威性。行业协会作为 独立的社团法人，有权也能够在章程规定的范围内，按照章程规定的情形与方式，约束 协会成员的行为。例如，行业协会对违反自律规则或不执行协会决议的成员实行市场禁 入、撤销行业协会授予的专业资格或取消协会成员资格等举措都体现了行业协会的权威 性。实践证明，行业协会的这些约束行为有时对协会成员会更有效，因为所有的协会成 员尤其是会员企业都不能脱离市场，脱离其所属的行业。
2.行业协会的一些行为可能会限制竞争甚至消除竞争
正如美国学者Pellman所言[4](P185)：社会团体在先天上即具有反托拉斯法的“爆发 力”。由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，其也就必然内在地隐含着限制竞争 的可能性。在实践中，行业协会常常对协会成员实行业务统一管理和不自觉地排斥非协 会成员的经济活动，尤其在行业协会所在行业处于激烈的市场竞争的时候，就很容易把 天然的协调能力转化为共谋的能力，组织协会成员实施限制竞争行为。
随着我国产业化、社会化水平的提高，不仅市场主体，而且行业协会的规模也越来越 大，竞争也越来越激烈。在现实生活中，我国行业协会组织或参与的限制竞争行为层出 不穷，对竞争的限制与损害是非常明显的，规范行业协会的限制竞争行为已经迫在眉睫 。但由于行业协会本身不是经营者，反垄断法对行业协会行为的规范一定应该不同于对 普通经营者的规范，其必须兼顾到行业协会自律、自治的属性以及对竞争的维护作用， 因此，反垄断法对行业协会进行规范时可以从鼓励和制约两个角度展开。
二、反垄断法对行业协会维护竞争行为的鼓励
反垄断法重视对行业协会的规范并不代表行业协会对竞争只有限制作用而没有促进作 用。实际上，行业协会特有的沟通、协调、服务和监督职能可以很好地引导市场主体的 竞争行为，在很多情形下还可以引导协会成员从事维护竞争的行为，其中最集中的体现 就是行业协会制定的内部的竞争规则。虽然在形式上我们可以把这样的规则理解为竞争 者之间的联合协议，但如果竞争规则的内容是重复或加强反垄断法的规定，但导协会成 员遵守反垄断法的具体规定，禁止协会成员违反反垄断法的规定，那么，从维护竞争， 实现社会整体利益最大化的角度讲，反垄断法对行业协会的这种联合行为不仅不应当禁 止，反而应当鼓励。
为了发挥行业协会竞争规则行业自律的特点，许多国家的竞争法均鼓励行业协会制定 有益竞争的竞争规则的行为。例如，日本竞争法鼓励的公正竞争规约虽然制定程序严谨 ，但却具有自治的功能，是竞争法以外的补充性规则，其中《防止不当赠品类及不当表 示法》[5](P489)第10条就规定：“事业者或事业者团体可以依公正交易委员会规则， 就有关赠品类或表示的事项，取得公正交易委员会的认可，缔结或设定旨在防止不当引 诱顾客、确保公正竞争的协定或规约。变更上述规约之时，亦同。”“公正交易委员会 认定前款协定或规约不符合下列各项规定时，不得作出前款认定：(1)适于防止不当引 诱顾客，确保公正竞争；(2)不会不当损害一般消费者及相关事业人的利益；(3)没有不 当歧视的；(4)对参加或退出公正竞争规约没有不正当的限制。”“公正交易委员会认 定已取得第一款认定的公正竞争规约不再符合前款各项规定时，应取消该认定。”再例 如，德国《反对限制竞争法》第四章专门规定了竞争规则，非常好地鼓励了行业协会自 治的功能，其中第24条规定：“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。 竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的 效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或 企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”
因此，尽管有观点认为，行业协会的竞争规则只是重复反垄断法的规定，并无实质意 义，但事实上，行业协会制定的竞争规则在维护竞争的过程中具有不可忽视的功能。其 一，行业协会制定的竞争规则可以使反垄断法的不确定性降低，可预见性提高。反垄断 法的政策性及对经济理论的依赖性，使企业在现实生活很难把握哪些行为是反垄断法所 不容许的，而行业协会制定的竞争规则即便是重复反垄断法的规定和反垄断执法机构的 解释，对企业也有教育和咨询的作用。其二，行业协会制定的竞争规则是协会成员自主 制定的，可以充分考虑到不同行业的特殊性，是一种新的经济自治竞争模式。当行业协 会充分考虑各行业经济发展的客观规律，从本行业的实际出发来制定竞争规则时，就可 以在一定程度上避免立法的不足与偏颇。其三，行业协会制定的竞争规则可以为反垄断 法的立法和修改提供参考性意见。虽然行业协会制定的竞争规则的约束力是有限的，但 我们可以把这些规则看作反垄断法立法和修改的试点，先通过在各个行业内部的实践来 判断规则是否有利于竞争，在经过实践检验后再考虑是否将行业协会内部的竞争规则上 升为法律。
总之，日本事业者或事业者团体所缔结的公平竞争规约，德国企业联合会和经济联合 会所制定的竞争规则等是落实反垄断法的好办法，值得我国在《反垄断法》立法时借鉴 。而在我国，行业协会等非政府组织通过自律行为承担一定的政府职能也是有先例可循 的，例如我国的《证券法》就授权证券交易所对上市公司进行指引。因此，建议我国在 《反垄断法》中规定：“行业协会为防止其成员从事违反公平、自由竞争原则的行为， 可就其行业制定竞争规则。”另外，为确保竞争规则与反垄断法的宗旨相符，我国还应 在《反垄断法施行细则》中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，如建立竞争 规则的登记制度，由反垄断法执法机构对竞争规则的制定和执行进行监督和审查，如果 竞争规则是维护和促进竞争的，反垄断法需要进行鼓励，反之，反垄断法则会进行阻止 和制裁。竞争规则的登记制度可以包括：竞争规则登记的程序；竞争规则不予登记的情 形；竞争规则的修改、补充；竞争规则的效力；竞争规则登记的失效、注销等。
三、反垄断法对行业协会限制竞争行为的制约
尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但毕竟行业协会设立的 目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现，而是为了维护行业内特定多数主体的利 益。当行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会选择的可能是为协会成员或行业 的局部利益服务，而行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会 本身试图从事组织竞争者进行联合限制竞争行为时，那么行业协会就是竞争者进行讨论 和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。由于行业协会的组织统一，相对于一般的联 合限制竞争行为，行业协会的决议的执行更富有效率，对竞争的损害就会更大。因此， 反垄断法在对行业协会维护竞争的行为进行鼓励的同时，还会对行业协会消除或限制竞 争的行为进行制约。
1.行业协会成员之间的联合限制竞争的行为。协会成员之间凭借行业协会的组织和联 络相互协调一致，共同决定商品或服务价格等，限制市场竞争，谋取超额利润的行为是 最常见的一种联合限制竞争行为。固定价格行为是最典型的例证[1]，现实生活中行业 协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或 上涨幅度作出决定；对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定；设定共 同的价格界定方法(如规定具体的价格系数)，对影响实质性定价的回扣、手续费、折扣 的限度作出决定等。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产 量行为、划分市场行为、联合抵制行为、交换情报行为等。准确来讲，行业协会会员之 间交流那些可能反映价格的数据和资料的行为本身并一定损害竞争，但如果这些资料足 以影响成员的定价时，限制竞争的后果便比较明显，因此就有可能会被反垄断法所禁止 (注：1963年12月，日本秋田市理发美容协会召开会议，收集成员希望涨价及涨价幅度 等方面的意见，并加以公开发表，传达给会员(不以决议形式发表)。次年的法院劝告判 决认为，这种行为事实上造成会员的共同涨价，是对竞争的实质性限制，违反了《禁止 垄断法》第8条第1号。)。
2.行业协会的其他限制竞争行为。为了谋求行业利益，不同地域的行业协会之间也可 能发生限制竞争行为。例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者 ，在市场经济不甚发达的我国，尚带有行政色彩的行业协会常会采取这种方式来限制竞 争。而且，并非所有的市场主体都是行业协会的成员，行业协会有时也会代表协会成员 利益，采取某些措施对同行业的非协会成员企业进行抵制，排挤。
各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为，我国反垄断法在立法时也必须考虑到 我国现实生活中行业协会尤其是政府职能转换后的行业协会限制竞争行为的大量存在而 将行业协会作为重要的主体来进行规范。但我们应注意的是，行业协会本身并不是经营 者，一般也不会从事任何的市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不 同于一般经营者的规范原则，在原则上禁止行业协会的限制竞争的行为的同时要更多地 考虑各种合理因素的存在，更多地适用除外制度。
反垄断法执法机构在适用除外制度时需要认真考量行业协会所从事的行为的目的和后 果。如果行业协会从事的是对竞争没有任何影响的联合行为就可以当然适用除外制度， 例如，行业协会以决议方式决定协会成员的公休日，其行为的目的和后果都不会限制竞 争，就属于当然豁免的情形。反垄断法对一些与竞争距离较远的行业协会也很少规范， 例如，中小企业联合会的行为通常会得到反垄断法的豁免(注：当然也有观点认为，反 垄断法不存在被豁免适用的主体，任何主体只要从事了限制竞争的行为，都应该受到反 垄断法的管辖，连政府都不能例外。但这样的观点与本论文所持观点也不矛盾，原因就 是会有一些主体基本上不可能对竞争构成任何的影响，例如合作社、中小企业联合会、 消费者等，因此我们说反垄断法不规制这些主体也是有道理的。)。对于行业协会从事 的联合限制竞争行为是否适用除外制度则要进行个案分析，如果行业协会的联合限制竞 争行为有利于克服当前的经济不景气状态，有利于促进社会整体经济利益最大化的实现 ，那么行业协会的行为由于不具有严重限制竞争的后果或者由于对社会整体经济利益是 利大于弊而有可能得到反垄断法的豁免。一般来讲，行业协会所从事的以下几种联合限 制竞争行为通常会得到豁免：为降低成本，改良品质而统一商品规格或型号的行为；为 提高技术或增进效率而共同研究开发商品或市场的行为；为确保或促进出口与进口贸易 ，专门就国外市场的竞争而进行联合的行为等。
我们还应注意到，在对行业协会的限制竞争行为适用除外制度时，反垄断法还必须有 相关的程序性规定。许多国家的反垄断法都规定了行业协会适用除外制度的申报、批准 程序，行业协会在进行申报时，必须提出其限制竞争行为的正当理由，行为的目的、实 施办法和行为的后果，反垄断执法机构对其申请要根据实际的市场情况进行评估审查， 只有经过批准，行业协会的限制竞争行为才能真正获得豁免。
总之，当反垄断法从正反两方面入手对行业协会进行辩证的的时候，行业协会将会成 为维护竞争的重要的力量，而这也正是我们所期待的。