略论商业特许连锁经营的法律调整，本文主要内容关键词为：连锁经营论文,法律论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF414[文献标识码]A[文章编号]1007-5097(2001)02-0111-04
商业连锁经营的蓬勃发展展现了我国近几年流通领域的时代特征和生机。商业特许连锁经营作为连锁经营一种方式，亦显示出强大的生命力。但是法律理论界对特许连锁经营相关法律问题的研究则相对滞后，政府有关部门的规范性文件的规定较为原则，有的还相互矛盾。立法滞后，将影响连锁经营的规范运作和发展，在司法实践中也可能因无法可依而无所适从。本文试图对特许连锁经营的若干法律问题作一些肤浅的探讨，以求抛砖引玉。
一、商业特许连锁经营的法律界定
通常认为，连锁经营有三种形式，即直营连锁（又称正规连锁）、自由连锁（自愿连锁）和特许连锁（加盟连锁）。特许连锁经营又可分为产品或品牌特许和商业特许。产品或品牌特许是传统的特许连锁形态，即总公司（特许者）授权被特许者某一特定品牌产品的制造和销售权。商业特许连锁经营是一种新型的特许连锁方式，即连锁总部（特许者）授权被特许者（加盟店）使用自己的经营系统，并提供商标、商号、营业标志以及一系列经营管理方面的服务和指导，被特许者则必须按照特许者的要求开展经营活动。为探讨方便起见，本文所指特许连锁经营仅指商业特许连锁经营。
关于直营连锁，各方面的看法基本一致。如原国内贸易部发布的《连锁店经营管理规范意见》中规定，直营连锁，连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。关于自由连锁和特许连锁及其两者之间的区别，似有不同看法，政府有关部门的规范性文件的提法亦有不一致之处。
例如：原国内贸易部发布的《连锁店经营管理规范意见》（以下简称“意见”）规定，连锁店包括下列三种形式，除前述直营连锁外，“意见”规定：自愿连锁，连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营；特许连锁（或称加盟连锁），连锁店的门店仅同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。
国家工商行政管理局、原因内贸易部颁发的《关于连锁店登记管理有关问题的通知》（以下简称“通知”）则将连锁店归纳为两种，除直营连锁外，“通知”规定：由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得总部商标、商号、经营技术及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营。
财政部发布的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》（以下简称“规定”）规定了直营连锁、自愿连锁、特许连锁三种形式。其中，特许连锁指总部同加盟店签订合同，授权加盟店在规定区域内使用自己的商标、服务标记、商号、经营技术和销售总店开发的产品，在同样形象下进行销售及劳务服务。总部对加盟店拥有经营权和管理权，加盟店拥有对门店的所有权和收益权。加盟店具备法人资格，实行独立核算；自愿连锁是指各门店在保留单个资本所有权的基础上实行联合，总部和门店之间是协商、服务关系，总部统一定货和进货，统一制定销售战略，统一使用物流系统及信息设施。各门店独立核算，自负盈亏，且有很大的经营自主权。
上述政府部门的规范性文件中对特许连锁经营的规定有相同之处（如加盟店通过签订合同，取得使用总部商标、字号、经营技术及销售总部商品的特许权），也有不一致（或者说相互矛盾）之处，需作进一步探讨。
第一，自愿连锁和特许连锁之间的主要区别。“通知”中没有严格区别自愿连锁和特许连锁，仅仅规定“由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得总部商标、商号、经营技术及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营”；在“规定”中，既规定了加盟店具备法人资格，又规定自愿连锁中各门店在保留单个资本所有权的基础上实行联合。
笔者认为，特许连锁和自愿连锁的主要区别在于特许者是否授权被特许者使用自己拥有的经营技术资产，而不在于门店是否独立法人。总部出资设立或者控股设立门店的连锁经营为直营连锁；若干企业为独立的企业法人，自愿联合，并出资设立连锁经营总部者为自愿连锁。自愿连锁中，总部为各门店统一提供服务，各门店按照约定的经营模式统一经营。该统一经营模式及经营技术资产为若干独立的企业法人所共有；特许连锁则是特许者对门店不直接进行投资，通过签订特许合同，将已经存在的、自己拥有的连锁公司总部的商标、字号、经营技术等资产授权给被特许者使用的一种经营方式。
需要说明的是，有人认为自愿连锁实际上是一种横向发展的合约关系，既可以是某一批发企业发起而组成批零一体化的合约关系，也可以由众多的零售企业联合组成的一个具有采购和配送等功能的商业机构，为零售企业服务。笔者认为，前一种连锁方式如按统一模式经营，实际上具有特许连锁的特征，将其归入特许连锁予以调整较符合实际情况。后一种情况，具有典型的自愿连锁的特征，与特许连锁有较大的差别。
第二，加盟店是否必须具备法人资格？“意见”中没有明确规定。“规定”中认为，加盟店具备法人资格，实行独立核算。“通知”则规定，门店办理企业法人登记或者营业登记。前已述及，特许连锁与自愿连锁的区别不在于加盟店是否是独立的企业法人。根据国家工商企业登记管理规定，营业登记为非法人企业登记。据此可以认为，加盟店可以为企业法人，也可以是非独立核算的、非法人经营单位。
第三，被特许者和加盟店是否同一主体？财政部《规定》中直接将特许连锁定义为总部与加盟者签定合同，总部授予加盟者使用商标、经营技术等特许权。在实际经济活动中，与特许者签定合同的一方当事人可能在签定合同之后，又投资设立独立核算或者非独立核算的经营单位具体实施特许连锁经营合同。
为此，笔者认为对特许连锁经营合同的当事人称为特许者和被特许者更为确切。加盟于特许连锁的经营者可以是签定合同的被特许者，也可以是被特许者投资设立的企业法人或者非法人经营单位。实际使用特许者商标、专利、专有技术、经营技术的单位为加盟者或者加盟店。但是不论何种情况下，签定合同的被特许者和加盟店均应对特许者承担履行合同义务的责任。
第四，加盟店经营责任及债权债务的承担。对特许连锁经营进行法律界定的法律意义在于确定加盟店的经营责任及债权债务的承担。根据上述分析，加盟店为被特许者自身或者由被特许者投资设立的企业法人或者非法人经营单位。在前两种情形下，应当由被特许者或者相应的企业法人独立承担经营责任。在后一种情形下，非法人经营单位的经营责任可以由该单位先行承担，非法人经营单位不能承担责任时，由投资设立该非法人经营单位的企业法人承担责任。除涉及消费者权益纠纷以外，特许者对加盟店的经营中产生的债权债务不承担任何责任。
在现实经济活动中，加盟店的经营权、管理权、人事权等由加盟店（或者被特许者）具体实施。连锁经营总部仅仅是对加盟店实施指导，并有权要求加盟店覆行特许连锁经营合同规定的义务，按照统一模式开展经营活动。加盟店亦有义务接受特许者（总部）的指导，按总部规定的统一经营模式开展经营活动。
然而，现有有关政府的规范性文件中，有些界限划分并不十分清楚。财政部发布的《规定》中的提法是总部对加盟店拥有经营权和管理权；国家工商行政管理局、原国内贸易部颁发的《通知》中的提法是按照合同的约定共同经营。笔者认为，在我国经营权有着特定涵义。根据权利义务一致原则，享有权利必须承担相应的义务。从这一角度，上述国家机关规范性文件的规定或许是正确的。但是，特许者对被特许者或者加盟者并没有投资控股关系，并不参与加盟店的实际经营活动（或者共同经营），也不享有完全的经营权或者管理权，让其承担共同经营责任是不恰当的。为此，我们有必要探讨特许连锁经营合同的标的——经营技术资产。
二、经营技术资产及其交易的基本特点
由于认识上的差异，有人认为特许连锁经营合同就是特许者授权被特许者使用其商号（店招、品牌），有人认为是特许者授予被特许者特许经营权。笔者认为，特许连锁经营合同的标的是特许者拥有的经营技术资产的使用权。
前述国家机关规范性文件已经提及，特许连锁指总部同加盟店签订合同，授权加盟店在规定区域内使用自己的商标、服务标记、商号、经营技术和销售总店开发的产品，在同样形象下进行销售及劳务服务。但是未进一步概括。
笔者认为，商业特许连锁经营并不是单纯许可使用商号，也不是授予经营权，而是许可使用相关的经营技术资产。我们可以将上述相关的内容进一步概括为经营技术资产，即特许连锁经营是特许者将自己拥有的商标、商号、专利、专有技术、经营模式、装潢式样等经营技术资产通过特许连锁经营合同授权给被特许者（或者加盟店）使用，被特许者（加盟店）按照合同约定支付费用，并保持与特许者统一的经营模式、经营风格下从事经营活动的一种经营方式。
经营技术资产是特许者拥有的商标、商号、专利、专有技术、经营模式、装潢式样、商品配送系统及服务、财务系统及服务系统等的综合体。特许连锁经营合同的标的是许可被特许者使用该经营技术资产，以实现优质资产资源共享，促进资源优化配置。被特许者支付的加盟费、使用费是使用该经营技术资产的代价。由此可以认为，特许连锁经营合同的标的是授予被特许者特许经营权，或者授权被特许者使用商号（店招、品牌）的概括是不完整的。
特许者的经营技术资产基本上属于无形财产的范畴。其中，商标、专利等属于知识产权范畴，受商标法、专利法等法律保护。经营模式及其管理技术、会计财务系统等与企业营运相关的经营技术中，相当一部分属于企业的商业秘密，亦受到法律保护。商号（店招、装潢式样等）是企业的标志和企业市场信誉的象征，可作为服务标记申请商标保护，或者作为创作作品受到著作权法保护。
因为经营技术资产基本上属于无形资产范畴，所以其交易特点与有形财产的交易显然有差别。
首先，特许连锁经营合同的标的是特许者拥有的经营技术资产。通过双方签订的特许连锁经营合同，被特许者获得特许者的经营技术资产的使用权。其中涉及商标、专利、著作权等方面内容的，须按照商标法、专利法、著作权法的规定操作。被特许者在使用特许者经营技术资产的同时须向特许者支付一定的费用，如加盟金、使用费等。
其次，特许者有提供相应的经营技术资料，并提供培训、指导被特许者等服务的义务。由于无形资产的特点所决定，被特许者接触、接受与经营技术资产相关资料时，不一定能达到即时掌握、使用的效果。为此，特许者有义务提供相应的经营技术资料，并提供培训、指导被特许者等服务，使被特许者尽快掌握经营技术资产之要领。特许者切实履行该项义务和被特许者尽力掌握经营技术资产要领是维护连锁企业统一的市场形象和市场信誉有效措施。
第三，经营技术资产中，涉及商业秘密的部分，被特许者负有保密的义务。该项保密义务，始于双方洽谈合同事项开始并接触被特许者的商业秘密之日。合同签订与否，均不影响该保密义务。双方签订合同之后、在合同履行之中以及合同终止后的一段时间内，被特许者均负有保密的义务，并不因合同的终止而终止其保密义务。
第四，无形财产交易价格计算及支付通常采用入门费加提成的方式。根据市场经济国家的惯例，商标、专利、专有技术的交易价格及支付有一次总算、提成计算和支付、入门费加提成支付等方式。其中，入门费加提成方式兼顾了双方的利益，被人们普遍接受。在商业特许连锁经营中，加盟费是特许者授权被加盟者使用其经营技术资产时所收取的一次性费用；经营技术资产使用费是被特许者在加盟期间使用特许者经营技术资产按照一定标准或者比例定期向特许者支付的费用；其他费用是特许者根据特许合同为被特许者提供服务向被特许者收取的费用。
顺便提及，在特许连锁经营合同中，往往涉及一些有形财产的交易，如被特许者获得特许者开发商品的经销权、连锁店设备的供应和采购等。该部分条款尽管在特许连锁经营合同中占有一定的比重，甚至是特许连锁经营合同不可缺少的组成部分，但总体上看仍然是附属于标的为特许者经营技术资产的特许连锁经营合同，是一种附和合同。其交易应当按照一般买卖合同规则来约定和处理。
三、特许连锁经营合同的种类及基本内容
原国内贸易部1997年发布的《商业特许经营管理办法（试行）》中将特许连锁经营分为直接特许和分特许（地区特许）。直接特许——即特许者将特许经营权直接授予特许经营申请者。获得特许经营权的被特许者按照特许经营合同设立特许网点，开展经营活动，不得再行转让的特许权：分特许（区域特许）——即由特许者将在指定区域内的独家特许经营权授予被特许者，该被特许者可将特许经营权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。
应予注意，该文件中的提法是特许经营权，与本文的所说的经营技术资产有着一定的差别，前已述及，此处不再重复；关于该文件中提到的独家特许经营权，应当属于另一组概念。
由于经营技术资产基本上属于一种无形财产，根据特许连锁经营合同中双方约定的许可使用范围，可以分为普通使用许可、排他使用许可和独占使用许可。
普通使用许可，即在约定的地区范围内，特许人除许可被特许人使用其经营技术资产外，还可以在许可其他第三方使用其经营技术资产；排他使用许可，即在约定的地区范围内，特许人除自己和被特许人使用起经营技术资产外，不得再许可其他任何第三方使用其经营技术资产；独占使用许可，即在约定的地区范围内，特许人仅仅授权被特许人使用其经营技术资产，特许人本身和其他任何第三人均不得再使用该经营技术资产，由被特许人在该地区内享有独占性使用权。
就国内现状而言，特许连锁经营合同大多属于直接特许，分特许在实际操作中尚不多见。关于普通使用许可、排他使用许可、独占使用许可等分类及其应用尚未引起应有的重视。这一点似应引起人们的注意。
一般来说，经营技术资产使用范围（地区）的约定，以及是否允许被特许者再许可他人使用该经营技术资产，涉及到特许者和被特许者的经营效益和投资回报。在相邻的短距离范围内开设相同的同一品牌的经营门店，受市场购买力限制，必然影响门店的销售收入。为此，在通常情形下，合同双方当事人应当了解上述无形资产交易的基本特点和特许连锁经营合同的分类，在合同中作出恰当的约定，以维护双方当事人的合法权益。
关于特许连锁经营合同的主要内容或者主要条款，原国内贸易部《商业特许经营管理办法（试行）》（以下简称“办法”）中规定应当包括下列内容：特许经营权许可的内容、范围、期限、地域；双方的基本权利和义务；对被特许者的培训和指导；各种费用及其支付方式；保密条款；违约责任；合同的期限、变更、续约、终止及纠纷的处理方式。
《办法》还规定特许经营合同当事人的基本权利和义务。其中，特许者的基本权利义务是：为确保特许体系的统一性和产品、服务质量的一致性，特许者有权对被特许者的经营活动进行监督；有权向被特许者收取特许权费及各种服务费用；对违反特许经营合同规定，侵犯特许者合法权益，破坏特许体系的行为，特许者有权终止被特许者的特许经营资格；将特许经营权授予被特许者使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；指导被特许者做好开店准备；提供开业前的教育和培训；提供长期的经营指导、培训和合同规定的物品供应。
被特许者的基本权利和义务是：在合同约定的范围内行使特许者所赋予的权利；获得特许者所提供的经营技术及商业秘密；获得特许者所提供的培训和指导；严格按照合同规定的标准开展营业活动；按合同约定支付特许权使用费及其他各种费用；维护连锁体系的名誉及统一形象；接受特许者的指导和监督。
应予注意，关于《办法》中特许经营权与本文所称经营技术资产等的差别，前已论及，此处不再重复。
四、特许连锁经营的法律调整方式
综观世界各国对特许连锁经营的法律调整，大多采用双线运行的方式。在重视国家立法（或者政府机关规范性文件）的同时，又注重加强连锁行业协会等自律性商业团体的自律性行规建设，并以后者为重点。
1、立法调整
有关特许连锁经营的法律规范主要属于民商法范畴。因此，民法、商法等法律、法规应当适用于特许连锁经营活动，尤其是特许连锁经营合同。合同主要是经营技术资产交易的一种法律形式，商标法、专利法等知识产权法律、法规对于特许连锁经营活动有着重要的意义。同时，特许连锁经营作为一种新型的经营方式，又有自身的特点，其法律调整也有自己的特点。
国家立法（包括政府规范性文件）的重点是从维护市场秩序和公平竞争出发，规定特许者（连锁总部）应当具备的基本条件和基本操作规范。
对此，原国内贸易部1997年发布的《商业特许经营管理办法（试行）》作了一些原则规定。根据该“办法”规定，特许者必须具备下列条件：1、具有独立法人资格；2、具有注册商标、商号产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或诀窃，并有一年以上良好的经营业绩；3、具有一定的经营资源；4、具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。
“办法”还规定：特许者在正式签约至少10天前，以书面形式向被特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料。这些资料至少包括：特许者的企业名称、基本情况，经营业绩，所属被特许者的经营情况，已经实践证明的特许网点投资预算表，特许经营权费及各种费用的收取方法，提供各种物品及供应货物的条件和限制等。特许经营申请者也应当按特许者的要求如实提供有关自己经营能力的资料，主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等；特许者开展经营活动时，应将上列材料提交中国连锁经营协会备案。
由于美国在特许连锁管理方面建立了一套比较规范的做法。各国在发展特许连锁的过程中都不同程度地借鉴了美国的经验，在此有必要作一些介绍。
美国联邦贸易委员会(FTC)颁布特许连锁经营法规（简称FTC法规）的主要背景是，随着美国特许连锁的发展，出现了一些连锁总公司利用特许权转让提供虚假信息，对被特许者（加盟店）进行欺诈活动，导致一些中小企业吃亏上当事例的发生。为了保护被特许者的利益，规范特许权转让行为，促进特许连锁经营的健康发展，联邦贸易委员会制定了该法规。
FTC法规规定，每一个特许经营总公司必须在被特许者购买特许权10天前或正式签订特许合同前，向被特许者提供一份揭示公司有关信息文件。文件揭示的信息主要包括四个方面：(1)提供特许转让统一通知，共23项内容；(2)特许转让协议；(3)已经向总公司购买特许权（被特许者）的名单；(4)特许经营总公司3～5年财务会计报表。
FTC法规要求，特许人在出售特许权之前应当向政府部门登记注册。法规的核心内容是规定特许经营公司向被特许者提供《特许转让统一通知》。在该统一通知的首页通常是介绍特许经营公司的性质以及有关统一通知的项目。接着是一段由联邦贸易委员会所列的警告文字，这段文字以粗体的英文印刷。内容是提醒投资者务必完全研读及了解双方的权利义务，如果特许经营公司在未提供任何公开声明的资料前迫使投资者签约，是一种违法行为。特许经营公司若延迟递交统一通知或以不完整、不正确的资料来误导投资者，投资者可以向该委员会投诉，或者向州政府有关部门投诉。联邦贸易委员会有权调看特许经营公司的任何资料。如果联邦贸易委员会调整证实特许经营公司所提供的资料中有任何一项违反FTC法规，可以处以罚款，并赔偿投资者因此受到的损失。（注：参见周勇编著《新编管理理念与实务》第375-376页.）
统一通知关于特许人提供的23项书面信息资料主要包括如下内容：(1)有关特许人及其前任的信息，包括特许人的正式名称、地址、主要商业地点及母公司所属成员，经营该特许连锁店的时间年限，服务商标、招牌、广告以及其他商业标志；(2)特许人的董事、经理和特许连锁代理人的身份和商业经历应是过去5年中的商业经历。应介绍各部门的经理，尤其是那些将与被特许人发生业务往来的部门经理；(3)诉讼史，包括刑事的、民事的和行政的。特许人及其董事、经理、各级管理人员的诉讼史，时间限定在过去的7-10年内；(4)特许连锁店的说明。特许人应对特许连锁店予以实际的说明，包括对企业的综述，对企业形式或产品线的详细介绍，解释本特许连锁店的商品和服务所覆盖的市场；(5)要求被特许人支付的开办费和周期性费用。(6)特许人的监督、服务和帮助义务；(7)销售区域的限制；(8)商标、服务标志、贸易名称、招牌和其他商业符号；(9)被特许人的参与义务；(10)有关特许连锁店和公司所属分店的数目统计资料；(11)有关特许人的财政资料；(12)社会人士与特许连锁体系的关系；(13)修订、终止、取消、续购、延期以及特许经营权的转让；(14)特许连锁合同文件；等。（注：参见中国连锁经营协会编《特许／加盟连锁法律与实务》第146—149页.）
相比较而言，我国现有商业特许连锁管理法规虽然比较全面但较为原则，“立法”的视角是全方位的；美国FTC法规则从特许者信息披漏的角度作出了较为详尽的、便于操作的规定。笔者认为，仅就立法思路的角度探讨，两者存在一些差异。前者站在社会管理者的高度，力求全面规范；后者则从维护社会市场秩序的角度解决突出的问题，至于特许连锁中一些具体问题则留待自律性商业行规来处理和解决。
2、行业自律
根据国际惯例和商事立法的发展趋势，一些自律性商业团体和社会中介组织为实现其自治、自律所制定的一些自律性规范，在调整商事关系方面愈来愈发挥着重要作用。在一些连锁事业发达国家，差不多都有各种连锁业协会，并制定了各种自律性规范，如日本的连锁协会制定了《加盟连锁商店伦理纲领》、国际连锁协会制定的《国际连锁加盟协会道德规范》和《香港特许经营权协会专业手则》等。此外，各国连锁组织还普遍制定了《连锁操作手册》。
行业自律性规范，是社会中介组织及自律性商业团体实施行业自律、自治的重要手段，是市场经济社会所必需的一种制度安排。它不仅可以弥补国家（政府）立法之不足，而且也是社会民主制度和社会成员进行自我管理、自我约束的的具体体现，并且是规范连锁事业和减少立法成本的重要途径。（注：参见任先行、蔡习祥96商事法理论研讨会论文“论连锁经营的法律模式”.）
原国内贸易部在《商业特许经营管理办法（试行）》中也提及，中国连锁经营协会的工作是制定特许经营的行规行约，开展行业自律，为特许双方提供相关服务，促进行业发展。但在特许连锁事业发展中，尚未引起人们应有的重视。
还需指出的是，这些行业自治、自律规范常常冠以伦理、道德规范的头衔，往往引起人们的误解，认为是一种没有法律约束力的行为规范。笔者认为，行业自律规范是在国家立法未涵盖领域由行业协会等自律性商业团体拟订的一种市场行为准则，通常概括了该行业的商业习惯或者商业惯例，因商业习惯法在商法领域具有特殊地位，行业自律性规范应当成为具有一定法律效力的市场行为规范，是市场经济法制规范体系的组成部分。
因篇幅所限，特许连锁经营中双方当事人的权利义务、特许者应当具备的条件、立法调整和行业自律性规范等问题尚未展开研究。本文提出一些肤浅的见解，望能人们重视相关法律问题的探讨，促进特许连锁经营的发展。
[收稿日期]2001-02-17
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