中国新 “反不正当竞争法 ”的司法适用
——基于 “互联网专条 ”的分析与实践
国瀚文
(韩国国立忠北大学 法学院，韩国 清州 28644)
内容提要 ：互联网背景下的不正当竞争行为具有科技时代的特征，其呈现出的多样性、传播快、隐蔽性强和危害大等特征冲击着传统的法律规制。在这种背景下中国针对互联网市场中出现的不正当竞争行为新修订了反不正当竞争法，并做出了原则性条款与列举式条款并存的规定。对于一般条款是否具有原则性性质，适用时是否存在主观性、不确定性，“互联网不正当竞争行为”是否应当进行专门规制，当前的法律规定是否足够完善或者仍需要查漏补缺，反不正当竞争法在互联网时代应呈现何种模样等问题仍有深入探讨的余地。通过对互联网条款的条文内容、结构的逻辑理论和新的不正当竞争行为的类型化分析，结合互联网市场中出现的典型案例论证互联网条款在司法实践中适用的正当性具有理论意义和现实意义。
关键词 ：一般条款；反不正当竞争法；互联网不正当竞争行为
中国互联网市场竞争日益激烈，产生的新型竞争争端①构成了对传统法律的挑战。互联网式的商业模式促使中国在1993年制定的反不正当竞争法(以下简称《反法》)中的“原则性条款”泛化适用，引发了社会各界对规制互联网不正当竞争行为的讨论。2017年11月4日中国在司法审判与行业治理的有益经验基础上完成了对《反法》的首次修订，本次修订增加了互联网不正当竞争条款，规定竞争者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营活动的行为；具体规定了应予以禁止的行为，增强了行政执法查处互联网不正当竞争行为的指引作用，协调了竞争法体系中相关法律之间的关系。但是，面对互联网不正当竞争行为，新的《反法》第二条“原则性条款”是否能在司法实践中既合乎法理的适用，又可避免过分的干扰技术市场的自由竞争，是否应就“互联网不正当竞争行为”进行专门规制及能否有效适用等问题仍有探讨的余地，依旧在理论界与司法实务界有所争议。
一 、互联网专条的可适用性
对于互联网不正当竞争条款的设立，新的《反法》吸收了1993年以来中国的司法实践经验与众多专家学者的观点和理论，在互联网相关条款上坚持了原则性条款+列举式条款的模式[1]，这主要是基于社会发展与司法适用之矛盾缓解的基础。首先，从概念更新上对中国社会主义市场经济的发展有着重大意义。新中国的立法实践具有维护法益精神的传统，现代意义上的《反法》是基于禁止使用违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段，保护市场竞争秩序，维护公平竞争秩序的法律统称。随着法律社会化的发展，中国新的《反法》不仅注重维护社会的公共利益，也重视保护经营者和消费者的利益，新的《反法》保护法益的立法趋势呈现出三重保护的结构状态，即经营者(包括同行竞争者与非同行竞争者)的利益、消费者的利益以及会受到竞争秩序影响的社会公众或整体利益[2]。其次，新的《反法》是为适应时代发展要求而进行修订的，其保护的主体呈现多元化，是因其“多重法域、多元目的”的法益精神所决定的[3]。
(一)理论争议与条款定位
1.原则性条款。现在对于新的《反法》第二条原则性的定位仍存争议，具体包括四种学说：一是从立法本意出发的“法定主义说”，不能扩大解释条款中的“违反本法规定”，除非法律另有规定，否则不能根据原则性条款随意认定不正当竞争行为，不正当竞争行为仅限于该法第二章所明列的各项不正当竞争行为[4]。二是从法律条文的文意理解来进行分析的“一般条款说”，可以解释为一般条款[5-6]。三是从条文规范的结构上进行分析的“有限的法律概念说”，认为第二条第一款有原则性质，由于其不具备法律规范结构要素而不属于法律规范，是有限制的法律概念[7]。四是从责任角度分析“有限的一般条款说”，第二条并没有对应的行政责任条款，行政执法机关并不能依据该条款认定不正当竞争行为[8-9]。尽管如此，面对实践中的新的不正当竞争行为，司法部门已经开始使用反不正当竞争法的第二条来进行调整了[10]。
新的《反法》第二条第一款规定“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，而按照1993年《反法》的立法本意并非将第二条作为原则性条款，仅是依据当时国际上的主流趋势进行的立法，但是因为司法实践的需求，法院在裁判中将其视为市场交易的基本原则，在市场竞争中违背该行为准则的不正当竞争行为应承担法律责任，此次修法确认其在法律条文上成为能够认定未列举行为的原则性条款。另外，第二款规定“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，可以视为对不正当竞争行为要件的概括：一是行为主体为经营者，二是行为具有违法性，三是有损害的后果，其中“违反本法规定”既可是违反第一章第二条原则性规定，也可以是违反第二章的行为列举性规定，在表达上更为周延。这一条款限定了《反法》的适用对象，应视为具有原则性质[11]，而且文字上仍使用“违反本法规定”②的叙述表达，说明立法者事实上已肯定其具有原则性条款的功能[12]。
具体而随机的思维形式反应快、直觉性好、富有创新性，但在集中概括方面较弱，容易产生集中概括思维疑难．集中概括思维疑难相对于具体与随机的思维凸显出粗糙性和离散性特点，缺乏思维的集中概括.集中概括思维疑难在数学问题解决中主要表现在三个方面：第一，问题分析与处理缺乏一定的条理性，思维有时处于跳跃状态；第二，思考对象往往非常具体而特殊，感性认识成分多于理性认识成分，从特殊到一般的概括中缺乏严密性，思维的结果显得粗糙，需要去粗取精、去伪存真的精致过程；第三，思维的速度较快，但往往难以保持持久状态，导致考虑不周全，出现“粗心”现象.
2.列举式条款。只要有市场存在就会有竞争，有竞争的地方就有不正的当竞争行为，不同的商业模式决定了经营者竞争行为的不同。由于技术的快速发展，互联网行业的开放性、互动性、虚拟性决定了互联网市场中的不正当竞争行为有别于传统市场环境下的不正当竞争行为[13]，在移动互联网、人工智能、云计算、电子商务、数字娱乐等领域的立法速度跟不上科技产业成长的速度。1993年版《反法》在其类型化③条款中缺乏对诸如流量劫持、竞价排名、屏蔽广告、抓取数据等互联网不正当行为的规制，而且其条文设计缺乏必要的弹性，无法进行扩大解释适用。新法施行前，法院一直依照该法第二条认定了大量的互联网市场中的不正当竞争行为。因此，新的《反法》中出现的互联网专条是针对网络领域的不正当竞争行为而设置的。
2.不正当竞争行为类型化分析。通过分析各类案例可以看出法院在面对不断推陈出新的互联网不正当行为时，不仅在法律条文的适用上进行了分类处理，还对每种不正当竞争行为的相关性进行了类型区分，类型化的最大优点就在于把握各类不同事物的属性、对同类事物进行总结，并据此与不同类事物行为进行区别[25]。基于互联网而发生的竞争行为既有传统的竞争方式，也有基于互联网技术而发生的新的不正当竞争行为，在此仅以需要适用互联网专条进行判断的，具有隐秘技术性手段而实施的不正当竞争行为进行类型化分析。目前，涉及互联网的不正当竞争的案件已涉及众多互联网产品领域，互联网市场中的任何一家公司都有可能遭到不正当竞争行为的侵害。对这些案件进行类型分析，有助于厘清互联网领域哪些经营行为是能够促进竞争、增进消费者和社会公众福利的正常的市场竞争手段，而哪些构成对其他市场参与者利益的不正当掠夺或者损害，或者对互联网市场的竞争秩序造成破坏，从而促进《反法》互联网专条的完善。
互联网市场中的不正当竞争行为主要分为两类，一类属于传统不正当竞争行为在互联网市场的延伸，另一类是利用技术手段实施的不正当竞争行为。如第一类利用网络实施虚假宣传、侵犯商业秘密、损害他人商誉等行为既可能发生在网上，也可能发生在网下，这些不正当竞争行为因与网络相关而呈现出与传统市场不同的特点。但这也只是表现形式不同，不存在实质上的区别。第二类的不正当竞争行为特征在于使用技术手段，通过影响用户选择，或干扰、破坏其他经营者的网络产品或服务的正常操作，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。有的学者认为新的《反法》在互联网条款方面增设互联网行为类型上没有太多的作为，只是列举了几种具体行为、进行了概括性规定，并未做详细类型化归纳，使得条款未成为独立的行为类型[14]。但是，正如亨廷顿·凯恩斯所言，“世界上的事物比用来描述他们的语词要多得多”[15]，立法对互联网不正当竞争行为很难进行固定的类型化归类。第十二条是根据我国多年来的司法审判经验以及具体事实进行的大量总结后得出的认定，这是我国试图规制互联网不正当竞争行为进行的有益尝试，这种立法意图值得肯定。所以，无论是学者评议还是司法解释都应当透过行为的表面探寻行为的性质，对于个案可以结合原则性条款和列举式条款进行情境性和开放式的认定，如何澄清竞争和不正当竞争需要在执法过程中进一步探讨和分析。
(二)条款内容的可适用性
从1993年的《反法》可以看出中国在法律调整范围上采取了谨慎和克制的态度，这种态度以及立法方式体现了《反法》的立法意义在于遏制扭曲市场、降低市场交易透明度的立法走向。面对互联网不正当行为，新的《反法》总体上并未增加大量的不正当竞争行为，在互联网专条中的列举式条款基本采取的是总体性概括用语，为不断变化发展的不正当竞争行为设定了可扩展式的规制框架，体现了对于互联网市场竞争进行审慎干预和有限干预的市场精神[16]；同时，也是力图保障其原则性条款的适用性质，对互联网专条在法理适用方向与适用范围的限制做了法定确认。
互联网市场变化复杂，市场的竞争性质决定了《反法》是行为禁止性的法律。任何人都无法制定出可以归纳出所有行为的法律条文，使得法律调整方法难以从正面加以规定，只能从反面加以规定，即规定不做什么[22]。对互联网不正当竞争行为的构成要件进行界定与类型化分析，通过案例群进行检验而认定其构成不正当竞争行为的审判逻辑，在司法实践中检验互联网组合条款的司法适用正当性。
② 《反不正当竞争法》第二条第二款所规定的“违反本法规定”不仅包括第二章所明列的十一类行为，还应当包括对第二条第一款“原则性规定”的违反。因为这一原则性条款本身为法律明确规定，并不是学者基于立法意图而归纳总结的法律原则。这种理解符合理解法律条文的惯常逻辑，如在解决民事纠纷中对“诚实信用原则、公序良俗原则”的适用。
除了相关企业履行社会责任行为的自律性外，在互联网上建立良性竞争秩序更依赖于《反法》的正确实施和实施。截止2018年11月17日，在威科现行法律数据库进行涉互联网不正当竞争案件检索，其中2705份司法文书援引了《反法》，其中判决书为2578份，裁定书为111份，其他文书为调解书；有1651份裁判文书明确地对《反法》第二条的原则性条款进行援引。通过对这些裁判文书进行梳理和比较，归纳出我国在司法实践中对互联网专条的援引方式和司法适用的正当性。从人民法院受理的不正当竞争案件看，虽然涉及的不正当竞争行为表现各异，但究其实质主要为《反法》第二条和《反法》第九条、第十四条、第二十条所规制的不正当竞争行为。由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，需要根据个案情况综合考量、整体权衡，以平衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。鉴于花样翻新的互联网不正当竞争行为很难归入旧的《反法》列举的不正当竞争行为，在《反法》修订之前，司法审判中常对原则性条款进行适用，本次《反法》的修订是建立健康有序的互联网竞争秩序的必要行为。根据互联网市场相关行为之本质及科学技术的创造性和创新性设立《反法》第十二条的相关条款，达到了保护市场经营者合法权利或者权益，并维护市场竞争秩序和社会公共利益之立法目的。
3.与时俱进的可适用性。互联网市场竞争激烈，更新速度快，冲击着传统的法律规制，呈现出不同于传统市场的双边市场特性，一是通过免费市场吸引大量消费者提供数据资源，二通过广告或者数据分析等方式进行盈利。如谷歌、百度等以搜索引擎为主的互联企业，通过免费向消费者提供搜索服务而增强用户粘性、获取关注，再通过推广搜索结果排名等方式获取利益，很难使用传统的《反法》判断其争夺的数据资源是否是符合法律条文规定的产品质量、服务内容等相关认定标准，而新的《反法》中有关互联网专条的设置有效地解决了中国法律体系中有关互联网交易行为的规制缺失问题。
二 、互联网不正当竞争行为的认定
“双一流”建设背景下，学科建设与发展成为各高校科研管理机构的重中之重，学校的学科体系调整与建设都以争创一流学科为目标，图书馆作为学科发展基础体系的关键要素，文献资源体系建设要紧跟学科规划与发展的步伐，进一步提升对一流学科建设的支撑力度。因此，健全完善学科电子资源建设与服务体系势在必行。
(一)互联网不正当竞争行为的界定
基于“互联网不正当竞争行为”的落脚点为“竞争行为”，对该竞争行为的不正当性进行界定符合《反法》的立法目的。中国的《反法》与反垄断法采取分别立法的模式，其立法目的、利益衡量标准以及行为规范模式都是以维护市场竞争秩序为基点，中国的《反法》是一部市场竞争法[23]。“互联网不正当竞争行为”的落脚点是经营者的行为方式，如域名抢注、搜索排名、窃取数据信息和流量劫持等，将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，将“市场交易”修改为“竞争秩序”是有意将维持竞争秩序和公共利益作为首要考虑因素。因此，在对互联网组合条款的司法适用路径进行分析前需要对互联网不正当竞争行为进行界定。
注释 ：
一是根据新的《反法》原则性条款规定，实施不正当竞争行为的主体为具有竞争目的的经营者。该经营者是指广义竞争关系中的经营者，竞争关系的广义化是根据侵权法制定的，最初只保护竞争者的利益。但是，随着市场经济的发展，通过保护竞争者的利益，保护消费者权益，维护公共利益，扩大了立法目标，这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害”⑦。参与《反法》的立法者认为“既然是竞争法，所调整的行为自然主要是竞争行为，公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者与竞争对手实际上只是竞争法的副产品，保护私益是为保护公益服务的”[24]。所以，新的《反法》对主体要件进行界定主要是对实施竞争行为的经营者进行界定。
二是该行为是否违反原则性条款规定或者列举式条款规定。对原则性条款的适用多是通过判断行为是否违反了“商业道德”或者“诚实信用原则”来认定其违法性，司法机关多是借鉴已有的案例经验和特定行业已有的商业道德来对该行为的正当性进行界定，这种凭借主观性认定的界定方式存在很大的不确定性。除非该行业有成文的商业道德条款，或是有同领域的成文司法判例，否则在进行司法解释时容易出现扩大解释的倾向，并且该界定方式也会随着社会经济的变革等原因而发生变化，核心是如何理解行为是否违反诚信原则和商业道德。中国在司法实践中已经开展了更多的业务探索，并且不断地将具体原则和适用标准赋予抽象原则，特别是总结了与日常道德标准不同的商业道德标准，以判断竞争行为的合法性⑧。另外，通过列举式条款对具体竞争行为进行界定。从新的《反法》第十二条第一款“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”，可以看出只要是利用网络实施的行为，不管技术性行为方式的涉入程度都应当遵守《反法》的各项规定，也就是说经营者利用网络实施的不正当竞争行为有可能是传统竞争法规制的行为，不一定非要使用互联网条款进行规制。这也说明新的《反法》从条文内容本身就从严限制了原则性条款的适用，避免扩大解释。第二款“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”等，为互联网不正当竞争行为与之对应的条款进行了类型化的概括。司法机关在对新的不正当竞争行为进行认定时先考量行为的违法性，在认定行为违法的情况下再通过分析该行为的构成要件。当其在市场竞争中出现违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为，适用原则性条款，但其利用技术手段或者涉及传统反不正当行为时则适用列举式条款。通过以上条文的设定可以推断出互联网不正当竞争行为是指在互联网市场中违背诚实信用的原则，损害其他经营者或消费者利益，破坏市场秩序的行为。
三是损害结果的产生。新的《反法》对不正当竞争行为损害后果的认定具有一定的复杂性，在互联网领域主要有三种损害结果，即扰乱市场竞争秩序(公共利益)，损害其他经营者或者消费者的合法权益。一是扰乱市场竞争秩序。由于双边市场或者多边市场的存在，导致互联网市场存在双重商业模式，使得对数据资源的竞争成为企业是否有竞争资本的主要来源。如果互联网企业破坏了这种竞争秩序，不管是己方还是他方都有可能受到损害，从而可以界定该行为已扰乱了市场竞争秩序。二是损害消费者的合法权益。《反法》是由民法中一般侵权法发展而来，其在保护公益的同时也兼顾保护了私益。根据原则性条款的规定，消费者权利的保护包括在这种行为是否合理的标准中，如果这种行为不会对竞争经营者造成损害，但在某些方面会损害消费者的利益，就是不正当竞争行为。三是经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益，并且该经营者基于此不正当行为而获得实际或潜在的利益。如因为竞争对手的使用技术性软件干扰，导致访问本企业的用户流量减少，使得广告的推广度减少，从而获益受损。而实施行为的企业反倒接受访问的用户流量增加，这就构成了对互联网企业的损害，可以判断该行为是否不正当竞争行为。因为互联网经济是基于双边市场而形成的注意力经济，通过产品或服务获得数据流量，通过进行广告投放进行获利，其经营模式不是直接盈利。而消费者的访问量决定了消费的判断指标，这也是互联网企业盈利的主要方式，如果由于消费者的访问量减少导致广告投入的作用减少，那么该互联网企业的利益自然会受到损害，则该行为为不正当竞争行为。由此可见《反法》对不正当竞争行为的界定是通过衡量多元利益为出发点，对竞争行为的正当性进行判断的过程，而这恰恰是回归立法目的和维护法益的初衷，进一步实现了法律对于时代发展的有益回应。
有机化学实验教学是有机化学教学工作的重要组成部分，是有机化学理论教学的延续、补充，也是将理论知识应用、付诸于实践中的重要环节。基于我校的办学宗旨和特色---突出产学研紧密结合、创建世界一流农业大学，有较多专业的学生需要一定的有机化学实验技能作为重要的支撑，比如，种子、植保、环科、资环、林学、制药、食工等专业的学生。为了更好的服务于我校的办学宗旨，培养学生发现问题、分析问题和解决问题的能力，同时为我校非化学专业的本科生相关后续课程和进一步的科研打下良好扎实的基础，笔者认为应该从如下几方面加以重识。
采用PDCA循环管理方法干预小袋包装中药配方颗粒调剂的效果分析 …………………………………… 卢 兴等（11）：1466
目前，我国互联网市场中出现的新型互联网不正当竞争行为主要有以下几种类型：一是基于搜索引擎实施不正当竞争行为。搜索引擎相当于使用互联网的门户，而利用搜索引擎是消费者获取免费信息，网络企业发布广告获益的主要市场，通过人工干预搜索关键词、竞价排名等行为既违背了原则性条款的内容，也违背了列举式条款中的相关内容。二是基于数据抓取实施不正当竞争行为。数据采集是网络企业发展的能源，各企业争夺数据的过程中均有可能发生数据抓取的不正当竞争行为。如网络搭便车行为，利用他人的网页(通常是知名网站)，通过技术捆绑自己的产品进行推销。另外，网络抄袭行为，主要是利用其他知名网站已编辑过的成品再次编辑而成为自己的产品。三是基于域名注册实施的不正当竞争行为，主要利用网络特有的域名注册而实施的不正当竞争行为，如恶意注册他人的商业标志(特别是驰名商标)作为域名，引起消费者的混淆或误解，构成对市场竞争秩序的破坏。虽然网络域名的功能类似企业名称，但是域名提供的是公司信息而非产品信息，而商标提供产品信息。在此，可以进行区分，根据最高人民法院的解释，建议使用公司名称的名称与其他人对商标的事先注册相冲突，根据商标侵权处理，如果未突出使用，而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为处理。四是基于软件干扰实施不正当竞争行为，主要指经营者利用自身软件攻击其他竞争者的软件，致使对方软件无法正常使用、下载、修复，严重侵犯了其他经营者的权益，这是初期互联网不正当竞争行为产生的主要方式。这些行为的共性是经营者通过软件干扰或者破坏竞争对手软件的正常运行，或者误导消费者进行选择。这些依据软件而实施的干扰行为改变了互联网企业与消费者之间的既有关系，使消费者具有放弃已有选择，而进行了有利于干扰行为发出方行为的可能性。该经营者违反了公平、诚实信用的原则，其行使不正当的手段谋取竞争优势，构成了不正当竞争行为。
(二)司法实践适用路径分析
2.弹性条款结合的可适用性。从各国家、地区的立法进程看来，一般的成文《反法》都采用“原则性条款抽象概括+列举式条款具体陈述”的立法模式。中国的《反法》也是采用这一经典模式，具体的不正当竞争行为列举的详细程度取决于原则性条款的抽象性概括程度。对于其包含的“诚信原则和商业道德”这一概念的正确解读应是开放与包容的[19]，这种抽象性的优点在于可以避免法律条文对于现实情况的遗漏，以及执法机关针对具体化个案弹性的适用[20]。另外，如果在司法实践中所涉不正当竞争行为属于第二章所罗列的行为，则在条文结构上进行判断，不适用原则性条款，如果该不正当竞争行为没有在法理条文中类型化则适用原则性条款进行判定。但是，这种原则性的抽象概念(如诚实信用原则)本身属于伦理学范畴[21]，在中国司法实践中对其一直存在限制适用的态度，如规定“防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”④，“妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争”⑤，“反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制”⑥。所以，为从严把握原则性条款的设置，又为适应互联网不正当行为的技术性特征，有必要在此设置一个小型的“一般条款”，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为也受禁止”。这一条款的设置与原则性条款遥相呼应，一是由于科技技术发展速度较快，新型的竞争行为层出不穷，无法简单地用法律条文进行全面概括，在具体条文进行列举的同时有效结合了原则性条款，避免具体化法律条文在司法实践中存在硬性适用不足的问题；二是充分发挥互联网市场机制的作用，确保互联网市场的创新和自由竞争。这样的立法模式对竞争行为也进行了有效的规制，体现了我国在努力探寻科技发展与秩序维护的平衡点的宣誓意义。
三 、结语
互联网生态系统的快速发展不断改变了系统交互的方式和每个参与者的行为模式，“互联网专条”就是这样从司法审判中自发生出，现在对其合理性进行立法确认。互联网生态的快速发展决定了其竞争规则很难通过传统的立法程序来建立，只能借助司法实践予以澄清。新的《反法》在吸收实务部门规制经验的基础上增设的“互联网专条”，体现了互联网领域新的不正当竞争行为的主要特点，对其条款适用的关注点不仅是个案的结果，还包括条款在适用时如何进行论证所体现的分析思路。只有通过探索外观背后的市场合理性才有可能改变分析思维，重新定位收集证据和进行论证的方式。本次《反法》的修订使中国反不正当竞争制度步入了跨时代的新阶段。虽然法律的完善总是在路上，且大多数都是抽象和自由裁量的规范，但法律内容将在司法实践总结中不断丰富，并将促进新兴法律的发展。“互联网专条”在司法适用过程中始终需要注意到互联网行业的创新性，对新的不正当竞争行为的认定应保持谨慎态度，以免走向抑制行业创新和竞争的反面。
在被问道：“您感受到的社会层面对您的职业是否认同？”时，几乎都感受到不被社会认同，甚至不被亲戚认同。也有的列举单位从业20余年老职工，刚去单位时不和任何家人说自己的工作单位，只有自己和妻子知道，过了很多年，随着社会观念的变化，他们才感觉到认同度开始增加。大多数被访者也表示，目前社会对殡葬行业工作者的认同度确实提高很多，期待社会大众加强对他们专业的进一步认同和理解。
1.不正当竞争行为的界定思路。界定传统法定行为要件，主要从三个方面进行界定，即主体要件、行为要件与损害结果要件。在此，我们对互联网不正当竞争行为的界定也从以下三个方面进行分析：
① 包括早期的域名混淆、不正当链接行为、关键词埋设、恶意软件滋扰行为，新近的 robots 协议、浏览器广告屏蔽、安全软件、恶意网址标注、输入法搜索候选词混淆等行为。
1.补充条文结构的可适用性。立法上使用原则性条款在于通过弹性法律用语弥补特别条款列举的遗漏，通过原则性条款的解释适用建立案例类型，提高法律的安定性和可预见性[17]。法律规范具有明确性和刚性等特征，旧、新《反法》修订的时间都是在中国经济社会转型的背景下完成的，其立法程序与立法方式存在难以避免的局限性。新的《反法》中对第二条给予原则性的立法意图，就是通过其包容性和开放性尽可能地克服或消减列举式立法的缺点，反映社会变迁过程中交易习惯的变化和善良风俗的渐进发展[18]；同时，也是对于互联网专条的补充，增强了列举式条款的适用性。对于第十二条互联网专条条款而言，有的学者对其评论为“过于概括，适用有偏差”等，这是因为立法者因对科学技术无法进行预测，而在条款的设计上未免有考虑不周的地方，在该条款第二款第四项设置了一条兜底条款也是对未能类型化的互联网不正当竞争行为的概括。
(3)将几何要素在各变动自由度方向的极限位置称为极限变动位置，极限变动位置在T-Map中的映射点称为极限映射点，n个变动自由度方向存在2n个极限变动位置，故存在2n个极限映射点。
③ 从国际上对《反不正当竞争法》立法来看，不正当行为的概念涉及类型化的问题。2004年德国竞争法废除了“皇冠条款”第1条的一般条款，采用了以列举为主的划分法。而此前，德、日、美等国学者已经在列举法方面做出较为成熟的讨论。德国竞争法的修改实则表明在不正当竞争行为的类型化问题上列举为主、一般条款为辅的模式已经得到了普遍的承认，这也间接影响了我国在进行《反法》修订时对于第二章的完善。
国外再生水利用规划的基本思路是在各种限制条件下确定项目方案，规划过程与可行性分析形成一体两面的关系。这是因为再生水利用的特殊性：法律规范比较复杂，市场需要精确定位，处理技术有特殊要求，社会认知基础相对薄弱，健康和环境风险较高，管理的专业性强等。因此较之其他供水项目，再生水项目的可行性问题更为复杂广泛，标准更加刚性。可行性分析是再生水项目规划的核心内容，包括水源、市场需求、相对其他替代方案的竞争力、成本有效性、技术要求以及技术可行性、融资可行性、社会接受度、健康和环境影响、管理的专业性等。
④ 参见中国最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(法发【2009】16号)。
制度作为影响城镇化的一项重要因素，对人口、产业、空间、社会等方面的“乡—城”转化规则及外部环境进行规约，进而起到引导和控制作用。⑳当下，在城镇化过程中仍存在相关制度供给不足问题，如乡镇行政管理权限不足、传统的城乡二元结构户籍制度的弊端不断凸显等影响了就地就近城镇化的发展，使各地就地就近城镇化发展出现瓶颈制约。总结各地实践，可采取以下具体策略进一步完善制度供给。
⑤ 参见中国最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发【2009】23号)。
⑥ 参见中国最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主发展若干问题的意见》(法发【2011】18号)。
⑦ 参见北京知识产权法院(2016)京73民终156号民事判决书。
⑧ 参见最高人民法院在(2009)民申字第1065号民事裁定书：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准”。
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Judicial Application of China ′s New “Anti -Unfair Competition Law ”:Based on the Analysis and Practice of “Internet Special ”
GUO Han-wen
(School of Law ,Chungbuk National University ,Cheongju 28644,Korea )
Abstract ：Unfair competition in the context of the Internet has the characteristics of the era of science and technology, and its characteristics of diversity, rapid spread, concealment and great harm have impacted traditional legal regulations.In this context, China has revised the anti-unfair competition law for unfair competition in the Internet market, and has made provisions for the coexistence of principled clauses and enumerated clauses.Whether the general clause has a principled nature, whether there is subjectivity or uncertainty when applicable, and whether the “unfair competition behavior of the Internet” should be subject to special regulation and whether the current legal provisions are sufficiently perfect or still need to be checked for vacancies, and there is still room for further discussion on the question of what the unfair competition law should look like in the Internet age.Through the type analysis of the content of the Internet clause, the logical theory of the structure, and the new unfair competition behavior,combining the typical cases in the Internet market, it is of theoretical and practical significance to demonstrate the legitimacy of Internet terms in judicial practice.
Key words ：general clauses; anti-unfair competition law; Internet unfair competition behavior
中图分类号 ：DF41
文献标识码： A
文章编号： 1001-148X(2019)03-0146-07
收稿日期： 2018-11-22
作者简介： 国瀚文(1985-)，女，吉林辉南人，韩国国立忠北大学法学院博士研究生，研究方向：竞争法学、网络法学。
基金项目： 中国国家社会科学基金项目“新媒体不正当竞争行为法律规制问题研究”，项目编号：18BFX147。
(责任编辑： 关立新)
标签：一般条款论文; 反不正当竞争法论文; 互联网不正当竞争行为论文; 韩国国立忠北大学法学院论文;