美国司法审查制度生成的历史基础考察——写在“依宪治国”之际，本文主要内容关键词为：美国论文,写在论文,司法论文,制度论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号D916 文献标识码A 文章编号：1005-3492(2016)01-0127-12 一、问题提出 2014年在新中国法治建设进程中注定是不平凡的一年，它标志着中华民族全面推进依法治国伟大事业的纵深发展。中国共产党首次以中央委员会全体会议专门会议的规格审议并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国，①坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，②其核心就是要在法治实施、法治监督、法治保障等各方面工作中坚决维护宪法法律权威，牢固树立维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现的观念，全面贯彻实施宪法。 事实上，早在2002年12月4日，时任中共中央总书记的胡锦涛同志在首都各界纪念宪法公布施行20周年大会上发表讲话强调：实行依法治国的基本方略，首先要全面贯彻实施宪法。③2004年9月15日，胡锦涛同志在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上明确指出：依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。④2012年12月4日，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上再次阐述：依法治国首先是依宪治国；依法执政关键是依宪执政。⑤可见，推进依法治国，最根本的就是依宪治国，依宪治国是依法治国的基础和保障，如果一个国家连宪法都不遵守，那么它将必然无法实现依法治国。 在中国“依宪治国”是指全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。⑥然而，不容回避的是，怎样保障宪法实施、维护宪法尊严、树立宪法权威，仍是困扰当下中国全面推进依法治国的重大理论与实践问题。正如，习近平总书记强调指出的“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”⑦ 宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是很广义、宽泛的宏观概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司行宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。⑧其中违宪审查通常亦称为司法审查，该类制度作为一项基本的宪法实施方式，是司法机关司行宪法的一种具体进路，其理论与实践构成了现代西方法治图景的重要场景，影响了世界范围内现代法治建设与发展的格局，尤其是对那些接受西方法治理念观照的后发国家和地区产生了重大影响。 追溯以司法审查制度来推动宪法实施的历史，一般都会溯及1803年发生在美国的“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v.Madison)，该案被认为是现代司法审查制度确立的经典，在美国宪法司法化，乃至世界宪政发展史上扮演了重要的角色，淋漓尽致地展现了宪法与司法的关系。⑨正如，美国著名法律史学家伯纳德·施瓦茨所指出的：“实际上没有司法审查就没有宪法，司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”⑩研究美国司法颇负盛名的学者亨利·亚伯拉罕也指出：“司法审查系任何法院拥有终局的权力来宣告任何法律、任何基于法律的公务行为及任何其他由公务员所为，而被认为与宪法有所抵触的行为，皆因违宪而无法据以执行”。(11) 然而，此类宪法实施的具体方式为什么在当下中国，法治国家、法治政府、法治社会的建立过程中不易确立，甚或不再提及，是一种简单地基于意识形态法学思维的考虑，还是一种有着深刻历史原因和现实社会考量的结果？为此，笔者试图通过对美国司法审查制度(12)生成过程的深入探讨，挖掘其发生的社会土壤和历史环境，梳理其过程，总结其历史经验，从中对照我国当下宪法与司法的关系，分析宪法司法化(13)在我国现阶段社会转型过程中，是否具有可行性，即便行不通，也要给出相应解释，而非基于政治体制与社会环境的差异简单地或草率地予以回应，这会使得我们丧失基于历史传统和本土经验做出有力回应的机会。换言之，本来可以通过历史传统和本土经验的区分，来阐释宪法司法化在我国现阶段并不合适的主张，且这种解释相对较为牢靠，却选择了另外一种让彼此觉得有些牵强的解释路径和方法，反倒显出一种狭隘与不自信。事实上，中国论者可以更加开放一点，通过考察宪法司法化的生成基础与过程，自信地给出为什么在我国建立美国式的司法审查制度的不可行性的合理解释。 人类社会演进的经验显示，任何一项具有长久生命力的制度最终被选择和确立绝非一种偶然。(14)实际上，早在其被制度化以前就已存在，并且取得了其所存在并为之服务的社会共同体的广泛认可与遵守，其后来的发展都是建立在较为牢固的历史基础之上。事实上，20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引进美国的司法审查制度，但是没有一个国家建立了美国式的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。(15)从这一层面上言，美国司法审查制度的建立及其发展有其自有的历史基础和演进轨迹，其历史性和民族性不容忽视，也不应忽视，以至于我们需要清晰地梳理脉络，把握关键线索，从理论上系统化地总结美国司法审查制度生成的历史基础。为此，笔者拟从司法审查制度的思想渊源、政治基础以及实践基础三个层面予以考察。 二、美国司法审查制度生成的自然法思想基础 人类社会任何制度的确立都并非一蹴而就的事，在其漫长的历史演进过程中，制度的设立是对既有秩序的一种固化和认可，这种秩序往往是一种经由内部认知而形成的一种外部秩序，也可以解释为通过人为工程而将内心确信经由内而外形成一种机制。在这一过程中内生秩序的价值取向和外部秩序的现实需求相互作用，不断创新适用社会发展需要的新制度。如站在这一层面来考察美国司法审查制度生成的历史过程，我们首当其冲地需要解读该制度生成的思想基础。只有厘清了司法审查制度发生的思想渊源，才能准确描绘其生成的历史画面。为我们探照和评价美国司法审查制度与我国宪法实施机制之差异提供基础。事实上，熟悉西方法演进图景的中国论者，大致可以接受这样一种观点，即美国法在继受英国普通法的过程中，虽在某些具体制度，譬如陪审制度、判例制度、合同制度等上深受影响，但其在法治思想上却更多地受到了欧陆各国法律思想的影响，其最为典型的是1787年联邦宪法的制定，故，我们在观察其宪法制度时——司法审查制度做为一种宪法实施制度——有必要从古希腊、古罗马时代起，回溯影响西方法治文化发展的主要思想，并在此基础上透析作为美国宪法实施主要机制的司法审查制度生成的思想基础。 早在古希腊时期，在国家政治与法的理论中就出现了一个中心思想，即政治团体要受法律的调控与制约，其最高的法则是自然法。自然法在古希腊被描述为一种客观公正的、不受任何限制、既无所不在又不证自明的自然理性和规律，具有永恒不变的正义性。古希腊著名政治学家亚里士多德认为：“不正义的法律就不是法。”法律必须是正义的，正义是法律的基础和根源，同时亦是获得认同的依据和得以执行的保障。法律如果体现不出正义的本质，就不能被称作为法律，人们也就不必遵守它，这其中暗含了法之合法性问题的思考，即对法的合法性审查。 到了古罗马法时期，西塞罗对自然法思想作了进一步阐释。他认为自然法是全世界的“宪法”。在《共和国》一书中，他提出：“真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且亘古不变、万世常存；它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹。”(16)在《论法律》一书中，他进一步指出，法源于自然，是最高理性，它规定了那些“应该”做和“应该”禁止的事，凡不符合“应该”的，即不是正义的，都不能称之为“是”，也就不可以称之为法律。(17)但是，如果出现披着法的外衣的“法律”与真正的法相冲突时，有什么办法来补救呢？这就是罗马人在成文法中规定的保留条款，所谓保留条款就是指颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可侵犯的东西即自然法，或者说是正确理性，是所有的国家在任何时候都应当遵循的。(18)以此作为若出现人定法违背自然法的情形时，宣布前者无效的权力来源和正当性基础。 自然法思想在中世纪得到进一步发展，且与神学思想结合起来。著名的神学大师托马斯·阿奎那就把法分为神法、自然法、人法或(和)实定法。在这种分类的基础上，阿奎那提出人法从属于自然法的观点，“法律是否有效，取决于它的正义性。但在人类的事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的；并且像我们所知道的那样，理性的第一个法则就是自然法。……如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的。”(19)由此可见，就人法或(和)实定法的合法性或者说权威性上仍有更高位阶的法源予以规范，这也为世俗社会法律的合法性审查提供了指引。 在中世纪的英国，这种自然法观念继续发展。普通法作为英国法的主要渊源，从一开始就是法官的正确理性，被看做是依赖于知识的法。到14世纪末期，出现了体现公平正义的衡平法，所谓衡平就是指超越法律本身，而以真正的真理作为衡量是非黑白的原则。由此可以看出这所其中蕴含的自然法观念。并且，英国的民主政治先驱们更是以自然法理论来对抗王权，大法官布雷克顿的“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下”的名言，更是体现了所有权威源于法，受制于法的这一自然法思想。17世纪英国著名思想家洛克在《政府论》下篇中，明确提出了对立法机关的限制，特别强调给立法权设定界限。立法权至上是在法律范围内的至上，而不是高于法律的一种权力，立法权并非国家的终极权力。虽然，在英国信奉着议会主权之上的理念，由立法机关的最高权力来确认人们的各种权利，但是，这并非是最终的认可，因为某些权利属于自然权利，与生俱来，包括立法权在内的国家权力都不可剥夺。立法机关应当承认，在议会主权之外，有一些对其具有约束力，且可以宣布它无效的原则存在。这就为后来美国在继承英国法的过程中，创造性地采取了对议会主权予以制衡的三权分立思想的美国实践提供了空间。 自然法思想在经过美国思想家们的改造后，有了进一步的发展。其中最具代表性的就是美国开国元勋第三任总统托拉斯·杰弗逊，他在起草1776年《独立宣言》时，继承和发展了洛克的自然法思想，提到人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这段话准确地表述了自然法思想，明确了美国不实行绝对的立法至上原则，立法和行政机关一样也可能犯错，危害人民权利，因此，立法跟行政一样要受到监督。美国思想家对于自然法观念的吸收和继承为其建立司法审查制度奠定了原初的思想基础。 三、美国司法审查制度生成的宪法政治基础 独立战争后，美利坚合众国成立了邦联政府，然而，作为一个松散的政治体无论在政治、经济，还是在外交方面，都存在一定的软弱性，因而人民需要一个强大的联邦政府，需要一部有力的、可施行的联邦宪法来保障合众国的安全与稳定。1787年，在联邦党人的积极推动下，各州派代表到费城参加制宪会议。 在制宪会议上，作为联邦党人代表的亚历山大·汉密尔顿主张宪法应当设立违宪审查权，并且法院应当享有这一权力。他认为司法部门在分立的三权中是最弱的，为了与强大的立法部门和行政部门相抗衡，法院应当享有违宪审查权。这种观点在会议上得到了麦迪逊等人的支持。在《联邦党人文集》第78篇中，他对司法审查作了更有力的辩护：“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”(20)汉密尔顿认为，如果宪法没有关于司法权的规定，那么宪法规定的基本权利将成为一纸空文。然而，以埃尔布里奇·格里为首的反对者则认为，如果法院享有审查法律的权力，无疑将对国会的立法产生干涉，这是违背权力分立原则的，因为对于法律的制定，法官所要做的应当是远离，而不是参与。 由于对这一问题存在较大争议，制宪会议没有表态，1787年联邦宪法未对司法审查权的归属问题作出明确规定，甚至在以后的宪法修正案中也没有予以明确。虽然，在联邦宪法的具体条文中没有特别授权联邦法院具有审查法律的权力，但是，其中确实包含了可以作为司法审查权基础的规定。(21)譬如，联邦宪法第3条第2款第1项，规定了司法权适用的范围，司法机关被授予的管辖权，即“触犯本宪法、合众国法律以及根据合众国权力已缔结或将来缔结而产生的一切普通法和衡平法的案件……”(22)联邦宪法的生效为自然法中分权思想的实践提供了实在法基础，为推进司法审查制度在联邦框架下的生成与发展提供了条件。(23)之后一些联邦法官，包括巡回法庭中的最高法院成员也进一步肯定了司法审查权，这就使法院拥有司法审查权的观念逐渐成为主流。 纵观美国建国和早期发展过程，是一种自下而上的独特形式，这种形式不是依靠武力征服，而是通过契约。(24)其中州地位的演变，一直是美国形成和发展中的关键。州起初表现为殖民地，在独立后成为自治领，从形式上看，美国是由13个自治领让渡部分权力建立的，州变为联邦的一个成员。所以如何处理好联邦权与州权之间的关系，在相当长时期内是美国政治生活中的一大难题，这实际上就是分权与集权思想在美国政治、经济、法律以及社会治理中相互博弈的一种表现。 美国建国后，联邦权与州权的关系日趋紧张，尤其在经济管制领域以汉密尔顿为首的联邦派和以杰斐逊为首的州权派有着不同意见。面对国家的财政危机，联邦派主张建立国家银行，以国家信用解决债务危机，且主张美国以工商立国；而州权派反对建立国家银行，主张以小农立国。由此引出了一个问题，即怎样解释宪法条文。在联邦与州的权力分置上，合众国宪法采取的是联邦权力明文列举，未列举的权力为州保留，而在宪法上没有明文授予联邦建立银行的权力。在解释宪法条文上，主张严格的文义解释的麦迪逊，认为滥用宪法第1条11款关于国会有权“制定为行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要和适当的所有法律”中“必要和适当”一词的后果，是使联邦权力不受约束，将使联邦所希望得到的所有权力都包括在这句话中。主张宽泛的目的解释论的汉密尔顿，则认为宪法对联邦有明示的权力规定，也有默示的权力规定，默示的权力和明示的权力具有同等效力。联邦所要管理的事情具有多样性、复杂性及广泛性，为了推进公共利益，联邦需要有极大的行动自由，联邦被宪法授予的权力应该得到符合目的的合理解释。汉密尔顿认为，宪法不仅明确列举了联邦所拥有的诸多具体权力，也赋予联邦许多“隐含性和延伸性”的权力，譬如国会有权通过一切为行使宪法权力而“必要和适当”的法律。汉密尔顿的上述主张，在国会占了上风并得到了华盛顿的赞同。 由于国会可以通过对宪法条文作宽泛解释来扩张联邦权力，导致州抵制联邦的这种权力扩张，为此，在制宪会议上有人提议用联邦议会否决州议会法令的方式来解决，但是该提议被否决了，因为反对派认为授予联邦议会这项权力会破坏州的自治。虽然，该提议被否决，但是制宪会议通过了一项补充决议：“以联邦条款名义提出，以实现联邦条款为目的、由联邦作出的立法，以及所有联邦授权缔结的条约，为联邦的最高法律，只要这些立法和条约与上述各邦或它们的公民和居民有关，各邦司法部门作出裁决时，受到上述最高法律的约束，在各邦单独通过的立法中，任何内容不得违背最高法律。”(25)在该项决议中，虽然授权州法官而不是联邦法官对联邦法律与州法律的争议作出裁决，但它确立了联邦法律的最高地位，同时，可以看出当时的制宪者们已经认识到通过司法方式可以很好解决联邦权力与州权力之间矛盾的可能。 以上联邦与州的权力架构设计及其实践，在很大程度上为司法权在解释和解决立法问题上提供了空间，为分权思想的具体实施提供了保障——即便此时更多地分权设计集中在联邦与州的权力分置层面上，也反映了对任何一类权力都应有相应制衡的基本分权理念。这些基本的宪法政治制度都为司法权的广泛运用提供了空间和保障，也为联邦司法审查制度的生成奠定了制度基础。 四、美国司法审查制度生成的司法实践基础 事实上，在美国独立战争胜利后，联邦宪法政治制度建立前，司法审查制度在有些州就已经有了实践。此外，在美国建国过程中，选择有别于英国的宪法政治制度，摆脱英国体制对美国的影响，成为当时开国元勋们的一致想法和政治追求。在看到英国议会制度实施的不佳表现后，对议会权力的不断攀升，也使得美国开始警惕议会全能可能带来的损害，对立法机关的不信任在当时也普遍存在，尤其是经历了英国议会对殖民地时期北美民众的不公对待后，更坚信有必要对议会权力予以约束，建立标准的三权分立制度对确保权力制衡的重要。如何制约立法机关权力成为当时的主要问题，这一点也可从上述联邦宪法的制定和解释方法的论争上得到印证。 (一)联邦宪法前州法院的司法审查实践 美国对议会和分权观念的自新认识促使其司法审查的理念开始从理论走向实践，一些州的司法机关早在联邦宪法制定前就已经开始在审理案件中附带审查法律的效力。美国著名法律史学家伯纳德·施瓦茨认为，从1780年到1787年，至少有八个州的判决直接涉及维护司法审查权的问题；(26)西尔维亚·斯诺维斯则认为，从美国独立到联邦宪法通过之前，一共大约有12个案件提到了司法审查问题。(27)虽然，学者们对联邦宪法制定之前，究竟发生了多少涉及司法审查的案件有不同的认识，但是州司法审查活动存在的事实不可否认。 1780年新泽西州的“霍姆斯诉沃尔顿案”(Holmesv.Walton)(28)是联邦宪法通过之前第一个涉及司法审查的判例。1775年2月11日新泽西州立法机关通过了一项法案，规定可以扣押反独立者的财物，且只需6个人组成的陪审团就可以审判对被扣押的财产所发生的争议。根据该法，沃尔顿扣押了霍姆斯等人的货物。霍姆斯等人提起诉讼，陪审团裁决该扣押合法。案件上诉到州最高法院，霍姆斯等人主张由六人组成的陪审团违反了新泽西州州宪法，法院支持了这一主张，认为由十二个诚实的邻居组成陪审团进行审判的权利来源于英国普通法及殖民地早期的法律，尽管州宪法没有相关规定，但是保护该权利是宪法背后的原则，进而裁决该法令无效。事实上，新泽西州州宪法中没有规定州最高法院有审查立法违宪的权力，且该州先前的司法实践中也没有先例，该案开创了州最高法院审查州立法是否符合州宪法的先例。而且，在该案中州最高法院突破州宪法的条文，直接引用宪法背后的原则作为审查州立法的依据，使得司法审查可以再更广泛的基础上展开。 之后，1782年弗吉尼亚州“州诉卡顿”案(Commonwealth v.Caton)，乔治·韦思法官对司法权给予了最巧妙的运用，申明了法院对立法予以违宪审查的权力。弗吉尼亚州在1776年制定了叛国法，其中规定了对罪犯的赦免权由行政部门转交到立法部门。被告卡顿等三人因触犯叛国法而被判有罪。1782年州众议院将他们赦免，但是参议院不同意。在法庭上，被告辩称，众议院投票表决的赦免有效，叛国法规定的两院一致同意才能赦免的要求是违宪的。被告之所以这么辩解，是因为州宪法中有条款规定，州众议院可以单独行使赦免权。最后，法院否定了被告的这种辩解，认为该案不适用州宪法中有关单独一院就可行使赦免权的条款。在该案中，法院没有宣布叛国法违宪，但是法官却利用这个机会，肯定了司法部门有审查法令是否违宪的权力。他提出如果立法机关制定的法律超越了人民为其设置的界限，那么司法机关就有权拒绝实施该法律，并宣布这样的法律因违宪而无效。(29) 在1784年纽约州“若格斯诉沃丁顿”(Rutgers v.Waddington)案中，(30)詹姆斯·杜安法官宣布与条约和国际法相冲突的州法无效。此案涉及纽约州一项法规，意在帮助那些在占领期间出逃，其财产被英国没收和使用的公民，它授权那些受害者通过向法庭提出侵害之诉寻求赔偿，并禁止根据军事命令提出的任何抗辩。在该案中，原告若格斯在独立战争期间逃离纽约市，英军占领纽约后，将她的酿酒作坊分配给富商约瑟夫·沃丁顿使用。战争胜利后，若格斯回到纽约，根据《侵犯法令》向法院起诉，要求沃丁顿赔偿她的财产损失。作为被告辩护律师的亚历山大·汉密尔顿认为纽约州禁止被告辩护的法规不仅违反了国际法，也违反了与英国签订的和平条约，法院应该宣布该项法律无效。法官詹姆斯·杜安在判决中承认汉密尔顿的陈述有一定的道理，但他认为：“国会制定法律是其权力职责，其他分支无权干涉……如果法官宣布无效，将使司法高于立法，这是对国家(government，这里的指包括legislative，executive and judiciary三者在内，故使用“国家”，而非是“政府”，笔者注)机构设置的一种颠覆。”“立法机构无意于破坏国家法律，法院可以宽泛解释这项法律，以澄清立法者意图。”在裁决中，詹姆斯·杜安法官主张“法院有责任按公平原则对其做出解释，法院也只有在这个意义上才可以不予考虑该法律，否则该法律的实施将是不合理的。”法官拒绝适用该制定法中与国际法和条约相冲突的部分，拒绝给予原告赔偿，作出了实际上有利于被告的判决。该案虽然没有涉及合宪性审查，但是在后来的制宪会议中，宪法起草者们运用了这一案例的经验和成果，通过联邦宪法中的“至上条款”，各州的法官们都应当拒绝并推翻与条约相冲突的州法。汉密尔顿关于法院司法审查权的主张使“若格斯诉沃丁顿案”成为“通往司法审查慢慢长路上的里程碑”。(31) 接下来1786年罗德岛州的“特雷韦特诉威登”(Trevett，v.Weeden)案，是关于一项州制定法因违宪而被宣布无效的案件。在该案中，罗德岛州通过一项强制法令，其中规定拒绝接受州发行的纸币是犯罪行为，并规定违反此法令的案件由初等法院不设陪审团审理，也就是说准许在没有陪审团参与的情况下审讯嫌疑人并判断其是否有罪。当时，威登违反了上述法规而受到指控，詹姆斯·M.瓦纳姆律师为他做了的著名辩护。瓦纳姆引用大量材料说明该项强行法令侵犯了公民由陪审团审判的基本权利，违反了宪法，应该归于无效。同时，他还主张：“司法部门享有独立地适用法律的权力，司法部门在适用法律时也要受法律约束，但是司法部门不承认任何违反宪法的法律是法律。”(32)事实上，司法部门在当时社会各界的观念中已成为宪法的守护者，立法机关(legislative)和执行机关(executive)的监督者。尽管有少数法官对瓦纳姆的辩护意见不以为然，但多数法官认可了他的辩护，认为该法案与州宪法要求有陪审团审理的规定相矛盾，虽然并未明确宣布该法案无效，但是拒绝适用该法令，这实际上也是一种司法审查活动，宪法司法化的一种表现。 从以上州判例中可以发现，州法院在联邦宪法制定前已经开始行使司法审查权，州宪法司法化在这一时期已经出现，法官们在审理案件中确实行使了这一司法审查权，尽管这时的司法审查权并不稳定，还没有形成为一种制度，但是这些涉及司法审查的案件都是难能可贵的司法实践，它们打开了司法审查的大门，为联邦宪法批准后联邦最高法院主张违宪审查权奠定了基础。(33)事实上，当我们深入研究美国法律制度时，会发现美国普通法(American Common Law)准确意义上应该称为州普通法(State Common Law)，联邦法在很大程度上是建立在州法基础之上的，譬如反托拉斯法。(34)一开始就发生在联邦层面的法律制度大多集中在制定法、行政法规等领域，而其中也与州法有着千丝万缕的联系，譬如证券法。(35) (二)联邦宪法颁布后联邦法院的司法实践 在联邦宪法颁行后，国会于1789年通过了《司法法》(Judiciary Act of 1789)，建立了联邦司法系统，规定了联邦最高法院和下级法院的司法权，设立了检察总长办公室。(36)其中最为重要的是对联邦最高法院的设立及其管辖权的规定，至此，“最高法院在这个新生国家徐徐展开的戏剧中扮演自己角色的舞台就已经搭建完毕”。(37)联邦最高法院组建后不久就在其审理的一系列案件中确立了司法审查的基础。 1792年的“海伯恩”案(Hayburn's Case)(38)是联邦最高法院在通往司法审查道路上迈出的重要一步，是“有史以来法院第一次宣布国会的一项法律无效”。(39)它实际上认可了联邦司法机关对联邦立法机关的立法活动享有司法审查权。在麦迪逊看来，这个案件的判决就是“司法审查存在的证据”。(40)1796年发生的“韦尔诉希尔顿”案(Ware v.Hylton)(41)通常被认为是最高法院审理的第一起违宪审查案件(42)，该案首次确认了联邦最高法院对州法的司法审查权。(43)在案件审理中，联邦最高法院援引了《联邦宪法》第6条第2款，即条约效力高于各州法律的规定，裁定美、英之间签订的条约高于与其冲突的州法律的规定，州法无效。正如，蔡斯大法官所说：“如果一州的任何法律都可以挡路的话，那么条约就不是国家的最高法律了……美国当局缔结的每一个条约都应该高于宪法和任何个别州的法律，这是美利坚合众国公开表达的意愿；而且是由他们的意愿本身所决定的。”(44) 同一年，在“希尔顿诉合众国案”(Hylton v.United States)(45)中，最高法院则首次对国会法律的合宪性进行裁决。在案件中，大法官们考虑了联邦法律“违宪和无效”这一诉求的事实，实际上承认了最高法院有权对国会的立法是否符合宪法做出裁决。到1800年，几乎所有联邦法官以及大多数律师都接受了这样的原则：最高法院可以宣布国会通过的法律违宪。 通过以上司法活动，可以总结出这时期的司法审查实践较联邦宪法颁布之前而言，已经有了质的变化。首先，司法审查不再只局限于某一州的范围内，而是以联邦最高法院为代表的司法系统在整个联邦范围内不断的实践，其影响力不断扩大，为马歇尔大法官正式确立司法审查制度，奠定了坚实的认知与实践基础。譬如，大法官蔡斯就认为“这是……一个普遍的看法”，指出“所有法官都承认这一点，有些法官在巡回审判时单独决定，最高法院能宣布国会的某部法律是违宪的，从而使其无效。但是，最高法院本身判决没有作出如此的宣布。”其次，司法机关明确地依据成文宪法进行审查，成文宪法已成为司法机关审理案件时适用的根本法，其效力高于议会通过的其他制定法。其三，其不仅包括对州立法的审查，更包括对国会立法的审查。 随着司法审查实践在州与联邦层面的不断出现，其背后的理论经过不断的阐释，逐渐被越来越多的人所接受，从政治精英、法官群体到普通民众大多数已经接受了司法机关对立法机关、执行机关的监督与审查，司法审查已经成为美国宪法政治体制中最具活力和最有特色的一部分。司法审查制度尽管没有明确写入《联邦宪法》，但最终通过司法判例的形式得以确立，其标志就是“马伯里诉麦迪逊案”。该案的做出开创了联邦最高法院审查国会立法是否违宪的先例，是美国司法审查制度，乃至世界范围内司法审查制度发展的一个里程碑，对其他国家或地区的司法审查，或者说作为一种广义上的宪法实施方法和机制产生了重要影响，开创了一种宪法实施的模式和格局。 五、对我国的启示 法律移植与本土适用是我国自清末变法修律以来，法制建设与法治实践的中心与重心，法律能否被移植，移植的路径为何，移植的效果如何一直是理论界与实务界讨论的核心话题。改革开放三十多年来我国的法制建设与法治实践的经验表明，法律移植不是不可能，但却非常困难，不是不要法律移植，而是需审慎对待。法律如同文化，法律涵于传统，法律体现历史，法律反映现实，从这个意义上讲，我国对美国司法审查制度的现实借鉴意义十分有限，更多的是作为一种宪法实施的理论知识被介绍、被学习，当然其深层次价值仍然需要挖掘。作为一种美国的宪法实施方法和机制，它是美国宪法政治制度与人文自然环境等多方面因素相互作用的结果，是源于并适于美国国家和社会特有的一种制度安排和价值选择。 美国联邦制建立是一个自下而上的过程，表现为“乡镇成立于县之前，县成立于州之前，而州又成立于联邦之前。”诚如，美国著名法律史学者劳伦斯M.弗里德曼所说“整个19世纪美国社会实际发挥有效作用的法律体系是在州层面，联邦的权威还有待于建立。各地方性中心，如纽约(New York)、芝加哥(Chicago)、辛辛那提(Cincinnati)、圣路易斯(St.Louis)、新奥尔良(New Orleans)等城市，构成了当时美国社会实际的经济、文化、商业和艺术的“首都”。华盛顿的中心地位及其对全国的影响力并未形成。”如何做到最大限度保障州权，同时又维护联邦权威，实现权力分立与制衡无疑是当时制宪者们关注的核心，于是三权分立的宪法政制构造在美国得以建立，并得以发展与完善。其中如何增强司法权在权力制衡中的分量，重视司法权的价值，则成为当时联邦党人关注的重点，这也是真正实现三权分立与权力制衡的关键。 为此，汉密尔顿曾经对司法权作过精致且准确的描述，“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力最少，其具备的危害性最小……司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取什么主动的行动。故可断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”虽然在1787年联邦宪法中没有明文写入联邦党人希望的对司法权所描述的内容——明确司法审查权，但是通过对自然法思想的承袭、分权理论的实践以及司法经验的积累，直至在1803年“马伯里诉麦迪逊”案，终在联邦层面确立了司法对立法行为和执法活动的合宪性审查的权力。回首这一过程看似激荡起伏，却有一种静水深流之势，这在很大程度上与美国社会的宪法政制结构、人文自然环境、法治文明生态等民族因素有着密切关联，司法审查遂后在美国被确立为一种宪法实施方法和机制。诚如，我国著名法学家何家弘教授所言“看待美国的司法审查权，不能单纯从法律和逻辑的角度去认识和分析，而要放在整个政治权力和宪政体制中综合考虑。正是由于各种政治力量的相互斗争与妥协，由于全社会民众的普遍肯定与认可，以及法官在一定程度上的能动作用，才造就了今天影响深远的司法审查权。” 由此，如果将司法审查作为一种宪法实施方法和机制看待，而非仅仅看做美国式分权架构运行的重要要素去理解，其历史生成过程对我国还是有借鉴意义的，至少能给我们有益的启示，即应如何有效地推动宪法的实施，需从哪些方面关注宪法的实施。为此，可分为宪法实施的文化传统、宪法实施的政治基础以及宪法实施的法治经验三个层面。 (一)宪法实施的文化传统 在我国，如果从1905年晚清五大臣出洋考察各国宪政制度自始，到1911年11月第一部具有实质意义的宪法性质文件《重大信条十九条》颁布，历经1954年中华人民共和国第一部宪法的诞生，到中华人民共和国第四部宪法，现行1982年宪法，迄今恰好110年，这段历史不可谓不长，但是由于期间国家性质和政体制的演化，宪法实施问题一直没有得到很好的解决，或许这样评价不是很准确，准确地讲应该是我国宪法实施由于缺乏相应的文化传统，致使在现实中让社会各界，尤其是普通民众感受不到其实施的力量和影响。而事实上，从宪法制定之日起，它就应该处在实施的状态，因为根据宪法，我们确定了什么样的国体，实施什么样的政体，享有什么的基本权利，履行什么的基本义务。 在现实中，各类社会主体，从普通民众到各级党政部门之所以感受不到宪法实施的样态和力量，究其原因还是在于缺少宪法文化的浸染，尤其是在我国文化传统上，很难发现现代意义上宪法实施所需的基础，譬如，宪法意识、宪法权利、宪法义务等。没有对宪法权利与义务的普遍认知与理解，就很难推动宪法的有效实施。从这个意义上讲，当前阶段我们应该更加关注宪法权利与义务的宣讲、传播与解读，使宪法意识、宪法权利、宪法义务等宪法文化的主要元素深入社会大众，为依宪治国，推动宪法实施营造充分的文化认知环境，使民众从感知宪法、理解宪法到运用宪法，使党和政府各级机构从学习宪法、尊重宪法到维护宪法，只有这样才能真正有效地推动宪法的实施。 历史的经验告诉我们，任何一项具有生命力的制度确立之前，都必须要有相应的文化观念来支撑，只有社会主体在心理上普遍产生了认同感，该项制度才能在一国或地区的土壤里生根发芽，茁壮成长。相反，若是缺失了滋养制度形成的文化观念土壤，那么这项制度必然会引发更多的社会问题，甚至对这项制度本身产生污染，扭曲其形态，使得对于这项制度本身产生了怀疑和错识，为制度移植或类似功能的制度的本土创建制造抵触情绪和制度障碍。为此，我国施行依宪治国，推动宪法实施，首先要做的便是在社会广大主体中宣传、讲解、普及宪法实施的文化观念和知识基础，形成认知共识。 (二)宪法实施的政治基础 一国宪法的实施与该国政治制度的设计与运行有着密切关系，离开政治制度的现实，去设计和评价宪法实施的方法和路径是不切实际的，也是十分危险的。世界上主要国家的宪法实施经验告诉我们，选择什么样的宪法实施方法与机制，很大程度上取决于该国选择了什么样的国家政治体制与权力架构。 我国现行《宪法》第1条第2款规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”，第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第57条规定“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第62条和第67条分别规定了全国人民代表大会及其常务委员会的职权，其中都包括了监督宪法的实施，肯定了其作为宪法实施机构的合法地位和权力。可以肯定地讲，依照我国现行《宪法》规定，我国宪法实施机构明确，职权明定，有着自有的制度安排和运行规则。从这一层面上讲，我国并不需要引入美国式的以司法审查为主的宪法实施方法和机制。我国必须依照现行《宪法》的规定设计和评价本国的宪法实施方法和效果。在此需要回答和解决的是，如何在现有宪法实施机构和职权框架下拓宽宪法实施的渠道，提高宪法实施的效果，并非是突破现行《宪法》之规定去探讨不适宜中国国家性质和政治体制的宪法实施方法和机制。在这一点上，我们必须把握正确的政治方向，从现实的政治制度出发，合理选择宪法实施的方法。正如，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中所强调的“坚持正确政治方向，坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路。”方向问题至关重要，道路问题更关乎国家命运。 诚然，在现阶段宪法实施过程中存在着实施不力、能力不足，缺乏第三方中立评价的弊端，宪法实施机构即制定和修改宪法，又监督宪法实施，同时还制定、修改及解释其他基本法律，难免存在职能混同的现象，自我监督免难存在困难，但是并非不可能，只要程序设计得当，评价标准科学合理，严格执行审查程序和标准，即所谓“科学立法、严格执法”，由全国人民代表大会及其常务委员会负责宪法实施，进行合宪性审查并不存在制度障碍和运行困难，关键的问题是树立宪法信仰、宪法权威，建立适宜我国政治与法律现实的宪法实施机制。这些年的经验教训表明，照搬西方模式不现实，也不可取。任何一种制度都有与其相适应的条件。国情不同、背景不同，对应的制度不可能相同。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。 (三)宪法实施的法治经验 美国的司法审查作为一种宪法实施方法和机制，之所以具有强大的生命力，一经形成，便得到认可，并发挥重大作用，与其司法系统，乃至整个法治系统具有的丰富经验密不可分。司法审查归根结底是一项法律活动，虽然在马伯里诉麦迪逊案中充斥着复杂的政治利益冲突，但是它仍然是在法治的框架下得以成功解决，其中闪耀着马歇尔法官的政治智慧和法治经验，其中法治经验更多地汇集了同时期其他法官的司法经验，这一点在前文中已有论述。可以肯定地讲，法治经验是任何一项法治活动，包括重大且复杂的宪法活动得以顺利展开的基础，究其原因就在于法治本身就源于经验。诚如，美国大法官霍姆斯所言“法律的生命在于经验”。这里的“法治经验”指的就是“法治实施”。具体到宪法实施领域，是指宪法实施的经验累积对于推动宪法实施和评价实施效果至关重要，这一点可以从美国司法审查制度生成的历史基础中窥见一斑。对我国而言，情况与美国有很大不同，虽然相应的法治经验缺乏，但是政治经验丰富，在这种传统和现实下，有效推动宪法实施，在所需要关注的重点和加强的方面上，值得特别强调与美国法治经验的不同之处。只有通过认真的比较与甄别，才能发现和发展我国自身的法治经验。 作为一个拥有丰富政治经验的文明大国，政治与法的关系在中国历史上一直有着丰富的知识资源和实践经验，从伦理法、政党法、政策法到法治法的过程，也是国家政治与法的关系、公权与私权的关系不断演化与发展的过程。在这一过程中，“法治经验”的形成一直处于政治经验的涵摄之下，很难想象在中国语境下离开政治经验去讨论西方任何法治经验的借鉴与引入，很难理解在中国语境下离开政治经验去讨论法治经验独立发展的困难与风险，为此，需要深描中国政治经验涵摄下的法治经验的历史与现实，阐释本土法治经验的特征，把握本土法治发展的方向，在此基础上，实践和积累宪法实施所需的法治经验，更好推动宪法的实施。为此，我们必须坚持正确政治方向，坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一，在党与法的高度统一下，在政治经验与法治经验的融合下保障和推动宪法的实施。 在我国，依宪治国具体路径的设计，是一个极其严肃且富有挑战的工程，不可能一蹴而就，更不可能简单地照搬照抄。需要深入细致地展开比较研究，研究其他国家类似制度生成的历史基础和发展脉络，在此基础上，将外来经验与本土现实结合，建立符合我国国情的宪法实施方法和机制。 国情的不同决定了各国法律制度的差异，只有从历史和现实的实际出发，才能探讨中国是否应该将司法审查制度作为宪法实施的方法和机制，以及建立何种适宜中国国情的宪法实施方法和机制。通过考察美国司法审查制度的生成历史，可以发现国家在设计和选择某种制度时，关键是使法律制度与自身的社会经济结构、宪法政治体制、法律文化传统等诸多因素相匹配，从而保证法律制度能够在国家与社会的发展过程中发挥作用，这是一个不难理解，但是在后发国家或地区制度建设过程中却容易被忽视的道理。 注释： ①本书编写组：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社2014版，第2页。 ②本书编写组：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社2014版，第9页。 ③胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》，新华网，http://news.xinhuanet.com/news-center/2002-12/04/content_649591.htm，最后访问时间：2015年8月28日。 ④胡锦涛：《在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上的讲话》，人民出版社2004版。 ⑤习近平：《恪守宪法原则弘扬宪法精神履行宪法使命把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平》，《人民日报》2012年12月5日，第1版。 ⑥本书编写组：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社2014版，第9页。 ⑦习近平：《恪守宪法原则弘扬宪法精神履行宪法使命把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平》，《人民日报》2012年12月5日，第1版。 ⑧蔡定剑：《宪法实施的概念与宪法施行之道》，《中国法学》2004年第1期。 ⑨我国学者关于美国司法审查制度的历史研究，可以参见徐柄：《美国司法审查制度的起源——马伯里诉麦迪逊案述评》，《外国法译评》1995年第1期；朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，《比较法研究》1998年第1期；焦诠：《司法审查制度溯源》，《南京社会科学》2002年第1期；朱仁华：《美国违宪审查的历史探渊》，《环球法律评论》2007年第5期；郭巧华：《美国司法审查制度的渊源及其确立》，《史学月刊》2008年第9期等。 ⑩转引自何家弘主编：《当代美国法律》，社会科学文献出版社2001年版，第126页。 (11)Henry J.Abraham.The Judiciary:The Supreme Court in the Government Process,Washington:Wm.C.Brown Publishers,1991,p55. (12)美国式司法审查有狭义和广义之分。狭义的司法审查，又称为违宪审查，即由司法机关审查国会立法及各州立法是否合宪，如果违背了联邦宪法，司法机关可宣布该项立法无效。广义的司法审查，即除违宪审查之外还包括对行政行为的审查。文章所讨论的司法审查制度，采狭义说，是指法院审查立法机关制定的法律是否符合宪法，如果违宪则宣告其无效。 (13)关于宪法司法化的问题，在我国学界曾引发热烈讨论，具体参见：蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，《法学研究》2005年第5期；强世功：《宪法司法化的悖论——兼伦法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期；许崇德：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，《法学家》2001年第6期；童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期；王克稳：《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》，《现代法学》2000年第2期；费善诚，《试论我国违宪审查制度的模式选择》，《政法论坛》1999年第2期。 (14)这方面苏力教授曾就马伯里诉麦迪逊案做过讨论，“当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意味着说制度的形成完全是随机的，无需任何条件的。”参见朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，《比较法研究》1998年第1期。制度的形成与当时社会经济等诸多因素有着千丝万缕的关联，必须从历史中解读制度的生成，在这一过程中会发现存在的必然规律。 (15)Louis Favoreu.Constitutional Review in Europe.Louis Henkin and Albert Rosenthal edt..Constitutionalism and Rights:The Influence of the United States Constitution Abroad,New York:Columbia University Press,1990,pp.38-62. (16)[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》(剑桥政治思想史原著系列影印本)，中国政法大学出版社2003年版，第71页。 (17)[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》(剑桥政治思想史原著系列影印本)，中国政法大学出版社2003年版，第111页。 (18)[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》(剑桥政治思想史原著系列影印本)，中国政法大学出版社2003年版，第71页。 (19)[意大利]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第116页。 (20)[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆2006年版，第392页。 (21)[美]威廉伯纳姆：《英美法导论》，林利芝译，元照出版有限公司2005年版，第16页。 (22)美国联邦宪法第3条第2款第1项全文如下："The judicial Power shall extend to all Cases,in Law and Equity,arising under this Constitution,the Laws of the United States,and Treaties made,or which shall be made,under their Authority; -to all Cases affecting Ambassadors,other public Ministers and Consuls; -to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; -to Controversies to which the United States shall be a Party; -to Controversies between two or more State; -between a State and Citizens of another State; -between Citizens of different State; -between Citizens of the same State claiming Lands under Grants of different States,and between a State,or the Citizens thereof,and foreign States,Citizens or Subjects."由于笔者在此仅讨论司法审查制度，故只对相关内容予以了引证。然而，这并不影响对该条款做系统理解的准确性。可以认为，联邦宪法中所规定的司法权能够延伸至对违宪审查制度的解释和适用。 (23)刘大生：《美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑》，《法学》2006年第8期。 (24)关于美国建国和早期发展历史的讨论，苏力教授在近期的研究成果《宪制的军事塑造——中国古代宪制之六》一文中反驳了，美国是“一个谈出来的国家”的观点，认为军事和武力构成了一个主权国家建立和发展的基础，其中简要分析了美国建国战争和南北战争的意义。参见苏力：《宪制的军事塑造——中国古代宪制之六》，《法学评论》2015年第1期。 (25)Jams Madison & E.H.Scott,Journal of the Federal Convention,Chicago:Albert,Scott & Co.,1893,p.166. (26)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990版，第40页。 (27)[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年，第34页注释[57]。 (28)Austin Scott,Holmes vs.Walton:The New Jersey Precedent,The American Historical Review,1899,4(3),pp.464-465; Bernard Schwartz,A History of the Supreme Court,New York:Oxford University Press,1993,p7. (29)参见[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年，第16-18页。 (30)参见[关]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年，第18-19页。 (31)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第8页。 (32)参见[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年，第19-21页。 (33)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。 (34)参见陈兵：19世纪下半叶美国州反托拉斯法研究，华东政法大学，博士学位论文，2009年；陈兵：《美国联邦反托拉斯法早期发展及其启示(1880-1914)》，中南财经政法大学，硕士学位论文，2005年。 (35)参见颜晓闽：美国证券法律史研究，华东政法大学，博士学位论文，2010年。 (36)See 1 Stat.73. (37)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社：2005年版，第14页。 (38)1792年3月国会通过的《伤残军人抚恤法》(The Invalid Pensions Act)规定，凡在美国独立战争中伤残的老兵，都可以向联邦巡回法院提出抚恤申请，法官对士兵津贴申诉主持听证会，并将结果向国防部报告，同时授权国防部长在认为法院判定有误时可以暂停发放津贴并向国会报告。这就意味着国防部长和国会有权改变法院的判定。当威尔逊主持宾夕法尼亚司法区巡回法院、面对抚恤申请时，他觉得这项立法不合理，因为它让联邦法院卷入了行政事务。1792年4月18日，他在致华盛顿总统的信中明确表示，国会掌握立法权，法院拥有司法权，这是宪法的基本规定；宪法保障司法与法官独立，而《伤残军人抚恤法》中规定法院主持听证会并不具备司法性质，不属于司法权范围之内，而且法院行使司法权也不应受国会和行政机关的牵制，这明显损害了法院的司法独立，违背了宪法的根本原则。因此，宾夕法尼亚司法区巡回法院的几位法官一致拒绝执行这样的法律。最终，在联邦最高法院作出判决前，国会放弃了这项立法。 (39)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第27页。 (40)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第28页。 (41)1777年弗吉尼亚州于颁布一项没收革命前英国人债权的法律，规定所欠英国臣民的债务全部充公。尽管如此，一个美国人还是对一位英国臣民于独立战争之前到期的债务提起了诉讼。原告依据英、美两国于1783年签订的《巴黎和约》就一项独立战争之前到期的债务提起诉讼，条约规定“无论哪一方的债权人，都不得以法律阻止其收回此前已经约定的所有善意债务的全部价值。”值得一提的是，在约翰·马歇尔为弗吉尼亚州所做的辩护中，他声称除非宪法明确规定这样的管辖权(即司法审查，笔者注)，否则司法机关没有权力质疑法律的有效性。参见朱仁华：《美国违宪审查的历史探渊》，《环球法律评论》2007年第5期，第11页脚注(42)。可以看出，在这一时期司法审查作为一项宪法政治制度在美国法律体系上还面临着挑战——很大程度上是由于缺乏宪法的明文规定，这就为1803年的马伯里诉麦迪逊案成为确立联邦司法审查制度的标志性判例预留了空间，也正是在这个意义上，笔者才有了讨论马伯里诉麦迪逊案之前美国司法审查活动的必要，可以从中钩沉历史发展的脉络，描述历史发展的图景。 (42)朱仁华：《美国违宪审查的历史探渊》，《环球法律评论》2007年第5期。 (43)周赟：《问渠哪得“威”如许——对<美国最高法院史>的一种评介》，中国共产党新闻网，http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/8162125.html，最后访问时间：2015年8月30日。 (44)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第24页。 (45)参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第24页。原告希尔顿根据《联邦宪法》的规定，认为国会征收运费税是一种直接税，因而这项税收法令是无效的。但最高法院却裁定这种税收不属于《联邦宪法》第1条第9款直接税的范围，而是一种间接税，是符合宪法的。标签：法律论文; 自然法论文; 英国法律论文; 司法审查论文; 立法原则论文; 英国议会论文; 宪法监督论文; 法律制定论文; 美国史论文; 依法治国论文; 法官论文; 美国法院论文; 法治中国论文;