论我国高校行政执行权的规制原则，本文主要内容关键词为：规制论文,原则论文,高校论文,行政论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕G526.2〔文献标识码〕A〔文章编号〕1002-8064（2007）05-0053-06
一、我国高校行政执行权的种类和性质
（一）招生录取权。
招生录取行为的本质是行政许可权的运用，高等学校发给学生的录取通知书就是法律上许可行为的文本载体。高等学校依据学生的申请（表现为报考行为），进入大学取得大学生的身份，是其享有学习自由的前提条件之一。招生录取行为具有一般许可行为的基本特点，其一，许可依据当事人申请作出。高等教育和义务教育不同，是否接受高等教育是公民的自由选择，进入高等学校的前提是学生报考，没有学生的报考，学校不会主动作出录取行为。其二，录取是赋权性行为。公民获得高等学校的录取之后，即可享有和使用国家提供的教育资源，并具备了学习期满得到学业证书的初步资格。此外，招生录取行为还具有如下性质：
一是它属于竞争性许可。高等教育不同于义务教育，目前世界上还没有国家完全实现高等教育的普及，因此公民接受高等教育的权利和现实社会高等教育资源的有限性这一矛盾，在世界各国，无论是发达国家，还是发展中国家都存在。在我国，教育经费严重短缺，“穷国办大教育”的矛盾尤显突出。但即使是最富裕的国家，目前也不可能提供普及高等教育所需的经费，除非社会愿意重新分配目前用于国防、空间探索、公共卫生和社会福利计划方面的国家资源，否则根本不可能有足够的人力、物力来普及高等教育。既然这种慷慨的资源重新分配是完全不可能的事情，因此我们所面临的就是怎样合理地分配有限的剩余资源[1]。
二是它是附义务性许可。高等学校学生录取资格是附义务的许可，所附的义务包括两方面：一方面是程序性义务，学生获得学校的录取通知后应当履行按时报到和进行学期注册义务，否则学校可以取消其入学和学籍资格。另一方面是学生的实质义务，即完成规定学业义务。无法在规定的修业年限内完成规定学业任务的，学校可以对学生作出退学的决定。
（二）学业评价权。
学业评价是整个教学活动的主体，是最终决定是否授予学生学业证书的必要条件。考试和论文答辩是学业评价的过程，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价权的表现形式。高等学校是学术共同体，学业评价权是其核心权力，这种权力的运行以学术权力为主，而以行政权力为辅。其中对于考试组织、分数的计算、分数的登记等行为属于教务行政，不是学术权力，而对于学生成绩的打分，决定学生是否通过答辩，论文的评议结论等行为主要是教师作为专业人员，根据自己的知识来进行的专业判断，属于学术权力。何谓学术权力，按照美国学者伯顿·R·克拉克在《高等教育系统——学术组织的跨国研究》一书中认为：“专业的和学者的专门知识是一种至关重要的和独特的权力形式，它授予某些人以某种方式支配他人的权力。”“专业权力像纯粹的官僚权力一样，被认为是产生于普遍的和非个人的标准。但这种标准不是来自正式组织而是来自专业。它被认为是技术能力，而不是以正式地位导致的官方能力为基础的。”学业成绩的评价标准的确定和学术权力的运用更多的是依赖于学术权威或者教师的专业能力、学术修养、人文品格。这种带有高度属人性的判断，是“不可代替的决定”，国家法律承认权力享有者的判断余地，法院和其他机构对于专业人员基于专业知识所为的决定应予尊重，但是这并不意味着可以因此排除司法审查，对于学业评价过程中的行政权力的运用同样属于法律问题，具有可审查性。
（三）学籍管理、学生的自动退学权与处分权。
我国《教育法》第28条第4款规定：学校及其他教育机构行使对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。《高等教育法》第41条第4款规定：高等学校的校长行使对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的职权。从我国法律规定来看，学校以及学校的校长享有对于学生的学籍进行管理，以及对于学生进行奖励和处分的权力。高等学校对于学生的学习成绩和个人品行进行评价，并在评价的基础上对于优秀的学生进行奖励，对于犯有错误的学生进行处分[2]。从我国的实际来看，目前侵犯学生权利最主要的问题存在于处分制度中。我国现行的法律中对于学校处分权以及处分制度的规定主要存在于《教育法》第28条、《高等教育法》第41条和教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》（2005年）第五章中。应当说，我国现行的法律为学校行使处分权提供了法律依据。新修订的《普通高等学校学生管理规定》较之1990年的规定也有很大的进步，如确立了过罚相当原则（《规定》第52条）、正当程序原则（《规定》第55、56、57、58、59、60、61、62、63条）。但是其中有关学生处分制度中仍然存在很多问题违反行政法的基本原则，需要进一步修订。
（四）颁发学业证书权。
我国《教育法》第28条第5款规定：学校及其他教育机构行使对受教育者颁发相应学业证书的权利。学校在决定是否向学生颁发学业证书之前，需要对于学生的学业成绩和品行进行评价。为了保证学校的评价权不被滥用，同法第42条第3项规定：“受教育者享有在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利。”学校对于学生进行评价的权力和颁发学业证书的权力是紧密衔接的。评价权是学校决定是否向学生颁发学业证书的前提，学业证书是学校评价结果的外在表现。这种学业证书的颁发行为属于行政确认行为，是对于某种能力或法律上特定地位、身份存在与否的认定，只在于宣示某种法律状态，可以依职权进行，如学历证书，也可能基于申请，如学位证书的颁发。
二、我国高校招生权的规制原则
近十年来，世界各国不断进行对高等学校的重构与放权的尝试。扩大高等学校的办学自主权也是我国高等教育改革的重要目标之一，作为学校办学自主权的重要方面之一的招生自主权也在不断扩大，2004年，教育部批准的自主选拔录取改革试点高校将从22所扩大到28所，并首次允许考生可以直接向招生院校进行自我推荐。在学校招生自主权扩大的情形下，实践中出现一些问题，如高等学校擅自降低录取标准指名录取，利用调整计划、预留计划巧立名目收费，违反规定在常规录取之后补录等，这些招生中的违法和腐败现象，剥夺了合格者的就学机会，损害了学生的平等入学权利。这些问题的出现，究其原因在于我们在强调扩大高等学校自主权的同时，忽视了对于学校权力的监督和控制，笔者试图运用行政法的基本原则为我国高校招生权设定规则。
（一）权限法定原则。
行政法的基本原则是“合法性”原则，具体表现为权限法定，包括行政权限必须依据法律的授予才能享有，权限的行使必须依据法律的规定进行等具体原则。我国《教育法》第28条第3款规定：“学校及其他教育机构行使招收学生或者其他受教育者的权利。”根据此条规定，学校有权决定学生的录取与否，但是由于公立高等教育涉及国家教育资源的配置，因此高等学校招生的权力不是学校独占的，由国家和学校共同行使[3]。不同阶段的学生的录取，国家和学校的权限范围是不同的。就我国现行体制而言：本科生、专科生的入学考试是国家统一组织的，学校根据报考学生的高考成绩，享有一定限度的选择权，在研究生的招收时，学校享有更多的权力，包括部分考试的命题、评卷和确定复试的名单以及决定最终的录取。学校在自己的招生权限范围内，对于学生的学业成绩和个人品行进行综合评价，并在此基础上决定是否录取学生。目前我国关于国家教育行政机关和高等学校在招生权限方面的很多具体制度不是法律明确规定的，而是沿循习惯或者是根据教育行政机关的临时性规定进行的，因此，学校的权限也是处在游离状态，这种不确定的状态导致高校招生权的无序。因此，需要通过法律明确规定教育行政机关和学校的具体的权限划分。
（二）平等原则与“逆向歧视”。
《世界人权宣言》规定：“高等教育应予人人平等机会”；《经济、社会、文化权利国际公约》规定：“高等教育应根据能力……，对一切人平等开放”；《取缔教育歧视公约》规定：“使高等教育根据个人成绩，对一切人平等开放”；《儿童权利公约》规定：“根据能力以一切适当方式使所有人均有受高等教育的机会。”规则平等在国内法上的反映见于我国《教育法》第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”曾经在美国引起广泛争议的加州大学董事会诉巴基等案件就是这些原则的典型：艾伦·巴基（Allan Bakke）是美国佛罗里达州人，1973年报考加州大学戴维斯校区医学院。巴基各项成绩均很优异，但未获录取，经调查发现，该学院将100名的录取名额中划分出16名专门分配给黑人等少数族裔学生，被录取的很多少数族裔学生的成绩并不如巴基。该政策的制定是源于美国政府提倡的“肯定性行动政策”，按照联邦劳工部硬性定额制度的规定：公立大学在招生时必须招收一定比例的少数族裔和女性学生。案件诉至美国最高法院，1978年，美国最高法院针对该案作出一个历史上少见的“双重判决”，包括两部分：第一部分判决录取定额制度违反了宪法第14修正案关于平等保护的原则，巴基应被录取；第二部分判决加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时，可以把族裔背景作为一个附加因素考虑。
目前我国教育部以颁布临时性规定的方式对这些特殊招生设定规范，如《2004年普通高等学校招收保送生办法》、《2004年普通高等学校招收艺术特长生办法》，但是这种规范的变动性大，稳定性差，显然无法有效约束该行为。因此，需要在法律中对于教育机关和学校招生的权限划分明确规定，笔者认为基本原则是法律确定录取的一般性条件，学校在法律规定的范围内确定自己的招生标准，一些特殊的招生条件法律授权教育主管机关确定。这种体制也是我国台湾地区行之有效的一种制度。如我国台湾地区《大学法》第22条规定了一般的攻读学士、硕士、博士学位的一般条件和学生资格，同时规定具体的招生办法由学校拟订，报请教育部核定后实施。第22—1条又规定：“重大灾害地区学生、政府派国外工作人员子女、参加国际性学科或术科竞赛成绩优良学生、运动成绩优良学生、退伍军人、侨生、蒙藏学生及外国学生进入大学修读学位，其名额、方式、资格、办理时程、招生委员会组成方式、录取原则及其他有关考生权利义务事项之办法，由教育部定之。”
（三）比例原则。
比例原则具体表现为学校拒绝录取学生的理由除了需要符合法律、法规的规定以外，还需要考虑是否是维持学校的正常教育必要的限制。如德国联邦宪法法院在“限额案”中指出：“上大学的权利得以法律或基于法律限制之。且对于申请者自始所为之入学许可限制，惟有在纵已完全利用现有之教育资源仍属必须，而且未逾越绝对必要性之界限；同时，申请者之选拔与分配已依正常之标准为之，亦即每一具备入学申请资格之入学申请者拥有获得入学申请许可之同等机会[4]，以及个人所选择的教育种类已尽可能地受到斟酌时，该绝对之入学限制始为合宪。”
（四）正当程序原则。
2004年的“朱慧锦事件”就在一定程度上说明完善学校复核程序的必要。据《燕赵都市报》报道，湖北女生朱慧锦幼时左手被严重烧伤，不得不将左手齐腕截掉。2004年参加全国高考后被北京中医药大学录取。9月7日她到该校东方大学城分校报到，然而两个月后，北京中医药大学招生办发出一纸公文，“我校2004级高职新生入学后经体检复查，发现朱慧锦患‘左上肢残疾’，经校有关部门研究决定，取消朱慧锦的入学资格退回原籍，并将所缴费用退还其本人。随后朱慧锦接到学校通知，学校以电子档案体检表中没有写明其左手残疾为理由，取消了她的入学资格，要求她尽快办理退学手续。但在朱慧锦的书面体检表中，注明了其左手残疾的事实。11月16日，北京中医药大学高职部副主任杨建红在接受记者采访时说，朱慧锦被退学并非仅因身体残疾。因为在朱慧锦的高考档案中并没有标明手部残疾，所以学校认定其是“以隐瞒手段获得学校录取”。事后学校基于各种考虑同意朱慧锦继续学业。这起事件集中反映了学校复核权草率行使。首先，学校在复查时作出退学决定的理由是不成立的。按照学校的说法是由于朱慧锦隐瞒了残疾的事实，且不论是否是由于朱本人故意隐瞒，还是其他原因（事后证明是由于当地体检医生的过错所致）造成电子档案和书面档案的差异，如果“左上肢残疾”根本构不成退学的理由，那么是否隐瞒这种残疾的存在也构不成“以隐瞒手段获得学校的录取”。所以学校的退学决定理由是不成立的。其次，学校在行使复核权时的程序是相当简单的。学校在作出最终决定前没有进行必要的调查，也没有给予学生申辩的机会，就直接作出了退学的决定。
笔者认为，由于学校通过复核取消学生入学资格的权力是对于学生已经获得的权利的剥夺，是对学生既得利益的损害，因此需要通过法律设定严格的条件和程序，包括学校审核的内容应当限于招生条件，不得随意扩大。从程序上来说，学校作出决定之前应当进行充分的调查，准备作出对于学生不利的决定时应当给予学生辩驳的机会；该决定，应当以书面形式作出并说明理由；学生对于学校作出的取消入学资格的决定不服，应当获得法律上的救济。
三、我国高校学业评价权的规制原则
（一）平等原则。
平等原则是学校在组织考试和进行评分是中应当遵守的原则。在考试的组织中，为了保障应考人在尽量相同的条件下考试，学校负有排除考试的周遭客观环境不良情况的义务。教师的命题和评分行为是教师学术自由的体现，教师享有决定考试内容和确定评分标准的权力。尽管如此，这并不意味着教师的评分权不受到任何限制，教师在行使评分权时，不得违背公平原则，具体而言：首先，在命题过程中，不得超出教师讲授和指定的教科书的范围，超出上述范围的试题对于学生构成不公平。其次，教师的评分应当遵循同样的评分标准。教师的评分必须符合机会平等原则，应尽可能地给予考生相同的评分标准。任何的优待或者歧视皆违反机会平等原则而使考试制度遭到破坏。但是平等并不意味着完全相同的客观条件，因为这种绝对的平等是不可能的。如果应考人认为学校在考试的组织中没有遵循这个原则因而导致侵害了应考人的利益，可以寻求救济。
（二）公开原则。
批阅过的试卷、评分标准、评议结论、评议记录等与学业评价权有关的文件是否都是属于可以公开的文件？我国《教育法》第29条第4项规定：“学校及其他教育机构应当以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他情况提供便利。”法律只是规定学校有义务使学生了解学业成绩，但是并没有规定学校有义务公开与评价有关的文件。据笔者所知，目前我国大多数的高等学校的校规中都规定学生可以申请学校教务部门重新核算分数，但是学生不可以阅览试卷，这种做法显然不利于学生获得救济。国外的法律规定，学生试卷属于应当公开的行政文件。在法国，考生有权向校长或者其他评审负责人提出申请，要求得到试卷。该权利来源于1978年制定，2000年修订的有关情报公开的法律。根据该法律规定，公民有权要求获得行政文件。后来，法律被扩大解释到行政文件包括考试的试卷。因为按照法律规定，只要是确定地或者是容易辨认地带有对于自然人进行评价和判断的文件就属于公民可以要求获得的行政文件，显然，考试试卷属于这一种类。但是对于临时的分数，法国最高行政法院认为不属于法律规定的行政文件，并在1997年6月20日LEBIGRE先生提起的诉讼中表明了自己的观点。德国《行政程序法》第29条有关阅览卷宗的规定也适用于试卷。我国在制定有关情报公开的法律时应当将试卷、评议结论等纳入应公开的行政文件的范围。除了试卷和评议结论以外，对于学生是否有权利要求阅览考试记录和评议记录，国外理论界也一直存在争议。笔者认为：论文的评议记录是对于各个评议人学术观点的阐释，是形成最终的评议结论的阶段性文件，评议结论才构成最终的行政文件，从这个角度来说，评议记录没有公开的必要。从另一个角度来说，这个问题还涉及到保持学者的学术自由和学生知情权之间的平衡，从最大限度保证学生知情权的角度，应当公开全部与学生利益相关的事项，但是任何一种制度都是“利益权衡”的结果。在中国目前的状况下，并不具备保持学者独立性的条件，为了使学者能够在没有任何顾忌的情况下自由评议，还是以不公开比较适应现实的环境。
四、我国高校学籍管理与处分权的规制原则
（一）处分设定权法定原则。
纪律处分对于学生来说，是损益性决定，具有明显的“侵权性”，其中开除学籍决定甚至可以直接剥夺学生的受教育权，因此此种权力应当受到最严格的限制。我们至少可以从两个层面来分析这种处分的设定权：一是从制度或“制定法”层面，二是从法治精神层面。从制定法来说，目前有关纪律处分的规定是教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》，在立法层级上系属部门规章，该规定对于处分的种类、开除学籍的适用范围做了原则性规定，并没有对于学校是否具有处分的设定权进行明确规定。从法治主义的精神出发，处分是对于公民的损益性决定，其种类的设定是在“创设”一种限制和剥夺公民权益的手段，学校作为“执法者”不应同时享有“立法者”创设的权力，因此，对于处分种类的设定权不应归属于学校。那被处分行为的设定权呢？相对于处分种类的设定，被处分行为的确定带有一定程度的“特殊性”，也就是说，哪些行为构成对于学校教学秩序的干扰，除了一般原则之外，还需要根据学校不同的情况具体确定。因此，在被处分行为的设定上，学校可以享有一定程度的设定权。但是对于开除学籍处分适用范围，因系属“重大立法事项”，应当严格限制其设定权。公民的受教育权是宪法性权利，与之相对应，并非任何机关都可以决定剥夺公民的受教育权，从最严格的意义来说，只有拥有立法创制权的立法机关才有权决定在何种情况下剥夺公民的受教育权。因此，关于剥夺公民受教育权的处分设定应当通过法律进行，即立法机关才有权决定——在何种情况下可以剥夺公民的受教育权。教育部作为国家行政机关来决定对于公民受教育权的剥夺已然有悖法治原则，学校更不应享有剥夺受教育权处分的设定权。其他处分，因为不涉及学生受教育权的剥夺，教育行政机关可以设定[5]。
由此推演开去，目前很多学校的校规中都规定校方对于违反规定的学生有罚款的权力，此种涉及“财产权”限制的处罚方式，是否仍在大学自治范围内？似有疑问。目前在我国很多高等学校的规定中，一些经济性处罚行为，包括损坏公物罚款、图书馆逾期还书罚款、交纳补考费等是一种司空见惯的行为。例如《某大学学生违纪处分条例》第25条第2款规定“损坏校园设施，破坏草坪，攀折花木者，除赔偿损失和处以罚款外，视其情节，给予警告以上处分。”《某大学学生证和校徽管理办法》（2001年3月9日颁发）第6条规定：“凡发现携有两个学生证者，学校将给予纪律处分和必要的经济处罚。”《某大学学生学籍管理规定》（2000年9月修订）第15条规定：“学生重修课程须交纳重修费。交费标准参照教育成本确定。”有学者认为只要罚款的额度尚称合理，则无须法律保留[8]。至于何种程度的罚款额度算作合理，自然需要考量学生的负担能力与事件情节轻重等因素。但是笔者认为罚款作为一种经济性处罚，是对于公民财产权利的限制和剥夺，因此只有有权的机关才能实施。目前没有法律、行政法规给予学校罚款的权力，在没有法律授权的前提下，学校设定和执行经济性处罚的权力就成了无本之木[6]。还应当注意的是现实中有一些措施表面上不以处分的形式出现，但是实际达到处分的效果，这种行为被法国的行政法院称为“伪装的处分”。
（二）处分程序法定原则。
在我国，不同的处分的程序是不同的。根据《普通高等学校学生管理规定》第55条至第63条规定学校给予学生纪律处分应当遵循的基本程序，较之1990年的规定有了很多的进步，包括听取学生申辩原则、制作书面处分决定原则、说明理由原则、学生申诉原则等。但是还有一些需要完善之处。
首先，就处分程序而言，学生处分的程序应当是法定的，而不能任由学校自行确定。我国《普通高等学校学生管理规定》虽然对于程序问题做了一些规定，但是还很不够，应当制定更加具体的程序。在法国，纪律处分的程序是以政令的形式确定的。该政令非常详细，如第23条规定：“纪律委员会由校长或者负责人向主席提交一份书面的文件启动。”第25条规定：“主席将校长要求启动的信件的复印件交给被控告的人，对于未成年人，同时交给他的监护人。被控告人可以获得有关的信息，可以获得帮助。”第30—31条规定：“主席确定会议的日期，并通知校方和学生，听取双方的意见，证人的证言，至少半数成员到会，会议始有效。决定以投票形式做出，按照到会人数的多数。”如通知制度。目前我国的有关规定中没有规定在处分之前应当向学生发出通知。为了保障学生能够获得充分的时间准备辩护，收集证据等，学校应当事先通知学生拟进行处分的事实依据和法律依据，并给予学生合理的时限准备答辩或者要求举行听证[7]。
其次，就处分的决定者来说，应当设立学生参加的专门处理学生处分的纪律委员会。法国的高等学校也设立专门处理学生处分的纪律委员会，该委员会主要以学生为主。美国也有类似的制度，以美国加州大学为例，在每学年十月中旬以前，以学院（含研究所）为单位，由各学院教授选出教授四名，由研究所选出研究生两名，由大学部选出学生两名，共同组成学生（研究生）惩戒委员会，并由上述八名委员会在选出教授委员会的一名作为主席[8]，代表委员会。委员会审理学生训导处移送的惩戒案件时，除听取关系人（含证人）的陈述以外，并应听取被惩戒的学生的陈述以后，经各委员就应否惩戒，如应惩戒，究竟应处以何种惩戒充分讨论。如对于上述各事项未能获全体委员一致之意见，则以表决方式取决于多数意见。并由主席指定属多数意见的委员之一书写意见书，以委员会名义呈报校长裁决，校长在裁决时可以变更委员会议决的处分，但是只能将惩戒处分改为不惩戒处分，或者将较重的处分改为较轻的处分，而不能将较轻的处分改为较重的处分。经校长裁决的处分书，除在校内公告外，并应送达受处分的学生。受处分的学生如不服处分，可以在收到处分书后十日内，以书面叙述不服的理由，向校长申请再议，校长于受理再议申请之日起，召集受处分学生所属学院院长以及该学院各系所主管审理再议的申请，于再议时所为的决议（亦取决于多数），仅能为维持原处分，或惩戒处分改为不惩戒处分，或者将较重的处分改为较轻的处分。对再议的决议，校长不能更改。再议的决议文，除在校内公告以外，并送达受处分的学生。”法国和美国制度的共同点在于：都设立有学生代表参加的纪律委员会，由该委员会针对纪律处分作出决定；纪律处分有严格的程序限制；处分决定一般以评议表决的方式进行；校长对于处分的决定有变更的权力，但是该权力的运用具有严格的限制条件。这些制度对于完善我国学生处分制度具有重要的借鉴意义[9]。
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