美国的慈善立法及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,慈善论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
慈善是指用于公共目的的私人捐赠。作为一种传统的社会保障制度，慈善的发展源于人类的爱善之心。随着社会经济的发展，慈善的范围不断扩大，制度环境也有了很大变化。在市场经济条件下，仅靠社会成员的慈善之心尚不足以将慈善做大。如何通过制度建设支持、促进和规范慈善的发展是各国面临的共同问题。在不同的文化传统和制度架构下，各国对慈善的理解、认识和态度并不尽相同，慈善的发展态势也不一样。美国虽是一个仅有两百多年历史的年轻国家，但美国却建成了世界上最为发达的市场经济体制，更难能可贵的是，美国的慈善事业也是世界上最发达的。这在很大程度上应归功于美国关于慈善的法制建设。因之，美国发展慈善事业的经验，特别是慈善立法的经验对于发展我国的慈善事业应不无启示。
一、美国慈善立法的历史考察
众所周知，美国是在北美十三个殖民地的基础上建立起来的。建国前的殖民地经历对美国的制度重建产生了挥之不去的影响。在确立现代的慈善立法理念和精神之前，美国曾有过几十年的纷争、探索和转变。
殖民地时代北美大陆的慈善事业已很发达，从剑桥的哈佛学院(Harvard College)到纽坡特(Newport)的雷德伍德图书馆(Redwood Library)，从费城的第一家医院到波士顿的第一家贫民院，都是接受私人捐赠建立起来的。当时的私人慈善组织也非常多，如著名的苏格兰慈善会(Scot' s Charitable Society)、主教派慈善会(Episcopal Charitable Society)和爱尔兰慈善会(Charitable Irish Society)等。特别值得一提的是，英国的习惯法(common law)和成文法(statute law)对北美大陆的慈善活动起到了重要的引导和规范作用。1601年英国议会制定的《慈善使用法》(the Statute of Charitable Uses)被称作是“现代慈善法的开端”，至今仍然是英美法中界定慈善的基础之一。①
建国以后，随着联邦制的确立，美国慈善事业的发展处于十字路口。是延续英国人遗留下来的慈善体系还是重建一个新的体系？是鼓励慈善事业的发展还是限制它的发展？对不同的慈善组织和慈善活动应不应该区别对待？它们都是对社会有益的吗？政府认可的慈善社团与私人之间的慈善信托哪一个更符合自由制度的精神？对上述事项的决策和裁定是由联邦政府做出还是由各州政府做出？诸如此类的问题都需要从政策和法律的层面加以回答。
建国初期，美国大部分的慈善捐赠在理念、法律和实施机构等方面都反映了传统的英国模式。② 在理念上，尽管不断有人提出要建立独特的美国文化，但在慈善领域与传统理念并没有明显的割裂，基督教的慈善教条被富兰克林(Franklin)世俗化后影响不断扩大，19世纪晚期著名慈善家卡耐基(Andrew Carnegie)在前人的基础上作了进一步的阐述和发挥，但教条本身并没有改变，它对19世纪乃至20世纪的慈善捐赠和慈善活动产生了重要影响。在实施方面，尽管一些以往未被满足的需求在建国后得到了捐助和满足，而且还出现了一些不同于以往的捐赠，但就私人机构而言，他们还是传统文化的一部分。在法律方面，英国的成文法和习惯法仍然是处理慈善事务的基本依据，但是由于各州在殖民地时代的经历和传统不同，他们在应用英国法律的时候有不同的解读、立场和取向，由此引发了一场关于地方法律的适用性、联邦法院的司法权、成文法与判例的关系等问题的争论，这是美国在转型期对慈善法的一种探索。
在联邦政府没有明确表示是支持还是限制慈善发展的时候，各州对慈善的态度也有很大的分歧。一些州通过宪法的明文规定鼓励慈善事业的发展；一些州虽然没有相应的宪法规定，但允许慈善组织的运作；而有些州则采取限制的态度。
马萨诸塞州对慈善的友好态度源于其独立战争前照顾穷人、建立教会和大学的慈善经历。1780年的麻省宪法授予哈佛学院以特权，其理由是：“对艺术和科学以及所有优秀作品的鼓励将使本州及其他美国人受益匪浅”。这部宪法还强调，“在这个州未来的任何时候，支持和宣讲人道与仁慈的原则、私人与公共慈善及其社会影响、以及大度的情操，是立法者和行政官员的职责”。新罕布什尔州步麻省的后尘，在其1784年的宪法中写入了相同的内容。③
贵格会教徒(Quakers)在宾夕法尼亚的救贫济困活动同样赢得了该州对慈善的友好态度。早在1730年，殖民当局的立法机关就通过一部法案承认向救济院捐赠的合法性，以此来资助慈善事业的发展。独立战争以后，宾州的第一部宪法(1776年)专门规定：“到目前为止所有为发展宗教、传播知识或其他慈善目的而组建的宗教或非宗教社团都应得到鼓励和保护，他们应该享有他们以前就已经享有或按照本州以前的宪法和其他法律应该享有的优惠、豁免和财产。”1777年的佛蒙特州宪法几乎逐字抄录了这一条款，这就意味着宾州的政策在偏远的新英格兰地区都被接受了。
但是，大多数州并没有在基本法中表明对慈善的态度，这主要有两个原因：一是因为他们允许慈善在英国遗留下来的法律框架下继续运转；二是因为他们倾向于将慈善问题留给立法机关来决策。如1776年的特拉华州宪法就规定：“英国的习惯法和目前本州采用的许多成文法仍然有效，除非将来某部法律将其改变。”
在马萨诸塞、宾夕法尼亚等北方诸州极力鼓励发展慈善的同时，弗吉利亚和马里兰却采取措施限制慈善的发展，特别是限制宗教慈善活动的开展。1780至1785年间，弗吉利亚议会通过的各项法案都旨在消除英国国教的影响，并通过世俗的机构和人员向穷人提供救济。在终止教会权力的同时，弗吉利亚还竭力阻止土地落入教会手中。弗吉利亚对教会慈善的限制态度也与其殖民地历史有关。在殖民地时期，英国圣公会通过教区委员和教堂管理员向弗吉利亚穷人派发救济，但在该殖民地西部异教徒多而圣公会教徒少，因此救济系统常常中断。独立战争以后，作为废除英国教会运动的一部分，照顾穷人的事务由教会转移到地方政府。为了防止土地流入教会，1776年的马里兰宪法禁止教会通过买卖、礼赠、租赁或遗赠等形式获得两英亩以上的土地，取得了与弗吉利亚一样的政策效果。
虽然南方的政策遭到了北方诸州的鄙视和指责，但他们无法改变其政策取向。在这种态势下，美国联邦最高法院的态度就至关重要了。但是，对两个上诉案件的判决表明了最高法院在这个问题上的立场摇摆不定。第一个案件是发生在新罕布什尔州的达特茅斯学院诉伍德沃德案(Dartmouth College v.Woodward,1819)。在这个案件中，最高法院运用联邦的司法权否决了新罕布什尔州的判决，确保达特茅斯学院的章程不被改变。其理由是，如果改变达特茅斯的章程，将违背捐赠者的意愿，从而挫伤捐赠者的积极性，给慈善的发展带来消极影响。但对同年发生在弗吉利亚州的另一起上诉案件的判决结果却恰恰相反。在费城浸礼会诉哈特遗嘱执行人(Philadelphia Baptist Association v.Hart' s Executors,1819)一案中，最高法院违背遗赠者的慈善意愿，拒绝将哈特的遗产判给受托人费城浸礼会。其理由是，在哈特去世前费城浸礼会没有取得合法社团的资格，因此它不能以社团的名义接受信托，也不能以社团中个人的名义这样做。最高法院最终将哈特遗赠给慈善的钱财判给其亲属。
上述两个案件，特别是哈特案在当时有一定的代表性。由于遗嘱不完善和遗赠对象的身份难以确定，能不能建立信托关系是法院审理时争论的焦点。由于当时美国没有专门的法律对此予以规定，所以只能依据英国人留下来的《慈善使用法》。但在此之前哈特案的发生地弗吉利亚废止了这部法律，哈特的遗赠是适用于弗吉利亚的地方法律，还是取决于联邦法院的衡平权(equity powers)，这也是争论很大的一个法律问题。最终联邦最高法院依据《慈善使用法》所授予的审理慈善信托的衡平法院司法权(chancery jurisdiction)做出了有利于哈特遗嘱执行人的判决。这一结果在很大程度上支持了弗吉利亚、马里兰等州限制慈善发展的立场，而且弗吉利亚的限制性法令几乎成了美国土地法的蓝本。
但是，哈特判例遭到了北方诸州的严厉批评和公开反对。到1844年事情有了戏剧性的变化。在著名的杰拉德遗嘱案的审理中，最高法院推翻了哈特判例，彻底转变了立场，从此在美国树立了宽容的慈善法理念。耶鲁毕业生、联邦最高法院法官巴尔德温(Baldwin)是推动这种转变的最大功臣。
首先，巴尔德温拒绝接受1819年以来联邦最高法院所认可的限制性慈善政策，主张在理解英国政策的基础上改进美国的政策，鼓励制定比英国更自由的政策。其次，巴尔德温深知由遗嘱引起的公共政策问题至关重要，他竭力解答两个基本的法律问题：一是没有合法社团资格的宗教团体能否作为受益人或信托人通过遗嘱的形式接受动产或不动产？二是以契约或遗嘱约定的有效捐赠其慈善用途有哪些？巴尔德温认为不了解英美的慈善法历史是很难回答这些基本问题的。而正是由于对慈善法历史的忽略而导致法庭和立法机关支持美国法律很少鼓励或保护慈善事业。第三，巴尔德温最突出的贡献在于他对英国传统的发现、认识和改造。他在研究了有关文献后指出，英国衡平法院和普通法院支持的慈善用途，其合法地位首先来自人们的习惯和习俗，来自习惯法而不是立法机关制定的法令。在对待宗教和慈善组织的问题上，他认为，慈善是一种信仰形式和个人的良心发现，法律对信仰和良心的侵犯是不被允许的。要宗教和慈善组织取得法人资格就好比是宣布良心和信仰的权利取决于法律的裁决。1601年的《慈善使用法》规定了21种慈善用途，这是许多法官判定慈善用途合法性的重要依据。但巴尔德温认为《慈善使用法》所罗列的21种用途只是建议性的而不是刚性的，它没有囊括一切合理的用途，特别是在美国特殊的条件下需要发展的公益事业。因此，法律应该不断的拓展以适应新的需要。而法官在运用法律裁定捐赠者的慈善目的和受托人的诉求时，其职责是发展公共目标，抑制私人目标。总之，巴尔德温认为，美国可以从英国的经验中受益，但不可局限于此。美国的慈善政策应该比英国更宽松。④
巴尔德温的观点符合并强化了美国人追求自由的传统。在慈善方面，个人有最大的自由来决定他做善事的性质和方向，而且他在遗嘱中所表达的意愿也是有保证的。在慈善法中有一条基本的原则叫近似原则(cy pres)，在这条原则下，当捐赠人的原始目的难以实现，法庭要调整慈善用途时，他们要审慎考虑捐赠人的意愿，力求按其愿望解释和裁决。
尽管1844年联邦最高法院转变立场以后，弗吉利亚、马里兰等州仍然坚持限制性政策，从宪法、法律或司法等方面限制慈善的发展，但到19世纪末20世纪初，绝大多数州对慈善事业都采取了宽容的态度。许多法律，特别是有关慈善捐赠免税的规定，都显示了处理慈善问题的灵活性和鼓励慈善事业发展的趋势。法庭对慈善用途和公共利益的解释比以前更宽泛了，近似原则本身也是一种灵活性的体现。但另一方面，对慈善资金的滥用或被认定为滥用的行为将受到严格的监管和严厉的处罚。
二、美国慈善立法的基本原则和主要内容
美国没有专门的和独立的关于慈善的法律，有关慈善的规定和条款散见于宪法、税法、公司法、雇佣法等联邦和州的法律法规中。其中宪法保证了公民自由结社、自愿参与慈善的权利，这是慈善赖以存在的前提条件；而税法和公司法对慈善的良性发展至关重要，前者涉及慈善的外部激励和监督，后者事关慈善机构的内部治理。因此，我们对美国慈善立法的讨论主要以后两种法律为基础。
美国是较早给慈善以税收待遇的国家。早在1913年，美国税法就规定，向被认可的慈善组织捐赠是可以免税的。直到1950年原联邦德国才在其所得税法中引入这一条款，但联邦德国的这一规定在美国以外的其他国家中算是最早的了。⑤ 其实，有关慈善的税收待遇问题很早就提出来了，而且一直争论不休。在法老时代和中世纪的政教冲突中，向教会捐款免税的问题就困扰着许多国家。进入现代，特别是第二次世界大战以后，这种争论更是无休无止。在一个高度依赖税收的社会，慈善与税收之间的联系实际上是不可分的，争论也就不可避免。在美国，慈善注定要卷入税收政策的争论之中，不仅因为在美国这样一个利益分化、文化多元的国家许多问题都难以达成共识，更因为多年以来美国一直将税收制度作为培育和监督慈善的主要手段。
美国税法(无论是联邦税法还是州和地方税法)关于慈善的规定错综复杂，涉及的条款很多。为了便于了解和把握美国税法关于慈善的立法精神和主要作用，我们可以将美国税法的立法原则和作用机制概括为三点：一是支持作用，即通过各种各样的税收减免激励慈善的发展；二是公平作用，即通过设立各种免税标准以实现资源和机会的平等或再分配，至少也要阻止歧视的发生；三是监管作用，即通过税收机制规范慈善中的信托行为，以及慈善组织与商业或政府机构的边界。⑥
而对慈善组织进行界定是分析以上三项作用的逻辑起点，同时也是税法发挥效力的基础。一个机构所享受的税收待遇和接受的审查与监督与其法定身份密切相关。
按照习惯法对慈善组织的传统界定，慈善组织主要服务于四个目标：济贫、发展教育、传播宗教和其他公益目的。美国联邦税法在此基础上下了更为权威的定义。《国内税收条令》(Internal Revenue Code)501(c)(3)项将慈善组织界定为服务于“宗教、慈善、科学、公共安全实验、文学或教育目的”的组织。其中，“慈善”一词内涵颇为丰富，它包括所有不符合其他任何目的的组织，同时高等法院要求所有501(c)(3)项下的组织都必须符合习惯法的慈善标准。为了进一步理解慈善组织的定义和特点，可以拿慈善组织与其他非营利组织(nonprofit organization,NPO)作一比较。首先，慈善组织是NPO的一种，而且是NPO的主体，⑦ 因此，慈善组织必须符合NPO的一条基本原则——“非分配性约束”(nondistribution constrain)，也就是说慈善组织的成立完全出于非营利目的，其经营主要为达到规定的非营利目的。其次，慈善组织又不是一般的NPO。NPO除慈善组织外，至少还包括互助性组织(mutual benefit organization)和压力集团这两类组织。其中，501(c)(4)-(23)项下列举的互助性组织同慈善组织一样是可以享受免税的，但两者间有着明显的区别。慈善组织提供的是公共产品，而互助性组织只为其成员谋福利。因此，在税收待遇上也有区别。最显著的区别在于，个人和公司向慈善组织的捐赠可以扣除一定比例的所得税(《国内税收条令》170)、财产税和赠与税(《国内税收条令》2055、2522)。而对互助性组织捐献是不能扣税的，除非符合501(c)(3)描述的用途，方可申请减免所得税。因此，根据税法给予慈善组织的税收待遇可以将慈善组织定义为：收入无需交税，而且其捐献者因其捐款而获得税收减免的组织。⑧
美国联邦税法还对慈善组织进行了细分。1969年以来，联邦税法将慈善组织分为两类：私人基金会和公共慈善组织。私人基金会是指未能通过《国内税收条令》509条款所设条件检验的所有机构。典型的私人基金会是由一个家庭、一家商业机构、数名核心捐赠者或捐赠基金投资收入来资助的。⑨ 凡是符合《国内税收条令》170(b)(1)(A)(i)到(vi)条款规定、通过509条款检验的学校、教会、医院(或与医院有关的研究机构)，以及由公众资助的任一机构都可以获得公共慈善组织的地位。与公共慈善组织相比，私人基金会要受到更多的法律制约，它除了要遵守有关慈善组织的所有法律条款外，还要遵守4940-4946技术性条款的规定。而私人基金会按工作性质又可分为两类：运作型基金会和非运作型基金会(又称筹资型基金会)。运作型基金会最重要的法律特点就是它必须将85％的收入用于慈善项目的实际运作中。同时运作型基金会享受的税收待遇比非运作性基金会更有利。
从以上分类不难看出，从互助性非营利组织到慈善组织，从公共慈善组织到私人基金会，从运作型基金会到筹资型基金会，监管的压力越来越大，包括监管的范围、严格程度、处罚的力度和对公开性的要求都是累进的。但就税惠的程度来讲并不完全是累进的。
慈善组织(宗教机构除外)经申请被确认为慈善地位后将获得巨大的经济收益。这种经济收益有两个来源：一个是税收收益，除了对私人基金会的净收入征收许可证税(excise tax)和对与慈善活动无关的商业收入征税外，慈善组织的收入是免税的。此外，它们还有资格享受州财产、销售和使用税减免以及邮资优惠。另一个来源是慈善组织的“光环效应”，⑩ 也就是慈善组织凭借公众对慈善的信念和信任可以获得更多的商机。如果说税收收益还可以度量的话，光环效应的价值就难以估量了。但是，如果慈善组织达不到公众预期的标准，光环效应也可能对其造成伤害。
慈善地位的正式确认给慈善组织带来重大收益的同时，向这些合法的慈善机构捐赠也会使捐献者(无论是个人还是公司)获得巨大的税收收益，即税收减免。当然，这种收益因捐赠对象的税收类别和捐赠财产的性质不同而有所差别。另外，公司慈善也会产生“光环效应”。慈善税法的第二项功能就是维护社会公平。向包括弱势群体在内的社会民众提供帮助和服务是慈善史上一个古老而超常的主题。现代税法赋予慈善的税收待遇理应强化公平的理念，促进社会公平的实现。但是，在一个多元化的社会中，传统的价值理念受到了其他价值观的冲击和碰撞。慈善税法的立法原则面临考验和发展。首先，再分配一直被认为是税法绝对必要的条件，也就是说，享受税收减免的慈善组织必须具有再分配的功能和特征。但是，由于慈善捐赠的再分配作用越来越难以界定，特别是在教育、医疗、艺术等方面，所以美国各级立法机构不再坚守这一陈规，对慈善组织在再分配方面的要求和监管有所放松。与之相联系的是另外几个富有争议、不易处理的问题。一是捐赠者从其捐赠行为中获利的问题。如果捐赠者，特别是富裕的捐赠者获利的水平太高显然会削弱再分配的效果。处理捐赠者获利的问题通常有两方面的原则：一方面，现金收入或直接的实物收益不享受税收减免；但另一方面，非直接的物质形态的收益不影响相应的税收待遇。这里涉及一个有争议的伦理问题，那就是捐赠者的动机。如果捐赠者做善事的目的是为了从中获利，这种捐赠行为应不应该给予税收减免？不管在这一问题上有着怎样的争论，从技术的角度讲，探究纯粹的慈善动机是一个无法完成的任务。因此，美国慈善信托法和税法都不要求主观的利他主义，不计动机被认为是税收政策的一个必要条件。第二个相关的问题是捐赠者对慈善资源的支配和操纵。这一问题的焦点不是捐赠者分配或获取物质利益的方式，而是相关的税收政策如何使富裕的捐赠者在控制应纳税收入和财富的处置权方面超越一般的捐赠者，从而使其在利用应纳税收入和财富影响他人的行为方面更容易。这种由税收政策所导致的分配权力的不平衡进一步降低了富裕阶层的捐赠价格，使其行使权力的税后成本低于穷人，有人将这一不公平的现象称为“颠倒的补贴”。这种颠倒的补贴在基金会体制下表现得尤为突出，导致美国国会不断反省基金会的税收待遇。1984年的税收改革法案就豁免了非捐赠者控制基金会(no-donor-controlled foundations)所应遵守的关于基金会的若干禁令，以示区别对待。与公平性有关的第三个问题是基于人种、性别、宗教或种族的歧视或偏好在多大程度上是可以接受的，这样的组织或机构能否获得慈善地位并享受相应的税收待遇？美国的立法和司法机关以及税务部门在这一问题的处理上处于两难的境地：一方面不能违背宪法，另一方面又要保护慈善组织的自治权和多样性，特别是要保护少数民族或弱势群体的利益。
慈善税法的第三项作用就是对慈善组织进行监管。一方面通过税收机制规范慈善中的信托行为，确保相关机构从组织到运作完全符合慈善目的；另一方面严格区分和控制慈善组织与商业及政府机构的边界，对慈善组织的竞争行为、控制或影响政府或商业机构行为的能力进行监控。在信托行为的监督方面，基金会是监管的重点。1969年有关基金会的立法确定了基金会运作和监管的4项原则，即自我交易原则(self-dealing rule)、强制性支出原则(pay-out rule)、风险投资原则(jeopardizing investment rule)和多余商业股份原则(excess business holding)(美国《国内税收条令》4941-4944条)。在慈善组织参与政治方面，联邦税法501(c)(3)规定，慈善组织不得参与竞选，即不支持或反对任何公共职位候选人；不得参与实质性游说活动，即不对立法进行实质性的支持。501(h)和4911条款还对“实质性”这个术语作了明确解释，以消除理解上的歧义，从而为慈善组织的运作提供了指针。同慈善与政府的边界比较而言，慈善与商业的边界问题要复杂一些。非营利组织的商业化是20世纪60年代以来出现的一种新动向，到80年代非营利组织借助商业活动筹资成为一种主要的运营模式，商业与慈善之间的界线越来越模糊。为了使商业和慈善的边界清晰化，联邦税法建立了两道“防火墙”以限制慈善组织的商业活动和基金会的商业所有权。根据511-514条款之规定，凡是与免税机构慈善性质不相关的贸易或商业收入，都必须依法纳税，除非法律另有明确规定，这就是所谓的非相关商业所得税。非相关商业所得税规定注重的是产生收入的活动类型，而非这些收入被使用的方式。(11) 由于非相关商业所得税法包含无数的例外和排除条款，因此实施起来非常复杂和烦琐。从技术的角度讲，国税局通过三种方式来监督慈善组织的运作：一是慈善机构提供的年度报告信息；二是审计慈善机构的财务和经营状况；三是通过评估给违规慈善机构以处罚或罚金，直至吊销其免税资格。(12)
与税法的激励和约束同等重要的是慈善组织的自我治理。美国的慈善机构大都以非营利公司的形式存在，(13) 其创建和内部治理由公司法予以规范。公司法属于州法律，因州而异，但公司法的基本原则却没有州界。从程序上讲，慈善机构创建时要准备两份文件：一是公司章程，它要求用比较抽象的语言阐明慈善机构成立的目的，同时还应包含经得起501(c)(3)条款规定的组织检验和符合州法律要求的语句。(14) 公司章程是慈善机构作为法律实体创建时必备的文件，经慈善机构创始人签署后递交州秘书长审核备案。自州秘书长接受公司章程并将其存档之日起，该慈善机构就作为一个合法实体存在了。这是慈善机构遇到的第一个正式的法律法规问题和公信问题。第二份文件是内部治理程序文件，一般称作内部章程。作为公司的一种，大多数慈善机构都是由董事会(也称受托人委员会)来进行管理。董事会成员(即董事，也称受托人)依法对那些为公益事业捐献的资产负责，对公司的行为与工作失误负责。公司法明确规定了董事会的选举方法与程序，对董事的职责进行了界定。根据公司法的规定，董事对公司负有保护义务(the duty of care)和忠诚义务(the duty of loyalty)。完成组建阶段的工作后，慈善组织开始向国税局申请免税，接受联邦法律和政府机构的规范与监督。
三、美国慈善立法的特点与启示
影响慈善事业发展的因素有很多，美国慈善事业的发展与发达程度与其法律制度建设有密切的关系。美国慈善立法的特点可以概括为八个字：因势利导，顺势而为。前一个“势”指的是慈善的特点与发展规律；后一个“势”的涵义是美国的文化与制度特点。也就是说，美国的慈善立法既遵循慈善自身的发展规律，又注重与本国国情相结合。具体来讲有以下几个特点：
第一，慈善立法对慈善公信度的保证与提升。慈善是建立在捐赠基础上的一种公益事业。自愿的私人捐赠是慈善赖以存在和发展的经济基础。而私人的自愿捐赠又取决于社会公众的价值认同。除了宗教信仰和意识形态的引导外，慈善公信度的高低是影响公众的价值判断和价值认同的一个重要因素。一般来讲，以社会成员的自觉和道德为维系机制的社会保障制度是不稳定的，而且是有风险的。传统的社会保障制度与现代的社会保障制度之间最大的区别在于，现代的社会保障制度通过制度建设将制度运行的风险最小化，从而实现社会风险的最小化和社会效益的最大化。从慈善组织的创建，到申请免税，到慈善机构的终止，每一个环节美国都有相应的法律法规予以规范和监督，其目的在于引导慈善的发展方向，树立良好的慈善公信度，养成慈善意识和慈善文化，为慈善的持续发展源源不断地注入“活水”。美国慈善事业的稳定发展和不断壮大表明了美国法律制度所倡导和保证的慈善公信度得到了社会的认同。
第二，慈善立法的开放性与创造性。美国是一个移民国家，多种文化在这里碰撞交融。从一开始，美国的慈善法就是一个开放的体系，其立法理念和原则因袭了英国的传统。但随着美国社会的发展，美国的慈善法显示了足够的灵活性和创造性。首先，它树立了宽容的慈善法理念，营造了比英国更宽松的政策环境；其次，在处理慈善问题上，法庭的判决和解释比以前更灵活了。更为重要的是，美国的慈善法能与时俱进，能根据慈善事业发展过程中出现的新情况、新问题和新特点进行调整和修改，创造性地进行立法改革。在对慈善的界定和免税的处理上，在保持基金会的多样性、专业化和职业化方面，在促进基金的募集和规范运营方面，在处理国内慈善与海外慈善的关系方面，都显示了美国慈善法的创造性。20世纪60年代以后，美国联邦税法曾做过几次大的修改，每一次修改都确立了一些重要的慈善法原则，对于指导和规范慈善的运作起到了积极作用。当然还有很多问题仍在争论和探讨之中，需要更大的智慧和创造。
第三，慈善立法的可操作性强。慈善发展的特点需要慈善立法有很强的可操作性。其一，慈善是一项道德工程，是一种自愿捐献，仅凭政治说教或抽象的法律条文对慈善的发展起不到实质性的作用，有时还会适得其反；其二，为了保障和提高慈善的公信度，需要有详尽的可操作性强的法律文件对慈善的运作进行规范，以接受社会的监督和评判；其三，税法是美国最为复杂的部门法律之一，而且免税资格的获得对慈善组织而言至关重要，因此，提高税法的可操作性，特别是在对慈善地位的认定和税收待遇的给予方面提高可操作性尤为重要；其四，慈善立法如果过于简单或模棱两可，常常令慈善组织首鼠两端，惶恐不安，以至难有作为；其五，与英国等国的慈善相比，美国慈善的平民化程度更高因应这一特点，使慈善立法更通俗易懂，并减少歧义(这也是提高可操作性的一个方面)非常必要。美国慈善立法的可操作性体现在很多地方。例如，1986年颁布的《国内税收条令》收录了美国所有的联邦税收法律，是最权威的一部税收法律文件，同时也是一部专业性很强的法律文件，为了便于理解《国内税收条令》，美国财政部专门颁布了《所得税条例》，对许多细节性的问题进行解释，并提出具体的实施办法。在慈善组织的界定方面，无论是习惯法还是《国内税收条令》都将服务于教育目的的组织确定为慈善组织，但法院批评这个主观标准过于模糊。作为对这一批评的回应，美国国税局出台了《税收程序86-43》，强调评判教育目的的主要依据是一个机构对公众的教育方法，而非内容，同时警告国税局工作人员，不要对可能发表不受欢迎观点的教育机构采取敌对行为。(15) 这样的例子还有很多。
第四，自愿参与与政策激励相结合。从本质上讲，慈善立法属于社会立法的范畴。美国的社会立法和社会政策有明显的价值取向，即以自由传统与自由主义为基础，强调自助、个人主义和个人选择的价值；重视效率、生产力和竞争的市场原则；偏好私人或市场决策，限制政府干预；同时，美国社会也重视机会均等、服务、公正和参与等具有部分利他性质的社会价值。(16)慈善作为一种服务于公共目的的非政府行为，有助于减少政府干预和公共支出，符合美国自由市场经济的逻辑，易于为美国社会所接受和参与。为了在慈善立法中体现这种价值取向和社会选择的结果，美国一方面保证公民自由结社，自愿参与慈善的权利，减少政府的直接干预，将市场扭曲最小化，另一方面，通过政策性激励机制的设计和建立来提高民间资本提供公共产品的数量，将市场条件下社会成员的自由参与与政策激励结合起来。联邦税法就是其中一种主要的经济杠杆和激励方式。而且，美国对慈善行为和信托关系的规范与监管也是通过税法的正激励与负激励来实现的。
我国是一个有五千多年历史的国家。与源远流长的慈善思想相比，我国的慈善实践相对滞后。与美国发达的慈善事业相比，新中国的慈善事业才刚刚起步。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出，要大力发展慈善事业，完善社会捐赠免税减税政策，增强全社会慈善意识。这为我国慈善事业的发展提供了良好机遇。从我国慈善事业的现状和美国发展慈善事业的经验来看，法制建设的薄弱是制约我国慈善事业发展的一个重要原因。美国慈善立法的历程和因势利导、顺势而为的特点与经验对于加强我国的慈善立法工作有诸多启示。
第一，加强慈善的法律意识和立法研究。美国是一个多诉讼的国家，其法律种类和法律条文非常繁杂，判例也很多。就我国而言，虽然没有必要与美国一样，但一定的法律意识之培育还是必要的，以此减少慈善运作过程中的随意性、不稳定性以及其他可能带来的消极影响。作为慈善意识和慈善文化的一部分，慈善的法律意识包括两个层面的意识：一是立法的意识，二是守法的意识。而慈善的立法研究又是慈善立法的基础。美国慈善法体系的构建、充实与完善是以大量的、长期的立法研究为基础的。对我国来说，慈善立法意识的培养和立法研究工作的开展就更需要时日了。
第二，理顺政府与慈善的关系，明确政府与慈善的边界。慈善作为政府与市场之外的第三部门，它与政府之间应是彼此独立、相互支持的伙伴关系。保持慈善的独立性和自愿特色是慈善发展的基本要求，也是慈善界的共识。因此，在慈善与政府的边界方面，美国的慈善立法关注更多的是如何规避慈善对政治选举和立法的影响。而我国的慈善长期存在于政府的阴影之下，受政府干预和慈善衙门化的现象比较严重，扭曲了慈善的本质特色。因此，我国的慈善立法应特别关注政府与慈善的关系与边界，实现政府与慈善关系的正常化、规范化和制度化。
第三，提高慈善立法的可操作性。前面我们论述了可操作性对慈善法的重要性。从我国目前已有的慈善立法(如《公益事业捐赠法》、《所得税法》等)来看，不仅内容非常单薄，并且大多是原则性的规定。即便不论其立法原则和法律条文本身是否科学和合理，仅就这些法律条文实施而言，其也是非常困难的。随着我国社会经济和慈善事业的发展，需要调整和规范的慈善行为和慈善关系会越来越复杂，故提高慈善立法的可操作性非常必要，这也是慈善立法走向成熟的一个重要标志。
第四，通过立法，建立慈善的激励和监督机制。在慈善领域并非完全排除政府干预。在慈善的发展过程中，需要避免的是违背慈善自身规律，扭曲慈善本质特点的政府干预，而政府依法建立的激励和监督机制却是必要的。当然，立法的形式以及激励和监督机制的具体内涵可以不拘泥于美国的模式。
第五，以法律的形式保障慈善的公信度。如前所述，公信度是慈善的生命线。仅仅靠道德或政治感召来维护慈善的公信度是脆弱的，不具有可持续性。只有以法律的形式来保障慈善的公信度才是慈善可持续发展的保证。而从程序和制度等方面完善慈善的评估和监督机制，提高慈善立法的可操作性是保障和提升慈善公信度的重要内容。
注释：
①James Douglas," Political Theories of Nonprofit Organization" ,in Walter W.Powell ed.,The Nonprofit Sector,Yale University Press,1987:43.
②Merle Curti," Tradition and Innovation in American Philanthropy" ,Proceedings of the American Philosophical Society,Vol.105,No.2,April,1961:146-156.
③Irvin G.Wyllie," The Search for an American Law of Charity,1776-1884" ,The Mississippi Valley Historical Review,Vol.46,No.2( Sept.,1959) ,pp.203-221.
④同注③。
⑤Merle Curti.," Tradition and Innovation in American Philanthropy" ,Proceedings of the American Philosophical Society,Vol.105,No.2,April,1961:146-156.
⑥See John C.Simon." The Tax Treatment of Nonprofit Organizations:A Review of Federal and State Policies" .in Walter W.Powell ed.The Nonprofit Sector.Yale University Press,1987:69.
⑦美国93％的非营利性工作岗位，91％的非营利性支出和94％的非营利产品都是慈善组织的(Gabriel Rudney," The Scope and Dimensions of Nonprofit Activity" ,in Walter W.Powell ed.The Nonprofit Sector.Yale University Press,1987:55)。
⑧Betsy Buchalter Adler著：《美国慈善法指南》，NPO信息咨询中心译，中国社会科学出版社2002年，第4页。
⑨前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第23页。
⑩前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第14页。
(11)前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第69页。
(12)前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第90页。
(13)慈善机构还可以慈善信托机构或不具有法人地位的非营利协会等形式存在。
(14)前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第86页。
(15)前注⑧，Betsy Buchalter Adler书，第6-7页和第7页注①。
(16)参见詹火生：《政府在社会政策中的角色与功能——中美两国之比较》，载郑丽娇主编：《中西社会福利政策与制度》，中央研究院欧美研究所1995年版，第20-21页。
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