摘要：预约合同又称预约，在概念上与本约相对应。依据《布莱克法律词典》的解释，“预约( pre － contract)，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”由此可知，预约合同具有保障在未来可能的时间订立本约的作用。目前，学界及实务界对违反预约合同能否强制履行存在较大争议，本文从预约合同这一制度设计的目的为出发点，支持肯定说观点，认为违反预约合同可以通过强制履行这一途径获得救济。
关键词：预约合同；合同自由；继续履行
预约合同又称预约，在概念上与本约相对应。依据《布莱克法律词典》的解释，“预约( pre － contract)，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”根据这一解释，另一项性质相同的合同所指代的合同即指本约，预约是当事人约定将来订立合同( 本约) 的合同。预约合同实质上是将订立合同行为作为标的而又运用合同形式加以确定的债权债务关系，其给付内容即为双方在将来时间内依约订立合同。在预约中，本约并未成立和生效，当事人订立预约合同旨在将某些由于客观上或法律、政策上的原因导致暂时无法订立本约的磋商机会通过合同的确定下来，保证在将来条件成熟时即能签订本约。2012 年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：对于预约合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。而该条款中的“违约责任”是否包含“强制履行”，学界及实务中存在着很大的争议。
一、否定预约合同可以强制履行
持否定说的观点认为，违反预约合同不适用继续履行。具体理由如下：
第一，预约合同的标的是未来订立本约的缔约行为，其属于《合同法》第110条规定的不能履行和不适于强制履行的情形，如果强制履行预约合同将违背意思自治原则。
第二，预约合同仅确立合同双方对本约做进一步磋商的义务，双方在已经忠实履行了真诚磋商义务的情况下，无论最终是否订立本约，都应视为已经履行合同义务。
第三，合同自由是合同法的基本原则，当事人有自由订立合同的权利，根据预约合同强制订立本约将有碍合同自由，违背意思自治和契约自由原则。
第四，当预约合同一方明确表示不履行订立本约的义务时，将致使预约合同的目的无法实现，符合《合同法》第94条第4款的规定（符合法定解除权构成要件），应解除合同；等等。
二、肯定预约合同可以强制履行
持肯定说的观点认为，预约合同作为一种独立的合同，理应产生与一般合同相同的法律效果。如果合同一方当事人不履行义务，另一方就有权依照法律要求对方继续履行。其主要依据有：
第一，预约合同是双方当事人为将来订立本约合同事先达成的一种合意，其对合同双方均具有约束力，同时为了维护交易稳定和交易秩序，交易双方不得擅自变更或解除合同。
第二，预约合同的履行标的是非金钱债务，其并不属于《合同法》第110条规定的不适用强制履行的情形。所以当一方当事人违反合同，拒绝订立本约时，另一方当事人有权请求法院强制履行订立本约的义务。
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三、笔者观点
笔者更倾向于肯定说。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。预约合同作为一种独立于本约的合同，理应适用该条规定，在一方不履行合同义务时，另一方有权选择要求对方继续履行。具体理由如下：
第一，预约合同的强制履行并不违背合同自由原则，两者之间并非全然对立的。 自由并不是绝对的，行使自由仍需受到法律的限制。任何人在享有自由的同时也应当承担相应的义务，合同自由也不例外。合同自由是私法自治的核心内容之一。“私法自治的精神体现为‘个人自主' 既然个人可以‘自主决定’, 那么就应当对自己的行为‘自我负责'并需对他人的信赖以及交易安全兼筹并顾” 。因此,“ 自主决定” 与“ 自我负责”是相辅相成密不可分的。自主决定, 意味着在法律范围内, 当事人可以自主决定缔约对象以及缔结何种合同、合同的具体内容等。自我负责则是指一旦合同订立，当事人就应当受到该合同条款的约束，应当严格按照双方合意来履行合同义务。在订立本约之前，作为当事人双方共同合意的预约合同已经有效存在，依据合同自由原则, 当事人就应该“自我负责”，受到“ 自主决定”的约束，依照合同约定履行自己的义务。而一旦违反合同约定，理应承担违约责任，其中就包括了继续履行，这是合同自由原则之下所应有的内容。此外，强制履行也并非强迫当事人做出毫无根据的意思表示，预约合同内容的确定性要求本约的主要条款在预约中有所规定，由此可以将其视为双方已经对缔结本约做出了应有的意思表示。
第二，预约合同不属于不能强制履行的情形。不适用强制履行的合同主要是指受制于合同性质、人身自由等条件限制的合同，例如演出合同中演员自身所承担的演出合同债务。此类债务如果对其强制履行，势必会造成对其人身自由的限制，侵犯其人身权利，因而不适用。对于预约合同，预约义务人所负担的债务是对权利人依事先约定的条件提出的要约予以承诺。当预约义务人拒绝承诺时, 法院可以以裁判的方式代替义务人作出从而达到强制义务人履行缔约义务的目的，这种强制履行对义务人的人身自由并未造成影响。因此，预约义务人所承担的订立本约的债务当然可以适用强制履行。另外，强制预约义务人履行缔约义务也不会发生履行费用过高的情况。
第三，对违反预约合同适用实际履行能最大程度彰显预约的订立价值。实际履行的目的即在于最大限度地恢复守约方的利益，保障双方达成合意的合同最终得以履行。合同当事人订立预约时，应该预见到本约可能因客观因素不能缔结。为弥补本约不能成立时缔约过失责任保护的缺陷，防止可能遭受的损失，合同当事人选择了订立预约以降低风险。由此可知，预约合同的最大价值即在于违约责任较缔约过失责任更具有优越性。它体现在对守约方利益的广泛保护，对其所受损失的全面救济，而要求违约方承担的责任相较低约过失责任也应更重。如果违反预约的责任仅限于金钱责任，那么将出现合同违约方仅以较低的违约成本就能重新选择缔约机会的局面，预约合同也将因此失去其保障本约订立的意义。
第四，继续履行具有可操作性。预约合同的内容具有确定性，依据相关法律规定，其必然明确了订立本约所需的必备条款, 这也意味着义务人作出的意思表示的内容是确定的,为强制义务人履约提供了可能, 可以作为义务人作出的意思表示。另一方面，我认为预约合同的强制履行也并不会使得后续本约难以履行，相反，在违约方被责令强制履行后，基于所受到的法律强制力的威慑，可能更有助于其严守约定、履行义务。
综上，笔者认为我国应明确预约合同采用“必须缔约说”，违约后守约方应当有权请求强制履行，但强制履行的范围也应有所限制，即严格限定在预约合同约定的范围内。在此基础上，当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。这里的强制履行范围应限定于预约合同范围，而不得强制履行本约订立后的权利义务关系。
参考文献
[1]耿利航，预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径，法学研究，2016年05期
作者简介：杨舟（1994.9—）女，贵州安顺人，四川大学，法律硕士在读。
论文作者:杨舟
论文发表刊物:《知识-力量》2018年12月上
论文发表时间:2018/11/2
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