认真对待商法的强制性：多维视角的诠释，本文主要内容关键词为：多维论文,商法论文,强制性论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商法属于私法，以自主决定为要义的意思自治当然是商法的最高原则与理念。“自主 决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够 将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他调节手段，如国家调控措施，往往 要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”[1]商法中 也存在大量的强制性规范，强制性是商法的一个主要特征。所谓“私法公法化”，主要 也针对商法。[2]那么，如何认识商法性的强制与私法自治的关系呢?这不仅关涉商法的 定性认识，也关涉到商法的理性化。本文试从多维度对商法的强制性加以分析。
一、现象学分析：现实与历史的视角
(一)现实考察
就实在法而言，不仅是主体制度，还是行为制度，商法中存在着大量的商事活动当事 人必须遵守的强制性规范。
在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退 出规则。国家对于市场主体的准入控制，包括一般控制与特殊控制，前者涉及商事主体 法定化问题。所谓商事主体的法定化，就是国家法律强制规定了商事主体的类型以及各 个类型的基本条件、成立程序。从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须 选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织 在设立、运行等方面的要求。所谓特殊控制，就是法律对于从事特定交易的主体还有一 些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度；商事组织的内部关系规则，主要 是组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的 关系，这在公司法上最为突出；外部规则，一般而言是组织与债权人的关系。就组织法 而言，外部规则主要包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特 殊规则；退出规则，主要是破产清算制度。
商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。这些规范主要包括两大类：一是体现了 国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所 有商行为都必须遵守；一是国家对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商 行为进行管理的强制性规范。诸如票据行为必须贯彻要式主义原则，而法律则对证券交 易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面有大量的强制性要求。
(二)历史考察
“哪里有贸易，哪里就有法律。”这句拉丁语格言预示了商法独特的发展路径。正如 法国学者丹尼斯·特伦所言：“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是 由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。”[3]虽然罗马法中的有关代理、冒 险借贷、海运赔偿等内容也构成早期商法的基本内容，但是近代商法实际主要源于中世 纪商人法的观点也已经得到学界的认同。[4]“商法最初的发展在很大程度上——虽不 是全部——是商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨 后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[5]最初的商人法，并 不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商 人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力。近代欧洲各国早期的商事成文法 实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认。也就是说，商法规范的强制性，并不是现代 国家的产物，也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。
二、价值分析：效益与安全的统一
法律不仅仅是事实，还是一种价值尺度。一般认为，商法的最高价值取向效益，同时 兼顾公平以及其他。[6]商法的价值，还得从商法规范的对象说起。我们认为，商法的 调整对象为商事活动。不管是商行为，还是商主体，实质都交易，所以商事活动实质是 交易活动，商法的调整对象乃是商事交易。商事交易的目的是盈利，商法是调整平等主 体之间盈利性活动之基本法。就此而言，商法的价值首先应当是实现交易的效率。效率 ，首先是一个经济学术语。经济学中的效率其实包括两种含义：一般意义上的关于投入 与产出比例关系上的效率；福利经济学上的带有社会整体价值判断的效率。由于后者难 以实现，所以作为法律价值的效率一般乃关注成本的减少、收益的增多。
商法效率价值主要通过在整体上鼓励与促进交易、在个别交易中减少交易成本等方式 来实现的。这些措施大体包括：第一，保证交易主体的交易自由，以维护市场经济活动 的基本特性；第二，通过降低交易风险或限制交易风险来鼓励交易，使人们有交易动机 ；第三，减少具体交易的成本，使交易变得相对容易，从而提高交易有可能性与交易动 机可实现性。如果说第一项措施就是私法自治，那么后两者则需要国家强制。很明显， 为了交易效率的实现，商法采用了两种看似矛盾的方法。一方面要坚持私法自治原则。 因为个体自由的市场主体是自己最佳利益的判断者，意思自治是维持市场活力的关键。 商法是基于个人主义的私法性质，为那些精于识别自己的利益而毫无顾忌追求自身利益 的极端自私和聪明的人设计的。另一方面，则利用国家强制，通过强制的方法来减少交 易成本、减少交易风险、确定交易风险、转移交易风险而达到目标。商主体法上的商事 组织之强化原则、行为法上的交易迅捷原则的贯彻，无不通过大量的强制性规范来实现 。这包括：设立的准则主义、破产与解散时的风险回避规则、有限责任、风险分散规则 、强制短期时效、权利证券化的强制措施、交易行为要式化的强制要求。
交易效率的实现，离不开交易条件的保障。这些交易条件，有个别性的，也有市场整 体性的。前者，主要是鼓励个体交易的进行、减少个体交易成本、降低个体交易风险； 后者，主要涉及整个外部交易环境的完善，这其实已经关涉个别化交易对于社会的影响 问题，是交易安全问题，所以，交易安全也是商法必须考虑的价值诉求。商法发展的内 在张力就是商事活动的风险性和安全性之间的矛盾。商事活动的扩大后，交易主体不得 不跨越地域的限制。在跳出地域的圈子后，由于缺乏对相对方的充分了解，他们也必须 更大的交易风险。商事风险与利润相伴而生，商事主体为实现利润最大化，就需要避免 、限制、化解、分配和利用风险。强制性规范就是实现交易安全的基本手段，诸如组织 设立的准则主义、财产维持规则、保证强制提供交易信息措施落实的公示主义(公示主 义从信息义务人本身出发，帮助交易判断者获得信息，着眼于交易安全的程序保障)、 保护善意第三人安全的外观主义(能够实质性降低善意人的交易注意，通过对不确定性 的强制确定化来达到目的)、交易条件的强制统一(诸如支票保证的不适用、票据在支付 上附加条件的禁止)、严格责任原则。
商法强制性规范，不仅是实现交易效率的技术手段，也是维护交易安全的必要措施。 交易安全涉及到交易外部环境的保障，其实是实现交易效率的条件。所以，强制性维护 交易安全的措施，实质是实现交易效率的客观需要。在这个意义上，商法规范的强制性 与任意性在交易效率实现的价值功能之基点上实现了统一。可以说，商法规范的强制性 ，反映了客观经济规律的必然要求，是实现商法效益价值的基本手段。
三、经济分析：强制规范的技术性
经济分析法学的交易费用理论是商法论证的一个重要工具。商法的最高价值在于效率 ，商法的立法宗旨与理念是促进交易便捷安全的进行，因此商事立法优劣之评判的主要 标准就在于能否为社会提供一个保证交易便捷安全进行的法律机制。[7]法律经济学认 为，各种法律制度对人们行为产生影响的主要因素是交易费用，法律制度的目的就是为 各方提供激励与约束机制，并且降低交易过程的不确定性。合理的法律制度应当是能够 降低交易费用、促进交易的制度。[8]交易费用是指生产之外的所有费用，包括信息费 用、产权界定与保护费用、时间费用、合约执行费用、监督费用与风险费用等。理性商 事法律规则的意义在于，应当能够有效的降低信息费用、产权界定与保护费用、时间费 用、合约执行费用、监督费用与风险费用。
商事主体制度产生的直接动因就是基于降低交易费用的目的而对市场的替代需求。商 主体，实质是一系列合约的连接点。市场主体的交易活动，要么利用市场机制通过契约 来完成，要么利用组织机制通过企业在该组织内部来完成。科斯认为，通过契约来完成 ，要产生一系列的外部交易费用；而通过组织来完成，组织内部的执行机构能够把这些 费用内化于组织从而大大降低交易费用，企业组织是市场的合理性替代。也就是说，商 主体规则产生的根源在于效率。
商法中的主体组织规则，实质是交易成本最低化目的实现的一些根本性的技术标准。 它们的作用首先在于为市场参与者提供了一个指导性规则，市场参与者不必再为此而交 易磋商。企业组织是市场的合理性替代的事实并不意味强制性规则的必要性，为什么商 主体规则许多是强制性的呢?就此，可以沿着交易费用理论的思维前进。一方面，对于 这些技术标准，如果非理性的参与者熟视无睹，无疑会造成对社会资源的严重浪费；组 织内的交易很复杂，交易的外部性负效应可能很强烈，不利效应的克服需要强制，否则 难以维护组织本身的合理性与稳定性。另一方面，组织内交易的确能够降低参与者的交 易费用，但是这并不意味着对组织外的相关主体就没有任何影响。如果任由相关者谈判 进行，由于信息问题、能力问题、动机问题带来的契约达成的障碍因素无疑会产生严重 的负面影响，交易安全得不到保障，交易预期无法预见。强制性规则是确保交易预期的 有效手段。
商行为规则的强制性也何尝不是如此。商事交易是长期性的、规模性的交易，交易行 为内容与程式的标准化与技术化是最大化赢利的关键。对交易内容与交易程式的标准与 技术作强制性的界定，将直接降低交易费用，从而实现交易效率。商法规范的强制性在 很大程度上是实现交易效率的内在技术手段。正是如此，商法强制性规范伴随商法的产 生，国家意志不得随意介入市场逻辑。
四、理论论证的反思：国家管制与私法公法化
关于商法中的国家强制，国家管制与私法公法化是两个突出的论证，前者基于原因， 后者基于结果。在我们看来，这两个论证在某些时候会“失语”。
首先，国家经济管制理论的“失灵”。市场失灵，是国家管制经济必要性的最主要论 证，而国家管制经济的结果是，现代商法之中掺和了大量强制性条款。但是，商法突出 的强制性，并非国家管制经济之后的产物，也并非以国家管制经济为之皈依。在自由竞 争资本主义时代，社会经济的运行不是靠价值规律自发调节，就是靠周期性的经济危机 来强制实现平衡。实践证明，这种依靠市场自发调节的经济模式不能满足社会的发展要 求，社会矛盾尖锐，垄断严重破坏自由竞争，整个社会经济秩序面临严峻考验。为了缓 和矛盾、稳定经济秩序，于是西方各国纷纷抛弃“干预最少的政府是最好的政府”之陈 旧信条，转而采取积极干预经济的政策，主动介入市场经济运行之中，管理社会经济运 行，以“国家之手”全面管理和协调经济运行。各国也制定了大量管理和协调社会经济 运行的法律法规，以“国家之手”对经济生活进行事前的管理和协调。但是，我们不得 忽视这样一个基本的理论常识，即“市场失灵”之现象是永远与市场相伴的，“市场失 灵”之现象并不必然导致国家经济管制。国家对经济管制，一般认为是资本主义国家在 上个世纪30年代采用凯恩斯经济理论过后才有的经济现象。也就是说，如果用国家干预 经济理论导致市场交易活动规范强制性的理论来进行论证，那么在此之前的商法中就不 应当有大量的强制性规范，但是商法的历史恰恰与此开了个玩笑。虽然我们也无意否认 现代商法许多强制规范确实是政府干预经济后才出现的，但是我们也的确无法用国家管 制原理来分析商法规范的所有强制性现象。
其次，是“私法公法化”论证。大陆法系存在着私法与公法的区分及其关系问题。私 法主要涉及私人之间的关系，着眼于保护私人利益，公法则相反。一般认为，私法主要 包括民法与商法，而公法则包括宪法、刑法、行政法、诉讼法。正如学者所言：“西方 国家民商法都属于私法范畴，私法指民法和商法。”[9]进入20世纪后，随着国家干预 经济政策的确立、国家权力对经济领域的日益渗透，私法与公法之间的界限逐渐模糊， 出现了“私法公法化”的趋势。“私法公法化”主要表现在商法领域，商事法规越来越 体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容， 这些内容体现了公法的明显属性。[10]诸如商业登记、商业帐簿、公司法中的公司组织 形态、公司章程的法定记载事项、保险监管、破产法中有关破产财产、破产债权、破产 债务清偿等强制性规定。“商事法虽然在总体上属私法性质，但一方面保护其企业的权 利，一方面又要运用国家公权力对企业进行监督，因而也带某种公法性质。”[11]商法 的“私法公法化”论证，实质是对大量强制性规范之现象的归纳。值得理性思考的是， 是否所有的“公法化”都基于国家经济管制之相同理由?“公法化”现象是否仅出现于2 0世纪国家经济干预之后?“公法化”是否使得商法失去了私法自治的基本理念?对于前 两个问题，生活常识告诉我们，答案是否定的。对于第三个问题，至今理论结论还是否 定的，这也是本文的最后结论。
五、结论：自治性与强制性的统一以及商法的理性化
(一)商法的自治与强制的内在统一：规范的技术性问题
如前所述，商法的强制性是与生俱来，而不是国家经济干预政策的产物。商法的强制 规范，是实现交易效率的必要手段，这与国家强制介入市场活动会减损交易效率的一般 常识有相当的出入。在这个意义上讲，商法的强制性与商法的自治性具有功能上统一性 。当然，我们也不会忽视这样的事实，即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社 会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范，这些强制性规范的确会限制商主体 的交易自由。但是，这些规范毕竟是少量的。商法的自治与强制的内在统一，在很大程 度上缘于商法规范的技术性。“商法是将市场经济的基本内容、基本原则和基本运作方 式翻译成法律语言而构成的法律规则。”作为对客观经济规律反映的产物，“商法规范 必然具有很强的操作性、技术性”。[12]所以，大部分商法强制规范的作用在于建立起 私法自治的基本制度框架，国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护 者(包括对经济活动中产生的争议、做出裁决)而存在，而并不是公共利益的界定者，也 不是市场参与者。这些强制性规范，实质是裁判法、技术法。对市场主体而言，这些规 范不会强制他们为或者不为。[13]
再拿市场准入制度来说。市场准入意味着国家强制。但一般的准入控制与特殊准入控 制的性质之不同是显而易见的，一般准入涉及主体资格的取得，这些规则可以是技术的 ，只要按照市场规律交易，当事人会“自动选择”，强制性规范只不过为他们提供了一 个最佳行为模式而已，而特殊准入控制甚至是国家对特殊行业实施的营业准入，而哪些 行业需要控制，采取何种方式进行控制，都是与特定政策目标相联系的。
(二)商法自治的“勃兴”与商法的理性化
商法属于私法，自治性是商法的最高理念与原则。商法的理性化，离不开对商法自治 性的坚持。事实上，商法的理性化发展过程，也是商法自治勃兴的过程。这主要表现在 ：
1.政策性强制规范的减少。就商主体规范而言，一般准入制度经历了从特许主义到准 则主义的过渡。在我国，有限公司的设立不需要经过有关机关批准，而股份公司设立的 行政批准制度也已经受到批评。即使对设立条件本身，一种批判的思潮已经兴起，其中 ，对资本制度的彻底检视已经从理论探讨演化成为了立法运动。[14]随着市场改革进程 的深入，放松管制，加强监管已经成为国家对特殊行业进行管理基本原则，营业准入控 制逐渐减少。对营业准入进行一般控制营业执照制度已经受到广泛的批评，[15]必须将 营业范围作为企业设立登记核准范围的要求已经因违背市场规律而逐渐被地方登记机关 所抛弃。2004年新年尹始，北京市工商行政管理局就专门发文，允许企业登记时可以不 登记经营范围。就商行为而言，“意思表示是法律行为的工具，法律行为又是私法自治 的工具”，[16]有效推定是私法自治的必然结果。合同效力规则的演变是私法自治原则 在我国勃兴的主要表现，也是政策性强制规范减少的结果。根据新《合同法》第52条第 5项规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才会无效。《最高人民法院关 于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条进一步明确解释到，地方 性法规、行政规章不得作为效力判断的依据。违反法律与行政法规的，合同并不一定无 效，因为许多规范是诱导性的、指导性的。[17]即使是违反强制性规范，也不一定无效 ，因为强制性规范并不一定都是禁止性规范或者禁止做任何变动的绝对强制规范。
2.程序强制与内容强制的分野
国家对交易强制的路径表现出明显的分野，即内容强制与程序强制，因而强制性规范 也有实体与程序之分。内容强制主要表现为：法律直接规定合理交易的最低标准(比如 保险法或其他相关法律直接强制规定了合同中必须包括一些内容或禁止使用一些条款， 监管机关有权制定或核准保险标准条款)，通过司法解释合同，扩展或改变当事人自我 决定的合同内容。程序强制表现为交易过程的控制，即法律直接规定当事人在交易过程 中的一些义务。保险法的告知与说明义务、消费者信息权利、证券信息披露等等，都属 于程序强制。程序强制的优点在于能够最大限度的保障当事人对交易内容的决定权。就 合同法的发展看，程序性强制规范的比重在日益增大。在追求社会正义的语境下，程序 正义依然是合同正义的核心内容。[18]
3.对商业惯例的尊重
近代商事立法主要是商人习惯法的成文化。而在当今，商人习惯法事实上依然是国家 法的重要补充。商事组织对商法的影响作用日益突出，他们不仅参与国家立法活动，而 且自治组织的规范还大量被国家赋予了强制效力。就证券交易制度而言，各个国家证券 交易所的强制规范实际上是证券市场的基础性规则。
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