滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”，本文主要内容关键词为：正当论文,地位论文,理由论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
(一)诸多国家将“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件
我们知道，滥用市场支配地位行为是各国反垄断法都禁止的垄断行为之一。从学理和法理上讲，滥用市场支配地位是基础性的垄断行为，联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断都是其变化了的形式或预备形态。值得注意的是，包括我国在内的一些国家在反垄断立法中，将行为人“没有正当理由”作为认定该行为构成滥用市场支配地位的重要限定条件之一。
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)列举滥用市场支配地位行为类型的第17条分为两款，第1款规定滥用市场支配地位的法定类型和该法的立场，第2款规定市场支配地位的法律定义。该法第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”以上除第7项作为兜底条款外，其他6项规定的6类滥用市场支配地位行为——垄断高价和垄断低价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、差别待遇——均设定了认定滥用市场支配地位的限定条件：后5项，明确以“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位的要件之一；垄断高价和垄断低价虽然没有“正当理由”的字眼，但将交易价格“不公平的”高或低作为认定垄断高价或垄断低价的要件，而价格的公平与否实质上是价格行为的正当与否，也是价格行为上的有“没有正当理由”。这表明，《反垄断法》是以不具备“正当理由”作为构成滥用市场支配地位行为要件的。
值得注意的是，这样的规定在其他一些国家的反垄断立法中也不乏先例。比如，日本《禁止垄断法》将行为“不公正”、“不正当”或者交易价格“不公平”作为认定“不公正的交易方法”的要件之一。①在日本《不公正的交易方法》所列的全部16种行为中，除搭售外，均以行为“不公正”、“不正当”或者价格“不公平”作为认定的要件之一。②韩国《规制垄断与公平交易法》在规定滥用市场支配地位时，其全部5项行为均以“不正当”作为认定要件之一。③德国《反限制竞争法》中的“无实质性正当理由”、“不公平”，④俄罗斯《保护竞争法》中“不合理”，⑤奥地利《卡特尔法》中的“不恰当”、“不公平”、“不合理”，⑥瑞典《竞争法》中的“不公平”，⑦保加利亚《保护竞争法》中的“不公平”，⑧巴西《反垄断法》中的“不合理”、“无正当理由”⑨等也是被作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件加以规定的。上述作为限定条件的词语，如果排除不同语种、翻译者的表述差异，在语义上与“没有正当理由”相同或相似。
(二)“正当理由”涉及的问题
显然，将“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件规定在反垄断法中，已经成为普遍现象。而为何禁止具备市场支配地位的经营者滥用市场支配地位？这早已不是问题。关于反垄断立法必要性或价值的论证都可以成为对这个问题的回答。但问题是，在反垄断法中界定滥用市场支配地位或者规定滥用市场支配地位的构成要件时，为什么要在主体、行为等要件之前，还要加上“不公平”、“不合理”、“没有正当理由”等作为限定条件？显然，重要理由之一是，利用市场支配地位和联合限制竞争一样，有利亦有弊。具备“正当理由”，是合法的“利用”；“没有正当理由”，则是违法、当予禁止的“滥用”。换言之，是否具备“正当理由”，已成为区别经营者对其具有的市场支配地位是合法利用还是违法滥用的重要标志。以《反垄断法》第17条第1款第2项为例，根据该项规定，具有市场支配地位的经营者，“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”即构成滥用市场支配地位。这意味着，在认定滥用市场支配地位行为时，在主体、客观方面相同的情况下，“没有正当理由”成为“滥用”的同义语。问题是，何谓“正当理由”？我们应当怎样理解“没有正当理由”？特别是，在原理和制度上如何理解、在界定垄断行为的执法实践上如何认定《反垄断法》第17条的“正当理由”？等等。这都是完善和实施反垄断法时不可回避的问题。
在对“正当理由”界定时，从实体上看至少存在以下问题：(1)作为有意识的行为，行为人的行为都是有理由的，并且在行为人看来也是正当的。那么，“正当理由”的认定依据何在？是主观的还是客观的？(2)“正当理由”如果是客观的，应当从哪些方面选定考察指标？这些指标之间的权重关系如何？如果是主观的，行为人、行为人的交易相对人、该行为的其他利害关系人(如同行业其他经营者、消费者等)，各有其不同的立场，也有其不同的利益诉求，反垄断执法机构和法院应当更重视谁的主观判断？(3)“正当理由”中的“正当”性，是否存在一个量与质的关系？也就是说，有没有较正当、正当和更正当的差别？理由的多寡与行为的正当性判断之间有没有关系？比如，两条较正当的理由是否可以等价于一条正当的理由？等等。而从程序上看，至少还包括这些问题：(1)谁拥有对理由正当与否的认定权？行为人、行为人的相对方，还是反垄断执法机构、法院？反垄断执法机构和法院拥有“正当理由”的认定权和判定权，似乎没有疑义。行为人、其他经营者、消费者是否可以分享部分权力？(2)举证责任的承担问题。根据法条的文义，行为人当然要承担举证责任。在是否构成滥用市场支配地位涉及诸多利益相关人时，其他经营者、消费者是否也可以举证、质证就不仅仅是责任，而且还是一种权利。作为中介性质的市场调查机构的证明，其证明力如何？(3)“正当理由”何时提出？是前置性必经程序，还是行为后作为应对处罚或应诉抗辩时提起？
如果再作更抽象的理论延伸，“没有正当理由”还会衍生出更多的理论与制度问题，概而言之有四：(1)对行为人提出的理由作正当与否的判断时应持何种视角？同一行为在效率、公平上存在相反的效应时，应当如何选择，是更重公平还是更重效率？简言之，正当性之间发生冲突时如何作出判断？(2)豁免制度是反垄断法律制度中最具特色的制度之一。基于“正当理由”而不认定为滥用市场支配地位行为，是否属于反垄断法的豁免制度？如果回答是肯定的，那么该类豁免与联合限制竞争、经营者集中之中的豁免有何异同？(3)倘若各类垄断行为豁免的条件实质上都是其相应的“正当理由”，这是否可以为垄断也是广义的不正当竞争行为提供了更多的证明素材呢？(4)再延伸一步，如果反垄断豁免的条件实质就是“正当理由”，这是否还可以为垄断与道德、竞争法与竞争道德内在共通性提供更多的解读？等等。
上述问题本身表明，全面探讨认定滥用市场支配地位中的“正当理由”及其相关问题，对于制订与《反垄断法》配套的法规、规章以至于《反垄断法》的修改完善，对于当前准确、有效实施《反垄断法》等都具有显而易见的现实意义。同时，“正当理由”既涉及垄断认定中的法学和经济学问题，也涉及三种垄断行为的贯通，还可延伸到反垄断法与反不正当竞争法的内在共通性。如果我们能够透彻地弄清其中的理论问题，对反垄断法以致整个竞争法理论的推进也是甚有助益的。值得注意的是，“正当理由”问题虽然意义重要，但理论讨论很少，几被学术界忽略。因此，笔者拟就上述问题进行初步的分析，以求教于方家。
二、主体、主观要件及程序上的“正当理由”
再回到《反垄断法》第17条第1款关于滥用市场支配地位行为的规定，以其第2项关于“掠夺性定价”的规定为例，将第1款及其第2项的内容贯穿起来，可以表述为：“具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，不得以低于成本的价格销售商品”或者“禁止具有市场支配地位的经营者以低于成本的价格销售商品，但有正当理由的除外”。根据该规定，掠夺性定价的构成要件可以分解为：具有市场支配地位的经营者、实施了低于成本价销售商品的行为、没有正当理由。这里需要探讨的是“正当理由”涵盖哪些方面的要求？比如，在主体要件中有没有“正当理由”存在的空间？“正当理由”是否包括客观方面的理由？“正当理由”是否应当涉及主观过错，行为人对其主观方面的陈述是否具有证明力？等等。需要明确的是，笔者在这里不是对具体案件进行实务研究，而是进行相对抽象的法理和制度探析；讨论的主题是“正当理由”；讨论的基础是被告是具备市场支配地位的经营者，并已经实施了相应的行为，⑩原告对此不持异议；讨论的重心是对被告实施的行为进行反垄断法上的定性论责时，被告是否可以基于其行为有“正当理由”而不被认定为滥用市场支配地位，从而不需要承担相应的法律责任。根据法律责任构成的一般法理和反垄断法的个性知识，如果适用本身违法原则，需要认定的只是主体、行为，一般不必考虑其他因素；如果适用合理原则，则不仅要全面考虑主体、行为、后果、因果关系和主观过错，还要考虑市场竞争状况、国内外经济环境以至于政治因素。既然许多国家的立法在规定要禁止的滥用市场支配地位行为时都加上了“正当理由”的限定，那么，在执法和司法中认定滥用市场支配地位的行为就有必要根据合理原则的要求全面分析考察各个方面的正当性，包括主体，行为、后果及其因果联系，主观过错，程序等四个方面。
(一)主体要件中的“正当理由”
毫无疑问，在滥用市场支配地位行为的认定中，“正当理由”的提出人是被控实施滥用市场支配地位行为的经营者或者经营者团体。(11)可以在主体要件上进行抗辩的主要有三个方面：(1)是否为经营者；(2)是否具备市场支配地位；(3)是否属于适用除外的范围。由于反垄断法的适用除外包括特定主体的特定行为和非特定主体在特定情形下的特定行为，因此，我们有必要探讨主体因素是否可以成为被控实施滥用市场支配地位行为的经营者抗辩的“正当理由”之一。根据《反垄断法》的规定，可能纳入讨论范围的有三类主体：农业生产者及农村经济组织；行使知识产权的经营者；国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业中的经营者。
首先看农业生产者及农村经济组织。《反垄断法》第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”也就是说，对农业生产者及农村经济组织这类特定主体，只是在实施联合限制竞争这类特定的行为时才可以适用除外；如果涉嫌实施滥用市场支配地位的行为，就不能援引《反垄断法》第56条的规定进行抗辩。
其次看行使知识产权的经营者。《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权法律、行政法规的规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”对行使知识产权的经营者，虽然依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为可以适用除外，但恰恰滥用市场支配地位的行为不在适用除外之列！也就是说，在是否构成滥用市场支配地位的行为上，行使知识产权的经营者不能进行主体适格与否的抗辩。这在国外的立法和判例中也不乏其例。(12)
最后看国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业中的经营者。《反垄断法》第7条第1款规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……”该条第2款规定，此类“行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”需要讨论的是，《反垄断法》第17条第1款中的“合法经营”和第2款中的“依法经营”中的“法”，当然应当包括反垄断法在内，要保护的是符合或依照包括反垄断法在内的所有现行法律、法规规定的经营活动。至于第2款中的“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，应理解为在前面“合法”和“依法”前提下的特别强调，而不能理解为仅仅禁止此类经营者利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益，而不禁止其损害其他经营者利益。
前面的分析表明，《反垄断法》并没有给具有市场支配地位的经营者在实施第17条第1款所列之行为时从主体要件上寻找“正当理由”的空间。
(二)主观要件中的“正当理由”
《反垄断法》没有将主观因素视为垄断行为的构成要件，在行为构成中没有涉及主观过错与否，在责任承担的规定中也没有考虑主观因素。《反垄断法》第二、三、四、五章关于四类垄断行为构成的规定是如此，第六章关于法律责任的规定也是如此。其第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这一规定与国外相关规定相比虽显笼统，但仍然沿用了无过错原则。
国外的相关规定，在表述上有两种处理方式：一是在规定责任时不提及故意或过错，二是强调即使能证明无故意或过失也不能排除责任。采取第一种处理方式的国家有德国、美国等。德国《反限制竞争法》规定，对违反该法或违反《欧洲共同体条约》第81条或第82条，或者违反卡特尔当局处分者，负有停止违法行为、排除违法后果的义务，并对由此产生的损害负赔偿义务。违法行为引起过高的商品或者服务价格的，即使商品或服务被转售，也不能排除损害的存在。(13)美国《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的3倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”俄罗斯《保护竞争法》、罗马尼亚《竞争法》也是如此规定的。采取第二种处理方式的国家有日本、韩国。日本《禁止垄断法》规定，违反该法相关条款的事业者和事业者团体，对受害人承担损害赔偿的责任；即使事业者及事业者团体证明其无故意或过失的，也不能免除规定的责任。(14)韩国《规制垄断与公平交易法》规定：“事业者或者事业者团体因违反本法规定而使他人遭受损害的，对该受害人承担损害赔偿的责任。”依法应当承担损害赔偿责任的事业者或者事业者团体，“即使对该受害人无故意或者过失，亦不得免责。”(15)
反垄断法在行为和责任的认定中一般不考虑故意或过失，这不难理解。垄断行为是经营者的市场行为。经营者是以营利为目的的组织或个人，其市场行为都应当符合经济理性，是有意识的行为。采用无过错责任，有助于增强经营者的自律，规范市场竞争行为。从实际操作层面看，如果将主观过错作为垄断行为法律责任构成的要件，原告和被告围绕是否存在故意或过失进行控辩，不仅难以还原事实真相，还不利于集中注意力对竞争行为、后果及其因果关系的分析。具体到“正当理由”中是否应当涉及主观过错的内容，从国外的反垄断立法、执法经验来看，在“正当理由”的规定中涉及主观过错并没有实际意义。
不过，虽然没有必要将主观过错纳入“正当理由”的范围，但不等于没有必要考察行为的主动性。因为从市场竞争的角度看，主动行为和被动行为的分类是有意义的。产业组织理论研究的范式为SCP(Structure-Conduct-Performance)，即市场结构、市场行为和市场绩效。市场行为是产业组织理论研究的核心内容之一，也是竞争法规范的对象。实证的统计和理论的论证表明，主动行为居多者，往往市场支配地位高；反之，市场地位低或相对较低。(16)如此，即使是实施了同一种滥用市场支配地位的行为，被动行为者对市场竞争的损害要比主动行为者轻得多，有时甚至还具有促进作用，如掠夺性定价。这样，行为是主动还是被动，有必要纳入“正当理由”的范围，当然这不是主观过错问题。
(三)“正当理由”的提出与认定中的程序性问题
《反垄断法》没有对“正当理由”的提出与认定程序作出明确规定。根据一般法理、《反垄断法》相关条文和国外反垄断立法的相关经验，可以对下列问题形成比较明确的认识：
一是“正当理由”抗辩权。当反垄断立法将“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位的一项条件时，基于“正当理由”提出抗辩便成为被告的权利。《反垄断法》第17条第1款第1-6项的表述表明，具有市场支配地位的经营者实施了具有滥用市场支配地位客观要件的行为，如果该经营者具有“正当理由”，则不构成滥用市场支配地位。《反垄断法》第15条在规定联合限制竞争行为豁免条件时强调的是“经营者能够证明”其行为符合豁免条件。《反垄断法》第28条在规定经营者集中审查决定的依据时，也强调“经营者能够证明”其集中行为利大于弊，主管机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。美国《克莱顿法》、(17)俄罗斯《保护竞争法》(18)等许多国家的法律也明确规定，“正当理由”的提出者是行为人(被告)。基于“正当理由”进行抗辩是一种权利，有时也是责任。美国《克莱顿法》第2条(b)规定，在对依据本节提起的价格歧视诉状或已完成的劳务、设施歧视诉状审理中，根据歧视的公正性证据对初步立案进行辩驳的责任，在被诉违反本节的一方。
二是提出“正当理由”的时间点。行为人提出“正当理由”，如果是作为被告人的抗辩行为，当在行为实施之后，往往还是在被原告控告、起诉或者被反垄断执法机构立案查处之后；如果是预备实施，希望通过主管机关认可其“正当理由”以获得合法性，消除行为法律风险的，其提出的时间点则在行为实施之前。有的法律文件明确规定在事前申报许可，如瑞士《反对卡特尔及其他限制竞争法》(19)和《联合国竞争法范本》等；(20)有的立法规定为事后提出抗辩，如美国《克莱顿法》。(21)
三是“正当理由”的认定权和认定程序。谁来证明经营者提出的“正当理由”是正当理由，这涉及反垄断权力分配问题。在国外，无论是反垄断的公共执行还是私人执行，认定权都不会旁落到经营者、消费者手中，都属于反垄断执法机构和法院。这也是由反垄断法的公法属性决定的。反垄断法执法机关和法院所拥有的认定权，分别是其行政权和司法权(审判权)的体现。二者之间的关系是：(1)法院的认定权具有终局性，执法机关的认定权则不然。根据《反垄断法》第53条的规定，法院的认定内容，既包括对被告提出的“正当理由”的认定，也包括对反垄断执法机构认定行为的再认定，即最终认定。从多数国家的体制来看，情况也是如此。(2)法院的认定并不必然是第二次认定，因为向反垄断执法机构提出控告，并不是向法院提起诉讼的前置性必经程序。
法院行使认定权，既然是其司法权的体现，则应遵守相应的诉讼程序。反垄断执法机构行使认定权，也应当细化程序性规定，保障控告方和被告方权利。比如，反垄断执法机构应当充分听取双方的意见；双方或一方提出听证的要求，或者反垄断执法机构认为有必要的，应当举行听证；对被告就“正当理由”提出的事实、证据，可以自行调查核实，应当履行公平、公正的调查程序；在裁决定后应当履行送达和必要的公告程序；对当事方对认定结果不服提出的复议，应当按照行政复议程序受理，并在规定的期限内作出决定。
三、行为后果上的正当性：效率、公平和竞争
适用合理原则，就应当全面考察市场行为(特别是要认定的垄断行为)的经济、社会效果及利弊得失。这主要包括两个方面：市场绩效和对竞争的影响。市场绩效有广义和狭义之分。狭义的市场绩效仅是对市场行为的经济价值进行判断，包括资源利用效率的高低、技术进步的快慢和分配的公平与否。(22)对竞争本身的影响，主要考察市场行为对竞争的促进或阻碍作用。(23)对这些问题展开分析，探讨其中可以纳入“正当理由”的内容，颇有意义。为突出本文讨论的主题，笔者认为可以将这些内容提炼为提高效率、增进公平和促进竞争上的正当性，这些应当是“正当理由”不可或缺的重要内容。
(一)效率上的正当性
显然，行为人如果实施了其他方面满足滥用市场支配地位构成要件的竞争行为，但又具备经济效率上的理由，我们就不能否认基于效率上的理由“不是正当的”。在资源日益稀缺的今天，这一理由的正当性越来越重要。下面以滥用市场支配地位行为表现之一的掠夺性定价为例分析效率上理由的正当性问题。
综合国内外关于掠夺性定价行为的规定和判例，笔者发现，基于经济效率的追求可以作为获得豁免的“正当理由”。我国对掠夺性定价行为早在1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中即规定了可以豁免的“正当理由”，且都是效率上的理由：将销售鲜活商品，处理有效期限即将届满的商品或者其他积压的商品，季节性降价，因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等4种情形作为掠夺性定价的除外规定。(24)1997年的《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)在维护效率取向的前提下，进行了一些技术性的修改完善：将《反不正当竞争法》所列的4种情形表述为3类：“依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等”，加上了更原则的“依法”，去掉了降价销售商品的原因限定——“清偿债务、转产、歇业”。(25)1999年的《关于制止低价倾销行为的规定》第6条将“依法降价处理的商品”细化为：(1)积压商品；(2)过季或者临近换季的商品；(3)临近保质期限、有效期限的商品；(4)临近保质期限的鲜活商品；(5)因依法清偿债务、破产、转产、歇业等原因需要以低于成本的价格销售的商品。这样以行政规章的形式，将《反不正当竞争法》和《价格法》对掠夺性定价的规定进行了较好的协调，并且表述得更为具体。
美国《克莱顿法》在有关掠夺性定价的规定中，明确规定“不限制随着影响市场的条件的变化而产生的价格变化，或随有关商品的可销售性产生的价格变化，这包括但不限于易腐烂商品在或即将变质、季节性商品的过时、司法程序下扣押品的拍卖以及停业中善意的商品销售”。(26)
前述国内外立法中确认的“正当理由”，其共性之一是有利于资源利用上的节约。此类规定也在实际执法中得到了体现和印证。(27)推而广之，有利于资源利用上高效的低于成本价销售商品的行为，也可以被归为“正当理由”的情形之一。比如，为新产品和服务的推广、招徕顾客、促进销售而进行的“损失性领先销售”，当属于资源利用上高效的表现之一。澳大利亚《贸易行为法》就有规定，允许供应商在获取商品或者服务的12个月内，为促销或者吸引可能购买其他商品的人，以低于成本的价格销售。(28)资源利用的高效，可以在微观意义上对应一个经营者，也可以在宏观意义上对应一个市场、一个大的产业。在合理的市场结构中，在有效和适度的范围内，竞争是有利于提高效率的，这是经济学的共识之一。那么，下列低于成本价的销售行为也可以列为“正当理由”的范围：(1)一般新品推广促销。改进质量、性能、包装等形成的新产品，低于成本销售，其低价所带来的成本如同其广告促销成本一样，可以为促销者在扩大销量的基础上带来规模效应和学习曲线的理想化，从而带来效率上的提升。(2)技术革新型低成本产品促销。基于价格竞争的传导机制，单个经营者通过改进技术和经营管理而降低了单个产品和服务的成本，从而使新产品和服务的成本低于此前同种产品和服务的成本。如果仍然按照低于平均总成本的成本价标准考量其定价水平，就可以认定为掠夺性定价，这显然有悖于市场竞争的基本方向。(3)被动竞争的促销。为应对竞争对手的掠夺性定价而被迫采取的、短时应急的降价行为，即使低于成本价销售，也可以纳入“正当理由”的范围。(29)(4)市场萧条时期的促销。为应对周期性经济危机，或在市场销售普遍处于低谷时，经营者实施低于成本价的促销，有助于缓解产品积压、加快资金周转。
经济效率上的“正当理由”当然可以适用于滥用市场支配地位的其他行为，如独家交易行为。当独家交易行为人具备通过该行为促进品牌推广、提高人员素质、改善产品的售后服务、提高经营者经济效益等方面的理由时，这种理由也可以被认定为“正当理由”。(30)
(二)公平上的正当性
对效率特别是经济效率的理解异议不多，但对公平的理解，争论基本上没有停止过。公平有不同的类型，有所谓机会公平与结果公平、形式公平与实质公平等的区别。公平与利益联系，因此衡量公平与否时便因利益立场和观察视角的不同而得出不同的衡量结果。在认定滥用市场支配地位行为时，考察行为人理由的正当性，关键点在于能否实现其自身利益与他人利益、公共利益的共生和互利。换言之，通过对滥用市场支配地位的反垄断，通过利益机制的矫正，实现机会公平与结果公平、形式公平与实质公平的统一。
美国《谢尔曼法》的酝酿产生过程表明，反垄断法原初的价值取向是公平，即要通过反垄断抑制垄断行为人追求超额利润的狂热，保护相关方的基本利益。基于大量的经济和法律经验以及理论分析，人们形成了对具有危害性的垄断行为类型化的认识，进而将这些行为分为滥用市场支配地位、联合限制竞争和经营者集中三大类(部分国家还有行政性垄断类型)，并再细化为若干小类。这些类型的共性之一是一般会给行为人带来超额利益，相应的给竞争对手、消费者和国家带来不同程度的损失。问题的复杂性恰恰在于，作为垄断行为人经营者的利益与竞争对手、消费者和国家利益之间的对立大多是一定程度上此消彼长的相对对立，少有非此即彼完全对立的。在大多数情形下，他们常常是互利互惠的共生体(如交易相对方之间)，利益均沾、“一荣俱荣、一损俱损”(如同一产业的经营者之间)，有时还是“小河里有水大河满”式的小河与大河之间的关系(如经营者利益与国家利益或社会公共利益之间)。当行为人实施滥用市场支配地位行为为自身带来超额垄断利益时，有时基于经营模式的自身特点、利益共生的动机，有时基于品牌推广的利他目的，常常会很好地兼顾经营者、消费者和国家利益。对此类行为一概禁止，既无效率也不利于增进公平。
正是看到了这一点，产业组织理论和反垄断法学理论的发展以及立法演进，越来越重视对能较好兼顾相关主体利益的滥用市场支配地位行为的豁免，将有客观证明的行为人的此类理由纳入“正当理由”的范围。比如，独家交易行为，一方面是具有市场支配地位的经营者利用其变配地位强制、胁迫或引诱交易相对方(特别是经营者)与自己或自己指定的经营者交易，损害交易的自由和公平；另一方面，独家交易往往也具有合同、协议的形式，参与者基于自身利益的考量，也认识到参与该独家交易有助于增进自身的利益。更重要的是，独家交易的长期、稳定实施，有助于稳定产供销渠道、降低生产营销成本、(31)增强产品的适销和适用性、提高性价比并增进消费者福利。同时，独家交易使成本降低、销售扩大，又会带来规模效益，为行为人降低终端产品价格、使消费者分享该行为带来的利益成为可能。
推而广之，如果其他利用市场支配地位的行为能够在实现自身利益的同时兼顾相关方的利益，也应当成为不构成滥用市场支配地位的“正当理由”。实际上，一些国家的反垄断立法已经将此类情形纳入“正当理由”的范围，概而言之有三：(1)行为人(经营者)与交易相对方之间的利益平衡，特别是其相对方是消费者时，消费者能否分享经营者因实施该行为而带来的利益。秘鲁的反垄断立法虽然将歧视性定价规定为滥用市场支配地位的行为之一，但又规定，如果给予的折扣和奖励能够对所有消费者都以类似条件对待，则不构成滥用市场支配地位的行为。(32)(2)行为人(经营者)与公共利益或国家利益之间的平衡。瑞士《反对卡特尔及其他限制竞争法》规定，具有市场支配地位的经营者如果为了实现公共利益而有必要实施滥用市场支配地位的行为和其他垄断行为，可以向主管部门提出申请。即使主管部门宣布其行为不被允许，联邦委员会亦可根据相关经营者的申请，作为例外予以准许。(33)美国《克莱顿法》第2条(c)还规定，该法第2条一第2条(b)以及第21条(a)不适用于学校、公共图书馆、教堂、医院和不盈利的慈善团体购买自用补给品。(3)行为人(经营者)与其他经营者特别是与具有竞争关系的经营者之间的利益平衡。这一点被各国立法重视的程度远不及前两个方面，只有少数立法有所提及，如美国《克莱顿法》。(34)
(三)竞争促进上的正当性
滥用市场支配地位行为和其他垄断行为的共性在于“垄断”。垄断的根本属性是排除或限制竞争。而竞争是市场经济有别于计划经济的基本特征，竞争机制是市场经济的效率和公平优势之所在。因此，反垄断的直接目的就是维护竞争、促进竞争，或者将被垄断排除或限制了的竞争进行恢复和重建。也正是在这个意义上，反垄断法“保护竞争而非竞争者”成为耳熟能详的命题。(35)多数国家的反垄断立法明确规定，具备“正当理由”即可免于被认定为滥用市场支配地位行为，免于反垄断处罚。但是，在“正当理由”之中显然包括这一项：不或者不严重限制竞争。
美国《克莱顿法》大大细化了《谢尔曼法》的规定，在许多方面也缓和了《谢尔曼法》因过于刚性而带来的诸多冲突。在界定滥用市场支配地位的价格歧视行为中，《克莱顿法》第2条(a)规定：“……如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。”显而易见，它强调“排除或限制竞争”在价格歧视认定中的关键作用。美国《克莱顿法》第2条(a)之后规定的几款、项，为兼顾商业惯例和追求效率、体现公平，从不同角度设定了豁免的情形，但所设定的所有的豁免情形都是以不至于伤害到竞争，或者不会导致排除、限制竞争为基本前提的。比如，美国《克莱顿法》第2条(b)、第2条(a)、第3条等，都不厌其烦地在豁免情形之后强调如果“其目的为破坏竞争或铲除竞争者，是非法的”。
这一理念也体现在美国法官对诸多著名案件审判的论述和学者的分析之中。比如，在对掠夺性定价行为的认定中，降低价格的销售行为是否应当被认定为掠夺性定价行为，促进竞争还是阻碍竞争是根本的区分点。(36)在对独家交易行为的认定中，对竞争排除和限制的程度(主要体现在排斥竞争对手、阻碍潜在对手进入市场)是判断的重要依据，(37)如实施独家交易行为前后，同一品牌的经营者是增加了还是减少了？独家交易行为对竞争对手进入相关市场的成本是否构成影响？(38)
如果要判断某一市场行为是限制竞争还是维护竞争、是促进竞争还是阻碍竞争，当然要运用合理原则进行全面的经济分析。但是，许多国家的反垄断立法在界定滥用市场支配地位时加上“正当理由”这一控制阀，并不一定意味着所有的滥用市场支配地位行为均需运用合理原则。100多年来各国反垄断的经验已经形成了许多可资借鉴的法律规范和操作程序。对强制交易等对竞争损害具有较强确定性的行为，是可以制定简化程序以节约时间和司法资源的。
四、正当性的贯通及结语
在探讨《反垄断法》第17条规定的滥用市场支配地位行为认定中“正当理由”的范围和内容时，有必要将其与第15条关于联合限制竞争行为豁免条件的规定作对照分析。抽象地看，《反垄断法》第15条所规定的豁免条件也无外乎从效率、公平和竞争等角度考察联合限制竞争行为的目的或效果、利和弊，与第17条的规定至少在内容上是大同小异的。对这两类行为的豁免，国外有的是分别规定，如美国、德国。美国的这一特点与其反垄断的成文法比较分散且另外有大量的判例法有关。德国的这一特点与适用《欧洲共同体条约》第81条、82条有一定的关系。而更多的国家是将这两类行为的豁免作统一的规定，如日本、(39)俄罗斯(40)等国。
再反观我国，《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位行为的规定与第13-15条关于联合限制竞争行为的规定在表述模式上分别为：
禁止(统一的主体+分述的行为)+(分述的但一致的)豁免条件(“正当理由”)；
禁止(第13、14条分述的主体+分述行为)+(统一的)豁免条件。
既然豁免的条件实质上是相近的，那么从立法技术上完全可以采用“提取公因式”的整合，将二者作统一规定。《反垄断法》目前的篇幅是57条、6 600多字，与德国、日本、俄罗斯等国的反垄断法相比要“简练”得多。既然《反垄断法》选择了如此短的篇幅，那么我们完全可以将两类(甚至可以加上经营者集中)豁免条件(经营者集中是许可的条件)统一起来。这样有利于准确地理解和适用垄断行为的豁免条件，突现垄断行为的内在一致性，减少执法部门分别执法尺度的偏差。当然，从非常具体的操作层面出发，反垄断执法部门完全可以根据不同的行为制订不同的、详细的配套标准。在细化标准时，对滥用市场支配地位行为和联合限制竞争行为中各自不同的行为类型也要作出适当的区分，如掠夺性定价和价格歧视的“正当理由”在大同之下也应有诸多的小异。
再抽象一层，既然三大类垄断行为的认定或审查中都有禁止的情形和除外(或许可)的情形，那么，反垄断法要禁止的行为就是那些既具有垄断行为的其他要件又“没有正当理由”可资豁免或除外的行为，即法律意义的上“垄断”。经济学意义上“垄断”的集合与法律意义上“垄断”的集合之差，便是具有“正当理由”的、仅具垄断行为形式但不违法的“垄断”，或曰“合法的垄断”。这样，“非法的”垄断就与狭义反不正当竞争法所规定的不正当竞争很好地对应起来，进而形成了竞争法统一的目标：通过禁止不正当的竞争包括“没有正当理由”的垄断和狭义的“不正当竞争”，恢复、保障或促进正当的市场竞争。
世界各国和地区的竞争立法，有分别立法、合并立法之分。分别或合并，只是立法技术问题，各有所长。核心问题是，我们对竞争的理论及其制度的理解要贯通，既要将三类(或四类)垄断行为、五类狭义的不正当竞争行为各自贯通，也要将经济学上的垄断和法律意义上的垄断、垄断和狭义的“不正当竞争”贯通起来，将产业组织经济学与产业结构经济学、市场竞争的规制与宏观经济的调控等贯通起来。这对于竞争法乃至经济法的理论和制度的体系化都具有重大意义，同时也是本文探讨滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”所期待的理论意义。
注释：
①(14)(39)参见日本《禁止垄断法》第9条，第25条，第六章“适用除外”。
②参见日本《不公正的交易方法》第1-9条、第11-16条。
③(15)参见韩国《规制垄断与公平交易法》第3条之2，第56条。
④(13)参见德国《反限制竞争法》第19条(4)1、3、4，第20条(1)、(3)、(4)、(6)，第21条(1)；第33条1、3。
⑤(40)参见俄罗斯《保护竞争法》第10条1(3)-(7)、2，第13条；第10条2、第13条。
⑥参见奥地利《卡特尔法》第5条(1)1、3、5，第6条。
⑦参见瑞典《竞争法》第19条(1)1。
⑧参见保加利亚《保护竞争法》第18条1、5。
⑨参见巴西《反垄断法》第21条(15)、(17)-(21)、(24)。
⑩这里所谓“相应的行为”，是指具备滥用市场支配地位客观方面要件的行为。比如，《反垄断法》第17条第1款第3项中所规定的拒绝交易行为，被告承认自己实施了“拒绝与交易相对人进行交易”的行为，但被告认为自己不是“没有正当理由”的。
(11)抗辩人是行为人本无疑义，但有的法律还专门进行规定。比如，《罗宾逊—帕特曼反价格歧视法》(Robinson-Patman Price Discrimination Act)第1条(b)规定，被控实施价格歧视的经营者有权利和责任提出抗辩，其抗辩的内容是对其行为“非歧视的公正性”进行充分说明。
(12)比如，涉及知识产权的平行进口行为也是被诸多国家明确规定为知识产权上滥用市场支配地位的行为而予以禁止的。此类案例为数也不少，如联邦德国在“沁扎诺酒业公司诉雅哈咖啡公司案(Cinzano & Cie.GmbH v.Jara Kaffee Gesch ppe GmbH and Co.)”中，最高法院的裁定(1973年2月2日)认为，一旦商标所有人已经授权其在各国的附属机构或独立受证人使用其商标并出售标有该商标的商品，所有人便不得在此种情形下禁止进口由其外国附属机构或受证人投放到国外市场上的产品，不论这些商品是否在质量上有别于本国商标所有人的商品。这一立场后来仍然得到了坚持。在2005年修改《反对限制竞争法》时，德国将1999年仍然保留的知识产权适用除外的若干情形均删除了。
(16)这是多数论者的观点，但也有异议。参见[英]多纳德·海等：《产业经济学与组织》，钟鸿钧等译，经济科学出版社2001年版，第36-38页。
(17)(21)(26)(34)参见美国《克莱顿法》，第2条(b)，第2条(b)，第2条(a)，第2条(b)。
(18)俄罗斯《保护竞争法》第10条第2项规定，经营者有权提供证据证明其行为可以依据该法第13条第1款的要求被认定为适当行为。
(19)(33)参见瑞士《反对卡特尔及其他限制竞争法》第8条。
(20)参见《联合国竞争法范本》第4章第3条。
(22)参见牛晓帆：《产业组织理论及相关问题研究》，中国经济出版社2004年版，第69-71页。
(23)竞争之于市场经济、效率和公平的重要意义毋庸置疑，垄断恰恰是排除和限制竞争的。因此，适用合理原则考察被诉的垄断行为利弊时，不仅要考察具有终极意义的效率、公平问题，还要考察其对竞争的促进还是阻碍。
(24)参见《反不正当竞争法》第11条。
(25)参见《价格法》第14条第2项。
(27)参见刘家琛主编：《竞争法案例选编》，法律出版社1999年版，第22-24页。
(28)参见澳大利亚《贸易行为法》第98条第2项。
(29)See Brooke Group Ltd.v.Brown & Willianson Tobacco Corp,http://supreme.justia.com/us/509/209/case.html.
(30)See David Besanko,Martink.Perry,Exclusive Dealing in a Spatial Mode of Retail Competition,International Journal of Industrial Organization,1994(12).
(31)See Daniel P.Obrien,Greg Shaffer,On the Dampening of Competition Effect of Exclusive Dealing,Journal of Industrial Economics,1993,XLI(Jun.).
(32)参见秘鲁《禁止影响自由竞争的垄断性、操纵性或限制性惯例第701号法令》(1992年)第5条(b)款。
(35)这一命题由美国法官在1962年“布朗鞋业案”中提出后，影响越来越广泛，成为反垄断执法机构和学术界基本认同的观念。See Brown Shoe Co.,Inc.v.United States,370 U.S.294(1962); Debra A.Valentine,The Goals of Competition Law,May 13-14,1997,http://WWW.ftc.gov/speeches/other/dvspeech.shtm.
(36)See Matsushita Elec.Indus.Co.v.Zenith Radio Corp.,475 U.S.574,594(1986).
(37)See Ernest Gellhorn,Williame Kovacic,Antitrust Law and Economics:4th ed.West Publishing Co.,1994.pp.344-345.
(38)See Myong-hun Chang,Exclusive Dealing Contracts in a Successive Duopoly with Side Payments,Southern Economic Journal,1992,59(2).
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