人体器官移植，本文主要内容关键词为：器官移植论文,人体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
黄文艺(吉林大学理论法学研究中心副教授)：今天晚上，我们要讨论的话题是一个医学发展所产生的问题，即人体器官移植问题。从物理存在来说，我们每一个人不过是一架由众多人体器官组装起来的精密机器。医学的发展已经使人体器官从一个人的身上拆卸下来，组装到另一个人身上成为可能。从这种意义上说，医学的发展的确带来了一个可怕的结果，它使我们真正的人“机器人化”，变得像机器人一样可以随意组装。不过，人体器官移植技术的发展确实给人类治疗疾病、挽救生命带来了福音。从法学的角度来说，这项技术带来了一系列的法律问题，值得我们认真地思考和解答。最近出台的国内第一部有关人体器官移植的法规，《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》(以下简称“条例”)，就是解决人体器官移植中的某些法律问题的一次有益尝试。我们要结合这部法规，来探讨人体器官移植中的法律问题。当然，人体器官移植的法律问题很多，我们主要探讨其中三个具有较强理论意义的问题。
一、自然人对人体器官拥有何种权利?
黄文艺：我们要讨论人体器官移植的法律问题，首先要讨论一个前提性的问题，即自然人对人体器官拥有什么样的权利?特别是对那些可以同人体相分离而不危害生命安全的器官享有什么样的权利?如果我们把自然人对人体器官所拥有的权利简称为人体器官权，那么，人体器官权是一种什么性质的权利?人体器官权是一种物权，还是一种人格权?对这个问题的回答，直接决定了我们在其他问题上的态度。
于莹(吉林大学法学院副教授)：我国《民法通则》第98条只规定，公民享有生命健康权，而没有规定公民享有身体权，更遑论人体器官权了。但是现行的民法学理论一般都将人体器官权视为公民身体权的一种，是与生命权、健康权并列的一项重要的人格权利。我认为，这种观点是有道理的。虽然自然人的身体表现为一种物质存在，但更重要的，它也表现为一种精神形态，这是人区别于动物的关键所在，精神性、人格性应该是其基本特征。所以，应该将人体器官权规定为一项重要的人格权。
但是，不可否认的是，人体毕竟是具有一定的物质形态的，人体器官权和公民所享有的其他不具有一定物质属性的人格权利也就有着很大不同。首先，人体是有体“物”，是生物学上的有机物，这样就有可能成为所有权的客体；其次，人对自己身体的占有方式也符合所有权的绝对性、排他性、弹力性和恒久性的特征；再次，人对自身身体的收益、处分虽为公序良俗与传统观念所限制或者禁止，但毕竟体现了所有权的权能特征。近代民法学上物权和人身权的彻底决裂，产生了认为物不具有人格性，以强调人格尊严的传统理论，限制了人们对自己身体享有所有权的观点。但是，所有权决不是占有、使用、收益和处分的简单相加，它应该是一种一般的支配权，是法律为保护所有人对特定财产所享有的利益而赋予所有权人的特定法律之力。所以，认为人对自己的身体享有所有权，身体权具有某种物权的属性，并不会影响到它的人格权属性。承认身体权具有某种物权属性，也与我们普遍承认的人是灵与肉的完美结合，人首先表现为鲜活的肉体，然后是意志的自由——人格相统一的。
朱振(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：公民支配身体器官的行为属于现代民法中的公民身体权。民法学者认为，身体权不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统民法理论及伦理观念认为，身体权是一项消极的权利，只是意味着权利不受外力的侵犯，身体的完整性不受破坏。但是，随着科学技术尤其是现代医学技术的进步以及医疗行业的日益社会化，医疗中所需要的血液、人体器官等不得不来源于其他人。伴随着人类文明程度的提高，人们的法律和伦理观念也发生了变化，公民支配身体器官的行为已被法理所承认，人享有对身体的支配权。但任何权利的行使都不意味着为所欲为，人对身体的支配权必须是无偿的或为了公益目的，人不能为了经济的利益而出卖自己的身体器官。
刘小平(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：我基本上同意，人体器官权是一种身体权。我国民法学界就身体权所做的探讨不多，基本上认为，所谓身体权，是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的权利。那么，作为一种身体权的人体器官权是一种什么性质的权利?我认为，首先，人的身体具有物质属性，其各组成部分(生理器官及人体组织)都以物质的形态存在于自然界，但是否能因此而将身体权视为一种物权，一种对物的所有权?作为人维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的排他性的权利，身体权具有以下独特的权利属性：一是身体权权利客体的特殊性，身体权的权利客体是人的身体，人的身体各部分与人的整体是一种“血肉相连”的关系，具有整体上的不可分离性，因而，(至少是在人还没有死亡，各组织与器官与身体分离之前)，我们很难将不可分离的身体各部分等同于民法上其他的外在于人的具有客观性的“物”；二是从身体权权利主体和权利客体的关系来看，人体器官权的权利主体和权利客体具有实质上的同一性：人作为权利主体只是在观念上一种“主格”的拟定，人的身体作为权利客体是权利主体即“主格”实际上的物质存在形态，身体权的权利主体和权利客体只有在观念上可以二分，在实质上却没法分开。因而，人作为主体对自身的“拥有”只是一种“拟物”的所有，是一种比照“物”的所有观念的拟制，而不能等同于物的所有。其次，身体权因其客体的物质属性而构成了生命权和健康权的物质基础，它的存在和保护与生命权和健康权息息相关，但又不能将之等同于生命健康权。我认为，身体权是一种独立的人格权形式，作为一种人格权，身体权虽然表现出一定的“物质”属性，但是它也体现了人作为社会成员存在而必备的人格属性，体现了人的本质属性和文明社会对人作为人的主体性的承认，区别于动物而非人格意义上的“躯体”。身体权作为人格权的一部分在法律上的确认体现了人格独立、人格尊严、人格自由和人格平等，进而，身体权是人权的一部分，是人权发展的历史进程中所确立起来的一种立基于人本身的权利。
张龙(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：我认为，将器官权利规定为具有人身权属性的身体权为妥。首先，各种人体器官对于人类的生活甚至生存具有重要的生理意义和道德意义，尤其是不可再生性器官(比如心脏)，如果将其规定为可以自由买卖转让的物权在目前是不可想象的；其次，我们对于自己的身体和生命的权利都是有限的，比如我们可以自残和自杀，但是显然不会有哪部现代法律会去鼓励和支持这些行为，这些行为不是权利，充其量算是自由，因为权利需要合法性证成；再次，人体器官不同于物，它与人的精神权利密切相关，比如被毁容者提出的高额的精神损害赔偿要求一般会被认为合情合理；还有，从功能论的实践结果上看，将人体器官权利规定为物权弊端丛生，这在人体器官的市场化方面表现得尤为明显。在下面的讨论中我将对此进行进一步的分析。
吴宁(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：人是由一系列器官组成的，身体器官是人的物质基础，但人不仅仅是生物性的存在，人更重要的是精神性的存在，因此法律规定了人格权，对人格利益进行确认和保障。人格利益主要是精神性的，虽然也部分地包含物质性的内容，但不同于绝对的物质性，而是与精神相关的物质性。人对人体的器官拥有的是一项什么样的权利呢?民法学界在理论上将其阐释为身体权。身体权最核心的部分是保证人体器官的完整性的权利，是一项防御性和消极的权利。这里有一个重要的问题是，身体权是否关涉人的精神意义，身体器官是否和人的主体性存在及人格尊严具有必然联系。我认为，人体器官本身虽是物质性的，但如何对待器官却承载着重大的精神和伦理意义。身体权不仅是对一系列物质性部件的拥有和支配，而更重要的是通过身体权而倡导和张扬的人对待器官的态度，标识人的精神性生活。
二、是否应当允许人体器官自由买卖?
黄文艺：深圳的《条例》遵循国际上的通行做法，只允许无偿捐赠人体器官，而禁止买卖人体器官。我们不禁要问，为什么不允许人们出卖自己的人体器官?法律既然允许我们处分自己的器官，为什么又限定我们只能像慈善家那样处分自己的器官?我的器官长在我的身上，又不是长在政府的身上，政府凭什么限制我出卖我的器官?有人会说，国际上都禁止器官买卖，所以我们也要禁止器官买卖。但这种推理是一种无效的推理，因为从“事实”无法推出“应当”。无论你是反对、还是赞成人体器官买卖，你都必须提供有说服力的理由。下面，我们就是否允许人体器官自由买卖的问题进行讨论。
我愿意冒天下之大不韪，为人体器官的自由买卖辩护。我认为，在法律的严格约束下应当有限度地允许人体器官的自由买卖。我想从两方面呼应一下我的观点。一是从反对人体器官买卖的理由方面来谈。一个理由是伦理上的理由，即允许器官买卖会降低人格尊严。我觉得人格尊严与人体器官之间并不存在必然联系。譬如，一个卖掉了一个肾脏的人，就比有两个肾脏的人少了些人格尊严吗?另一个理由是社会后果方面的理由。有些人担心，如果允许器官自由买卖，会出现靠卖器官为生的社会群体，甚至出现穷人成为富人的器官库的局面。这种担心不是没有道理的，但是并不能否定器官买卖。在过去的计划经济年代，我们担心出现剥削现象，所以不允许私营经济的存在，不搞市场经济。正像我们不能因为私营经济和市场经济会出现剥削现象而否定私营经济和市场经济一样，我也不能因为器官自由买卖会出现贫富者在器官移植上的不平等而否定器官自由买卖。其实，只要有市场存在，就必然有贫富差距，就必然有资源享有上的不平等。
前面否定了反对器官买卖的两个理由，下面我还想谈一谈支持器官买卖的理由。第一，市场化是缓解人体器官供需矛盾的最有效办法。据说，深圳出台《条例》的一个重要动机，就是要解决目前医疗方面人体器官供给严重不足的问题。但靠这一条例能解决这个问题吗?人们会不会自愿地捐献器官取决于他们是否有高尚的献身精神，更准确地说是献身体器官的精神。条例出台前，捐献器官者很少。条例出台后，捐献器官者就会多起来吗?我们一定要记住，法律并不能改变人性。条例并不能使人变得高尚，它所能做的仅仅是使器官捐献和移植行为规范化。要解决人体器官供给不足的问题，市场化仍然是最佳方案。
第二，市场化是对供需双方的自由意志的尊重。在不危害生命安全的前提下，一方愿意出卖自己的器官，另一方愿意花钱购买他人的器官。法律凭什么要禁止呢?有人会说，这是一种类似禁止自杀、自残的家长主义的干预，目的是为了防止人格尊严有损。但是，如果当事人并不觉得买卖器官有损尊严，法律凭什么强迫当事人接受它的评价标准?
当然，有人也许会担心，如果允许人体器官的自由买卖，是不是会出现人体器官的非法交易，甚至出现为获取器官而杀人、贩卖人口等违法犯罪行为?其实，即使是法律禁止人体器官买卖，这些问题也同样存在。从世界各国的情况来看，尽管各国都严厉打击非法的器官买卖，但非法的地下交易一直存在。各种耸人听闻的盗取人体器官的事情也不绝于耳。如果允许人体器官自由买卖，不但有可能不会增加非法交易和违法犯罪，相反很有可能会减少非法交易和违法犯罪。这是因为，在法律禁止人体器官交易时，非法交易既容易产生暴利，也是以暴利为存在基础的。而当人体器官交易合法化时，良性的市场定价机制会形成公平的交易价格，消除非法交易的暴利。
蔡立东(吉林大学理论法学研究中心副教授)：关于人体器官买卖，法律意义上的问题在于人体器官买卖是否有悖于公序良俗，应否予以禁止。我认为，赞成人体器官买卖的理由缺乏法律上的说服力：理由之一，人体器官与人格尊严没有必然联系。如残疾人虽然可能欠缺某些器官，但不说其人格因此受损。人体器官与人格尊严确实没有必然联系，但这并不等于人体器官买卖能够逃脱道德上的非难。法律不能消除残疾人身体的残疾(上帝的行为)，但却可以、而且必须禁止任何有损人的主体性的行为，即使这种行为是人的自主选择。
理由之二，不能因出现剥削而否认市场经济，也就不因器官买卖的不道德，而否认人体器官买卖。这里存在类比不当的问题，首先市场经济中的非均等分配是否属于剥削，本身就是一个需要进一步分析的问题，即使非均等分配属于剥削，这种剥削并不是市场经济本身，也不是市场经济的主要方面；其次，市场经济中存在的“剥削”之负效应，可以通过其他制度设计得以部分克服，从而缓解对市场经济的道德非难。而人体器官卖买则不同，其本身就正面承受着为法律所确认的底线道德的非难，且这种非难无法通过其他制度得到缓和。
理由之三，器官捐献不能解决器官的供应问题。姑且不论允许器官买卖是否能够解决器官供应问题。器官买卖毕竟是以损害供体的健康、甚至生命为前提的，其结果是否能够给受体带来健康或挽救受体的生命则是不确定的。人的人格应受到法律的平等尊重，这是文明社会的法律不能逾越的底线。而法律总是具有道德的维度。我们的道德直觉对我们自身的选择作出了限制。人类的社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求着或实现着自己的理想和目的。人体器官买卖将摧毁自然人人格的平等尊重，穷人将沦为富人的器官库，任何功利主义的论证都无法使其得到证成。
这里我们必须坚持的是：事实层面的论据不能用于解决价值层面的问题。因此，至少在当前我们不能确知允许器官买卖这个“潘多拉魔盒”打开以后放出来的究竟是什么时，我们就应该将其视为违反公序良俗的行为，予以禁止。即使这样无法禁绝以捐赠形式实施的非法买卖，法律也必须表明自己的立场，发挥导向作用。
于莹：我反对人体器官的买卖行为。因为除尸体器官以外，人体器官虽然具有某种物权的属性，但毕竟不是法律上单纯的物，它具有强烈的人格属性。我担心对人体器官行使使用权、收益权和担保债权会将人的人格降低到动物的层次，违背人和动物的伦理差别，并造成一种轻视人的社会氛围。试想，如果我们的器官在市场上明码标价的话，我们对我们自己、我们的身体的那种敬畏可能随之荡然无存。特别是当我们发现即使在我们一无所有时，我们的器官还可以成为商人们赚取利润的“资源”，我不知道我们的赖以存在的社会伦理是否会轰然倒塌。既然法律上的各项权利、特别是民法上权利的证成必须源于某种伦理上的正当性，我想对人自身的尊重和敬畏正是一项无需论证的、维系我们生存的基本伦理。其实，民法中将人体器官权界定为身体权，作为人格权的一种，就包含了作为自然人不得任意处分的意思在里面。
那么，人们可能会说，对人体器官的捐赠不也是对自己器官的处分行为吗，为什么人体器官可以捐赠、却不能买卖呢?我想，实际上，不可否认的是，我们在考察任何行为是否具有正当性时，都是将行为的动机作为一项重要因素加以考量的。可能正是由于捐赠人体器官的高尚动机以及它不仅不会动摇社会的伦理基础，反而有助于培养乐于助人的、救死扶伤的人道主义精神，才为社会所提倡。而人体器官的买卖，虽然也可以在一定程度上缓解人体器官供应不足的问题，却会给社会的伦理基础带来极大的冲击，甚至会动摇人之所以作为人而有别于其他动物的基本社会伦理，所以才不应该提倡。
朱振：人体器官不能自由买卖，也不能设想有限制的人体器官买卖市场。主要基于以下几点考虑：
其一，损害了人的尊严。在民法上，人身不是物权的客体，被排除出“物”的范围之外。“人不是物”始终是民法、也是法律所坚持的一项基本信条。自宗教改革和文艺复兴以来，人是独立的自在之物、不受外物及自我之奴役成为共识。人被认为是一种自由的道德力量，能够在善恶之间作出选择，人格的平等、独立与自由成为法的终极价值，其在民法上的体现就是将以人身为标的的买卖行为视为是有违公序良俗的。人体器官具有人格上的利益，在学理上凡人格之利益都不宜设置对价，任何人都不能因经济利益的考虑而出卖自己的器官，和人身相连的任何部分都不能拿到市场上按一定的价格出售。人体器官和人自身存在着物质上的和情感上的不可分割的联系，是人的尊严、人格自由与自主的物质载体，所谓“皮之不存，毛将焉附”，这种不可分割的联系使人体器官自身也具有了独立的道德内涵，是不能进行货币化衡量的。人的尊严和价值有其超功利的一面，人体器官的自由买卖有损人的价值，自由买卖是使人“通往奴役之路”。虽然在现代社会，利益机制的“无形之手”已使人类行为的方方面面卷入了市场交换的大潮之中，但是总有一些东西是不能拿到市场上交换的，人格的尊严不能用金钱的价格来衡量，否则受损害的只能是“人类尊严”自身。因为这种行为已表明人已受金钱和自己的奴役，神圣的人格已受侵犯，不管这种侵犯是来自外物还是来自人自身的认识。同时，“人类尊严”是社会的共识和文明的结晶，是“人成其为人”所不可缺少的组成部分，它不但是“人”的尊严，还是“类”的尊严，包含着从古到今的“人”“类”的全部情感和体验。所谓“人的尊严”并不是某一个人的体验，不能因为某个人认为其出卖器官并不损害他个人的尊严而认可这种行为的“合法”性，更不能以此而为一般意义上的人体器官的自由买卖辩护，因为任何个人的行为都损害了“人”(大写的人)之为人的尊严。需要说明的是，为了公益的目的而捐献器官是一种高尚的行为，在这种情况下所捐献的器官不能被视为民法上的“物”，既没有物质利益，也不是用来交换，为了防止出现变相的人体器官买卖，应坚持绝对的无偿原则，不给予器官捐献人以额外的补偿。
其二，背离了医学伦理。自希波克拉底誓言到二十世纪中叶的国际医务人员道德规范，救死扶伤的人道主义一直是医学伦理学的主题，医疗技术的运用不能卷入商业化的操作之中。医疗技术上的器官移植本身源于对患者生命权和健康权的维护，这是它的道义基础。医疗技术不能为某些人从器官移植中获得利益服务，有偿捐献是附条件的器官移植，这是不可取的；而以获取利润为目的的买卖器官的行为更是背离了器官移植的宗旨和医学伦理。
其三，从后果上讲也是不可行的。一方面，从操作性上讲，人体器官买卖确实可以暂时缓和器官的供需矛盾，但其后果十分可怕。实践经验证明，一旦商业化，人体器官和其他商品一样也面临着假冒伪劣的问题，市场上出售的器官比自愿捐献的质量低，出卖者为了经济利益往往隐瞒自己的病史和遗传史，容易将疾病传染给接受器官移植的人。因此，世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。另一方面，人体器官的供体是特定的，这决定了人体器官不可能像生产商品一样在生产线上制造出来了，因此，人体器官资源的稀缺性是无法改变的，“物以稀为贵”，人体器官高昂的价格和诱人的利润必然引发众多的违法犯罪行为。
其四，有损社会正义。如果允许人体器官自由买卖，那么出卖器官的都是穷人，富人谁会出卖自己的器官呢?解决贫富分化是一个社会福利的问题，对穷人的救济是社会的责任，穷人到了靠卖器官为生的时候，只能说明政府和社会没有尽到自己的义务和责任，那么受损害的是社会的尊严。因此，买卖器官也涉及到社会公平正义的问题，穷人买卖器官只会使人们更加感觉到自己所生活的社会是一个不公平的社会，这不利于培养人们的正义感和建构一个自由、平等和宽容的社会伦理基础。
即使不考虑其他的社会伦理后果，经济学的解决方案也是不可取的。由于人体的复杂性，不同的人的器官之间会产生排异反应，这个问题一直到现在都没有很好地解决。另一方面，人体器官提供者的独特性决定了人体器官资源永远是稀缺的，经济学的解决方案不可能真正地解决这个问题。解决这一问题应采取一种综合的解决方案，我们要相信道德的力量，随着文明的进步和人们道德水平的提高，会有越来越多的人自愿捐献自己的器官。同时随着科学的进步，这个问题会在技术上得到根本的解决，例如医疗性克隆技术的出现使人们看到了彻底解决人体器官移植问题的新曙光。
刘小平：我的观点是人体器官不能进入市场，通过买卖进行有偿转让。我们知道，市场化的逻辑是一种物化逻辑，任何进入其中的都是商品，都是有价值的客观外化的“物”，市场化追求的是资源的有效配置和效益的最大化。在人体器官市场化的主张面前，其基本的预设就是通过市场化运作，一方面，能够借助市场这种有效的资源配置方式使人体器官这种稀缺“资源”得到有效的利用，另一方面，也能够使人体器官权背后双方(供体和受体)的利益都能够得到实现和最大化。这样一种市场化的主张体现了功利主义的权利逻辑与思维方式。然而，首先，功利主义的权利观只是对权利本身所做的概念式的机械理解。实际上，权利的历史和现实内涵远不止于此。权利的概念，毋宁说是权利的观念，实际上是一个历史上发生和成长起来的概念，伴随着权利概念的产生和兴起，是人的主体性地位的发现和提升，是人的尊严和意识的自省，是新型的现代人格关系的树立，是对人的独特性和目的价值的确认。权利概念的确立始终离不开那句著名的名言：人是目的，不是手段。因而，当人们把现代西方的文明表达为一种“权利的时代”的时候，实际上也表明了权利是一个文化性的概念，是一个表达人的主体性的概念，体现在权利背后的利益实际上不过是当这种主体性地位得到树立以后的人的利益而已。因而，功利主义的权利市场化逻辑实际上忽视了权利的利益表达背后的最终的道德伦理性因素。其次，针对市场化的前提预设，我们仍然可以提问，市场化的上述追求是否真的可以实现，市场在任何事物的利用上是否都是万能的途径。
吴宁：我也认为，人体器官不能有偿买卖，人体器官应无偿捐献。主要理由如下：
第一，从法律和道德的关系看，应该在人体器官移植领域保留一定的道德空间。目前无偿捐献人体器官是一种道德行为，是人的奉献精神和人格高尚的体现。现以法律的形式确定下来，是以法律加强和固化了这样一种道德观念。法律承载着一定的价值目标，法律在规范人的行为的同时，也评价人的行为。法律具有价值导向的功能。如果法律允许买卖人体器官，即使不扼杀，也会淡化在器官捐献问题上的道德性。法律尽管不能提升道德，但起码不应该扼杀道德。当然如果允许买卖人体器官仍不排除自愿的捐献，但一个社会的道德是一个践行的过程，需要示范的作用，从而得到认同和仿效，而不是一个纯粹观念的产物。
第二，从社会正义的角度看，出卖人体器官绝大多数都是穷人基于经济利益的考虑，而大多数情形下又是不得已而为之，这样表面是为解决穷人的经济问题寻求出路，实际上是对穷人无情的剥夺。另外，我认为允许器官买卖侵犯了患者平等获得器官治疗的权利。《条例》中明确规定了保证患者在接受器官移植方面的平等权利，这是公平的重要体现。但如果允许买卖器官，那么富人就比穷人有了更多的获取器官的机会，而富人对财富占有上的优势并不能成为他们获得器官优先权的正当理据。
第三，从法律的可操作性上，允许买卖器官将面临许多操作技术上的难题。如现在无偿捐献器官由医院、红十字会等机构统一管理，但如果买卖，是只允许面对面交易，还是允许中介机构存在，如何防范贩卖人体器官的犯罪行为。如果允许买卖器官，这种合同行为就必须讲对价，那么如果供方或需方的身体健康因器官移植出现问题，责任将如何承担和追究等等。
第四，要求出卖器官的权利是权利话语泛化的体现。主张出卖器官的供方多处于经济利益的考虑，而主张允许出卖人体器官的需方多是富人，所以出卖器官的主张没有正当性基础，法律没有确认该权利的必要!
第五，解决人体器官短缺的现状最主要的还是从文化角度切入，而不应期待于器官的商品化。人们捐献器官意识淡薄，主要是受传统观念的影响，“人之发肤，受之父母，不得损伤”，死后要留全尸等等。但如果我们都这样认识生命，即如果我们的器官移植到别人身上，是我们生命的延续，捐献遗体行为就会大大增加!
张龙：我赞同人体器官无偿捐赠而反对有偿买卖。这是基于对人体器官特殊性和市场有效性两方面的考虑。人体器官因其普遍的人格属性和不可再生性而不可避免的具有浓重的道德色彩，而将人体器官当成可以自由买卖的商品不由得使我们感觉到自己被物化了，这是令大多数人沮丧和难以接受的一件事情。另外，在解决人体器官供需矛盾方面，市场真的会那么有效吗?一个成熟的市场离不开理性的生产者、经销者、消费者和合适的商品，当然，它还应是有序而和谐的。人体器官目前不能被大量生产，主要是通过人的自然生成。现在的状况是活着的人能提供的可再生器官十分有限，濒死者因为各种原因愿意捐献甚至卖掉器官的人也数目寥寥。这里面包含着很多文化的因素，比如，我们中国人的传统是“身体发肤、受之父母、不可毁损”，另外，不少人基于宗教信仰或来世论的考虑而作出同样的决定。正所谓“活着的贡献少、要死的不爱献”。即便是存在利益的刺激，我们也会发现除非是迫不得已，没有几个人会愿意割掉自己的器官。资本逐利而动，成熟市场中的人体器官经销者必然要把器官卖给出价最高者，而不管谁是最需要者。同样的，广大的器官需求者中也必然是富人优先得到了满足。这种资本的垄断往往牺牲掉穷人的利益，甚至使穷人成为富人的“人体器官库”，社会正义无从谈起。同时，我们也可以想见，这样的人体器官市场伴随而来的常常是犯罪、无序和混乱。大量的悲惨事实可以作为佐证。同时，鉴于道德指责、技术难题和信息不对称等原因，人体器官的价格也会难以确定。商品价格不确定，市场恐怕难以有效运转。有些人认为，只要在这个过程中对各个环节加以严格的政府管控，上述的问题就可以避免。还有的认为，与其让人体器官黑市存在不如干脆让其合法化，但我要问政府怎样介入、介入到何种程度，可以掌握吗，如果完全可以的话，这样的市场还有存在的价值吗?当然，仅仅规定人体器官的无偿捐献不能令人满意，我也并不是全面反对人体器官市场化，只是市场化带来的问题太多，可控性太差，目前的时机很不成熟。出于代价论的考虑，在捐献与买卖之间只能两害权益取其轻了。
周红阳(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：在买卖人体器官的问题中，最关键的是相关的人体到底指涉什么呢?如果买卖的只是纯粹生物学意义上的器官，则和通常的动物器官没有太大的差异，买卖不会有多少争议。但这个自然的人体不可避免地和价值、意义含义上的人体混合在一起。无论怎样，人体器官也摆脱不了人体的根基。因此，在买卖人体器官中，实质上是两件买卖同时进行的，一件是纯粹生物含义上的买卖，一件是附带着的价值、意义含义上的人体的买卖。对于前者，价格可以由市场清晰地决定，但对于后者，由于人的价值、意义是无价的，或者说价格趋于无穷大，甚至不可能成为市场交易的对象。那么，面对这样一种“捆绑式”的对象，怎么买卖呢?
问题不仅仅如此，可以且必定要进一步问的是，生物体的自然人体和价值、意义含义的人体两者之间的关联是怎样的呢?如果从出生的那一天起，绝大多数人就没有肾，那么有肾的人肯定会被认为是“残疾人”。社会生活中之所以有残疾人，正是因为有了自认为拥有正常、完整的自然身体的人。尽管残疾人拥有和正常人一样完整的价值、意义含义上的人体。在大多数人的视野中，完整生物体的自然人体还是价值、意义含义上人的最好的依附躯体。从这种逻辑出发，从人体分离的器官才附带上了价值、意义的含义。伴随着器官的分离，人的价值、意义似乎分裂了，不再是有完整价值、意义的人了。
但自然的并非总是正确的，更非天然正当的。其实，如果医学知识、技术能够发展到相当完善的程度，在人体的构造方面可以给出有足够信服力的理据，从科学上证明人体并不需要某些器官或器官的某些部分，或者说某些器官或器官的某些部分是多余的，取出来完全无损于人体的健康，这样的人体仍然是，且必定是一个不怎么自然却绝对正当的人体。那么，在买卖人体器官中，对于价值、意义上的人体的强调，就不会完全着眼于通常被认为是完整生物体的自然人体，而可以不那么完整自然却正当的人体为依托了。正如残疾人享有人体的正当，人的价值、意义完全不受影响。所以，买卖中的人体器官就不必须是人体的正当构成部分，尽管是自然的构成部分，也不会影响人体的正当构成。随之而来的就是在买卖人体器官时，人体器官与人体真正区分开来，从人体所赋有的价值、意义区分开来。这样，买卖人体器官的“捆绑式”对象就解开了，买卖则可以在市场中进行。
其实，在现有医学知识、技术情况下，即使是允许买卖人体器官，绝大多数人也不愿去卖自己的器官，除开价格是一个因素，更根本的制约因素是人对于器官缺失的害怕和恐惧。这一种害怕和恐惧正是来源于医学知识、技术的不发达。因此，在这样一种限制性条件的支配下，最终卖器官的大多数会是迫于生计的人。生活压迫下出卖人体器官的悲惨景象愈发凸显了买卖人体器官的非正当性。在反对买卖人体器官的人中，潜意识或有意识地在思考的进路上夹带着这一幅图画。
因此，当医学知识和技术发展到一定程度，足够培育好人们对人体器官的科学认识，排除了人们不必要的错误认识，进行人体器官买卖就可以获得合法性和正当性了。但在目前的医学知识和技术条件下，则不能够。毕竟，人体器官买卖不只是关系到个人的知识，而在于整个社会的认识和把握。
李拥军(吉林大学理论法学研究中心硕士研究生)：我不同意人体的重要器官可以商品化的观点。我认为，如果把人的重要器官等同于商品，公开在市场上出售会贬低人的尊严和存在的价值。莎士比亚说得好，“人是万物之灵长，宇宙之精华”。人具有尊严是他作为类的本质规定性，是人与各种“非人”的本质性的区别。所以，文明的社会都主张将人作为目的而反对把人视为手段。有人说，人的器官与人是两码事，人是有生命、能思维的活体，而人的器官一旦脱离人体后就是物，把人的器官当成物出售并不影响人的尊严。这种观点我不敢苟同。人是有尊严的并不单单是一个抽象的口号，而是有着更具体的内容，这既表现在人较之物有其更高贵的生活方式，又表现在人不能像物那样被对待。正基于此，现代文明社会一方面极力烘托人的价值，赋予人各种权利和自由，任何人都不能非法干涉这些权利和自由，当人的这些权利和自由受到威胁的时候，政府有扶助的义务；另一方面，它坚决反对和排斥那种对人的“非人对待”。因此，我们反对将人作为奴隶、将人视为工具，反对滥用死刑，反对用克隆的方式大量制作人，等等。人也不是抽象的，他在外观上是各种器官的有机组合，在内容上是一种借助外在器官来表现的有意识的存在。这也就是说，各种器官的组合是意识存在的基础，离开了器官组织，人的特有的意识(区别于物的本质规定性)，即它的实质内容也就失去了生存的家园。因此，尊严既是针对人的，又是针对器官的。现代大部分学者将人享有自己器官的权利定义为身体权而不把它定义为物权，道理就在于此。我们能说我们的肢体被大卸八块时，被随意的与我们相分离时，我们仍有尊严吗?我们能说人的肢体被当成物而出售时，人依然那样神圣吗?我们能说当人的器官和其他动物的器官一样明码标价只不过它的价钱稍高一些时，我们的尊严不受减损吗?显然我们不能这样说。人如果失去它固有的尊严，人何以有“超过天使的高贵”?又有什么资格作“万物之灵长，宇宙之精华”?人有何以成为人?有人说：市场经济的宗旨就是使越来越多的人或物成为商品，参与流通，有需求才有供给，市场流通能各给所需，互通有无，公平交易，眼看着急需某个重要器官，却为了维护你的抽象的人类尊严而让它不治而亡，这道德吗?诚然，商品经济确实是拜物教式的经济，人或物越能参与流通，就越能满足各方面的需求。从人类的发展史来看，商品市场也在日益扩大，过去不能成为商品的东西现在成为了商品。但本人认为无论商品的范围如何扩大，它仍有一个底线不能突破，那就是人的尊严不能作为商品或物成为商品的时候不能危及人的尊严。商品经济越发达，人越要注意保持和商品的距离。离我们越远的东西，往往越是神圣的；越是司空见惯的，往往越容易丧失其价值。当人的器官频繁出现在市场上的时候，人的神圣性必然遭到消解。更令我担心的是，一旦人的重要器官成为商品后，会形成或助长一种轻视人、贬低人的氛围。还是那句话，人之所以高贵是因为人不做那些“非人”做的事，不被当作“非人”来对待。当铜臭污染到人的重要器官时，人也就相当于给自己降了格。如果人们对自己的重要器官明码标价司空见惯时，我们对他人倒卖人体重要器官盈利增值置若罔闻时，人们会形成一种什么样的意识?社会会形成一种什么样的氛围?在这种意识下能有爱心的存在吗?在这种氛围下人性能得到尊重吗?由此我不禁想起意大利刑法学家贝卡利亚曾经作过的论述，他认为，在一个不废除死刑的社会里，永远不会消灭恐怖和犯罪，因为死刑本身就是恐怖的，也是一种犯罪，他助长了一个社会的恐怖氛围。由此说开去，当人的重要器官没有尊严时，人也不会有尊严，在一个对人普遍没有神圣感的社会里，恐怖和犯罪将获得永生。在这样的社会里又何谈人类的道德?
谢运生(吉林大学理论法学研究中心硕士研究生)：我反对人身器官市场化。允许人体器官自由买卖的核心观点是认为通过市场的调节，能最大化限度的解决目前也是自器官移植技术产生以来一直都存在的人体器官供求不平衡的问题。问题在于：是不是任何事物都可以进入市场流通，从另一个角度提问就是：市场是不是调节社会需要或社会生活的唯一机制?
任何需要都不可能得到完全的满足，都只能是最大化最大限度的满足，而并不是任何需要都可以在市场流通当中表达出来，比如嫖娼，这一类型的需要和交易涉及到的是供应方的人格尊严，甚至是整个社会的道德风尚。这样的交易关系当中往往是强者对弱者人格的侵犯和侮辱。这种侮辱是不是金钱所能偿还得清暂且不说，更重要的是，这种侮辱深化了强势群体对弱势群体的剥削，进而也就不仅仅是所谓的人格问题还是一个社会正义的问题。
《条例》第25条规定，以任何方式买卖人体器官的，由市卫生部门没收违法所得。对倒卖人体器官的，并处以违法所得十倍的罚款；对购买人体器官的，并处以售价三倍以上五倍以下的罚款。这是一种向有钱人倾斜的罚款规定，它暗示的是：只要有钱只要不怕罚款或者说承受得起罚款，买卖不是不可。而可以想见的实际情况也会是向有钱人倾斜的，一旦人体器官自由买卖，那么买的人会是谁，而卖的人又会是谁?在不考虑道德水平的前提下，只有穷人才会卖淫，只有穷人才会迫于生活而放下高贵的人格，卖笑卖身，只有穷人才会走到靠出卖自己的身体器官来糊口这一地步。
有必要提的一点是，美国全国器官移植法能够得以出台和通过的一个重要因素是，当时有人想将一些第三世界的穷人带到美国，并让他们出卖自己的器官。当时还是参议员的戈尔听到该消息后，相当震惊，于是敦促国会出台了这一法案。这一法案通过之前及之后，地下黑市上的的人口倒卖都很严重，如果自由买卖，我想这对穷人来说或对社会正义来说不是一个什么好的信息，因为，这样只是把幕后的罪恶推为前台上可以公开表演的合法的不正义。
其实，深圳出台了条例之后有很多青年志愿者报名表示愿意捐献自己的器官，虽然这样不可能完全满足移植的需求，正如前面说过，需要只能被最大化满足，因而，在顾及人的尊严、社会正义的前提下，在穷人人格尊严得到尊重的前提下，我们尽力而为也就足够了。
程龙(吉林大学理论法学研究中心博士研究生)：刚才有很多人都以抽象的人格尊严为理由反对人体器官的自由交易。我要问，一个人卖了自己的器官就失去自己的尊严，甚至失去了人的尊严吗?一个人买了别人的器官就失去了自己的尊严，甚至失去人的奠严了吗?我还要问，为什么那么多的人“心甘情愿”卖自己的器官?每个人有每个人的尊严，尊严在现实中是个体化的。在终极意义上，任何人都没有权利要求别人遵从于一个统一的关于人的尊严的道德标准。无论是出卖自己的人体器官，还是卖受他人的人体器官，都是个人的自由。任何人都不能代替他人来对尊严和价值进行虚妄的判断。
另一方面，如果说买卖人体器官是丧失人的尊严的话，那么是不是人都是“甘愿”出卖自己的尊严?我们有关心过那些“甘愿”出卖自己“尊严”的人吗?他们出卖人体器官，有的是为了自己的生存，有的是为了孩子、家庭的生存。他们大多数是被逼无奈、迫不得已。我们在谴责他们的时候，就象谴责那些因生存不得不走上卖血道路而最终染上爱滋病的人一样，有没有问问政府、社会是不是有责任。如果他们连出卖自己“尊严”的权利都没有的时候，他们还能靠什么来生存，他们的家庭、孩子和亲人还能靠什么生存。
所以，我的结论和主张是：我们没有权利来用一个看似美妙的普适的道德标准来为现实中的“他人”判断是非。买卖人体器官行为中的买卖双方都没有任何道德上的不正当。对于现实中存在的人体器官买卖的“市场”的禁止是没有意义的，也是做不到的。除非，国家(社会)在根本上消除那些“被逼无奈”、那些“迫不得已”。在没有能力消除这些“被逼无奈”和“迫不得已”之前，我们就应该做的是，勇敢而真实的面对现实，运用公权力介入、整顿市场，打击“黑市交易”，建立起健康有序的人体器官交易市场。而不应该回避现实，动则以“人之尊严”、“道德标准”等意识形态话语对为建立健康有序的人体器官买卖市场的主张和行为大肆挞伐。在我们闲谈和讨论之余，让我们把目光投向现实的生活世界，投向那些“被逼无奈”和“迫不得已”的人群，让我们静下心来用内心和耐心去聆听他们的观点，让我们用热心、热血和热情来表达他们的要求和愿望。
三、死者近亲属有没有权利捐献尸体?
黄文艺：从很多国家的法律、包括深圳的《条例》来看，尸体的捐献通常适用两个原则：一个是自愿捐赠原则，即如果死者生前明确表示同意或反对捐献尸体的，尊重死者生前的意志。另一个是推定同意原则，即如果死者生前没有明确表示反对捐献尸体的，推定死者同意捐献尸体。实行这一原则的目的很清楚，就是为了解决尸体或器官供给不足的现实问题。推定同意又有两种情况：一种情况是需要亲属同意，另一种情况是不需要亲属同意。《条例》的规定属于第一种情况。这种情况实际上赋予了死者的亲属处置尸体的权利，即死者的亲属有权决定是否捐献尸体或其器官。这里提出了一个很值得讨论的问题，尸体究竟归谁所有，死者近亲属有没有权利捐献尸体?
蔡立东：《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》同时实行自愿捐赠原则和同意推定原则，值得赞赏。生死之谜，尤其是死亡后有无存续的问题关系到每个人最切身、最根本的利益，对它的解答是决定人生态度、人生目标，建立人生观、价值观、伦理观的基石。对死者的尊重，目的在于通过明确对待死者的态度，来维系和建构生者之间的关系。在价值层面，生者对于死者尸体符合公序良俗的处分，不违背法律尊重死者意志的初衷。在学说和技术层面，通说认为尸体为物，构成遗产，属于继承人共同共有。继承人有以不违背公序良俗的方式处分之权，虽然尸体属于特殊的物，对其处分一般以埋葬、管理、祭祀及供养为目的。即使不承认尸体为物的理论，也意在于限制继承人对尸体的自由使用、收益，而不在于否决继承人依法律或习惯对尸体的处置。科学发展到今天，继承人决定捐献尸体之一部，难谓有悖于公序良俗的处分，自应得到法律的肯认。
吴宁：关于死者近亲属是否有权捐献死者的器官和遗体，可以从以下几个方面考虑：第一，尸体的法律地位的认定。尸体是否为物，理论上学说不一。主流观点认为，尸体为物，可以成为所有权的客体，但所有权的行使要受限制，即不得为使用、收益等处分，而只能以埋葬、管理、祭祀为内容，且不能将其抛弃。公民自身的权利能力自出生时始，自死亡时止。自公民的身体成为尸体时开始，它就成为亲属所有权的客体。
第二，法律确认死者近亲属对尸体的权利的正当性基础。我认为，法律这一规定可以从两方面分析。首先把近亲属的关于尸体处分意见的意思表示看作死者人格的延续。近亲属是与死者关系最密切，对死者秉性最了解的人，法律可以推定如果死者犹生，也会做出相同的意思表示。深圳市的条例采取的就是推定的方式，死者近亲属书面同意捐献器官和尸体，而死者生前没有不同意的意思表示的捐献可以生效。其次，现行法律中关于生者对侵犯死者名誉权的诉讼等方面的权利的最重要的出发点就是保护“遗族利益”，即是保护生者的权利。我认为，这种遗族利益是一种精神利益，更确切地说是保护近亲属对死者的感情。对死者的侵害，对于死者来说已经没有意义，但对于生者来说，却侵害了他们对死者的美好感情。对于死者器官和遗体的捐献也一样，不愿意捐献的死者近亲属多是突破不了感情的关口，但如果死者的近亲属同意，能够接受这种观念和行为，就不会伤害他们的感情，与法律的精神是不相悖的。
第三，立法本身具有一定的价值取向性。是基于对本人意志自由和人格尊严的尊重，规定如果本人生前未表示捐赠遗体，其近亲属只能依法律和习惯处理遗体，而不能捐献遗体，还是采取规定如果死者近亲属书面同意捐献器官和尸体，而死者生前没有不同意的意思表示的捐献可以生效，是有一定的环境和背景的。从目前的医疗需要和社会需要看，还需要大力鼓励遗体的捐献，因此是法律价值导向功能的重要体现!
刘小平：对于死者的人体器官权的问题，有人认为死者就谈不上什么人体器官权了，所谓“死了，死了”。因而，从民法上的观点“遗属利益”看，死者的亲属能够自主捐赠死者的身体器官。支持其观点的另一个理据是“权利能力”说，民法上关于“权利能力”的定义是自然人从出生是起到死亡时起所具有的资格能力，因而基于这一定义，理所当然地可以认为死者已经不具有权利能力，就谈不上对死者器官的权利保护了。我认为，上述两个理由都不足以支撑死者不具有人体器官权的观点，因而也不能得出死者的亲属可以自主捐赠的结论。首先，民法上的“遗属利益”的理论本身存在极大的理论盲区和认识片面性。死者身后的权利保护涉及到的不仅仅是“遗属利益”，也不能仅仅归结为利益层面的问题。我们知道，死者死后确实如“遗属利益”所说是死者长已矣，但是，在谈及死者身后的权利保护时，并不是活人与死人之间的对话——我们可以不考虑死者的“想法”，死者也不可能跳起来反对，而是，我们所面对和处理的是“遗属利益”所没有考虑到的另一个层面的问题，即，不可否认的是，每一个死者生前都是一个活生生的有思想的人，每一个活生生的人都会成为潜在的死者，我们在处理死者权利问题时实际上就会面对死亡的事实下每一个在生的人和社会对待死亡、对待身后权利的伦理和文化态度。面对的实际上是活人对待死亡的态度以及不可避免的对身后的预期和文化认同。从此一意义上而言，“遗属利益”说的思维显得过分简单和机械。其次，针对有关从“权利能力”的定义所做的推导，我认为，这是一个似是而非的推导，因为“权利能力”并非一个具有自明性的概念，其概念本身就没有考虑到死者死后的权利和地位问题，用这么一个具有重大认识缺陷和理论盲点的概念反过来再推论不应该照顾死者的地位，实在是犯了简单的逻辑错误。基于上述两点考虑，在死者人体器官权的问题上，我认为，主要处理的是活人与活人心目中的情感和文化取向的问题，在现有的伦理态度和文化环境中，我主张死者的亲属不能自主捐赠，而主要取决于死者生前的同意或一定条件(经过教育，知情而未做表示)下的推定同意。当然，死者的人体器官权可以随着伦理态度和文化环境的改变而在内容上发生变化。