刑法学中行为犯理论及其评价，本文主要内容关键词为：刑法论文,学中论文,评价论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法中的犯罪，因法律规定的意旨不同，或因犯罪行为所侵害法益的性质不同，或因成立犯罪的身份或其他特定关系，以及犯罪的形态、发觉的时间等因素，可以分为诸多种类。其中根据构成要件的内容或行为与结果的关系，把犯罪分为行为犯和结果犯则是本来的通说，为绝大多数学者认可和接受，成为大陆法系刑法学中重要犯罪类型。有的学者把行为犯又称为形式犯（或举动犯、单纯行为犯），结果犯又称为实质犯，即认为行为犯与结果犯的区别同形式犯与实质的区别是相一致的；而有的学者则主张，它们之间是存在差别的。行为犯理论也就是在研讨这些犯罪类型及其相互间的关系中而提出并展开的。在大陆法系刑法学专著、教科书中，普遍存在这方面的内容。本文拟主要对大陆法系刑法学中行为犯理论加以介绍与评述。
一、大陆法系中行为犯理论的概览
何谓行为犯？大陆法系刑法学者多是将其与结果犯作为对应的范畴而一并加以论述的。日本著名刑法学家团藤重光教授认为：“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯。然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯；”“例如伪证罪等就是行为犯，在行政犯里这种例子很多。”（注：参见（日）团藤重光《刑法纲要总论》（改订版），创文社1979年版，第114-115页。）同时，他又指出：“对许多犯罪来说，对保护法益的侵害或者说侵害的危险是构成要件的内容，这被称为实质犯。其中，以对保护法益现实侵害的发生为构成要件内容的称为侵害犯；单纯具有发生侵害危险为内容的称为危险犯。危险犯又可分为具体危险犯和抽象危险犯。前者以发生对法益侵害的具体危险为构成要件，后者只需要单纯抽象危险的发生为已足。”“与实质犯相对，在构成要件上，连对保护法益的抽象危险也不必要的，也即还不能说抽象危险，查明具有轻度的间接性危险为已足的，被称为形式犯。在行政犯中，这种例子很多。例如，只要单纯储藏、陈列不卫生食品即可构成犯罪（食品卫生法第4条、第30条）等等，就是这种犯罪。”（注：参见（日）团藤重光《刑法纲要总论》（改订版），创文社1979年版，第116-117页。）对于结果犯，团藤教授认为，一概实质犯，但行为犯中有一些理解为实质犯是正确的，因为其中有的行为也产生对保护法益的侵害或侵害的危险，前者如非法侵入住宅罪，后者如伪证罪。不过，形式犯概括起来可以说是行为犯。（注：参见（日）团藤重光《刑法纲要总论》（改订版），创文社1979年版，第117页注④。）大土冢仁教授等均持这种观点。秉承德日刑法学衣钵的台湾地区学者也是采取上述方式来论述行为犯的。如高仰止先生说：“犯罪，依其行为与结果关系而分类，可分为实质犯与形式犯。实质犯之犯罪构成以发生一定结果为要件，即其行为以对于法益构成侵害或危险为内容，故又称结果犯。刑法上大部分之犯罪，以结果之发生或危险之出现为要件，多属实质犯。形式犯以实行与构成要件该当之一定行为，即成立既遂罪，其行为不必对于法益构成侵害或危险为内容。例如妨害军械治罪条例第5条关于隐匿非职务上所应持有之军械，……，又如违反粮食管理治罪条例第9条关于经营粮食业之商人，购进或售出粮食，不遵规定详确登帐或不向主管机关填报者，有科处罚金之规定，……。法律所以处罚形式犯者，乃以其行为本身，违反
行政上之取缔目的，为防患于未然，故不待其结果之发生，即予以制裁也。”“形式犯不以发生一定之结果为必要，故又称‘纯粹举动犯’，或简称‘举动犯’，或称‘行为犯’。”（注：参见高仰止《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年8月版，第142页。）其他学者所作论述也大致与此相同。以上所论基本上反映了大陆法系刑法学者对行为犯问题的理解。概括起来，我们可以从以下几个方面加以把握：
其一，从其界定行为犯的角度来看。它是以构成要件的该当性所应具备的要素内容为出发点来界定行为犯的（结果犯也是如此）。所谓构成要件，根据大陆法系刑法理论的通说，系指“立法者就各种犯罪行为之构成犯罪事实，经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件。易言之，即刑事立法上，将具有刑法重要性之各种行为情状、事实或关系，规定于各种刑法规范之处罚条款，以作为判断具体之行为情状是否符合刑法规定之犯罪之个别法律要件”。（注：参见林山田《刑法通论》，台湾三民书局1986年2月版，第111-112页。）犯罪必须首先是该当构成要件的行为，在此基础上，如果同时具备违法性、有责性的话，就表明成立犯罪。由于在大陆法系刑法理论中，刑法以处罚既遂为原则，以处罚未遂为特殊（中止包括在未遂之中），原则上不处罚犯罪预备。没有这种特别规定，就不处罚未遂，或者说，未遂就不成立犯罪。刑法分则规定的犯罪就是以既遂为模式建立起来的。换句话讲，也就是构成要件的内容是与这种模式相一致的。因此，在构成要件该当性的范围内谈论行为犯与结果犯的分类，一般来讲是就其既定内容而论的，即由分析构成要件的组成要素的不同得来的。从此种意义上说，行为犯与结果犯的不同实质上乃是立法确定的犯罪情状上的差异。行为犯的界定与刑法分则所表现出的犯罪的完整构成的多样性有着不解之缘，是对具有共同的要件要素的犯罪的概括。
其二，从其对行为犯界定的内容来看。上面我们看到大陆法系学者是从构成要件要素的情况来界定行为犯的（结果犯也是如此），而这些要素表现在两个方面，即行为和结果。构成要件对这两个要素的要求不同决定了行为犯与结果犯概念的内容。行为犯是通过对行为要素的肯定和对结果要素的否定来界定的，而结果犯则是将行为与结果均作为其构成要件的肯定因素或必备条件来界定的。正如日本学者大土冢仁教授所言，行为犯即为“在构成要件上，只以行为者的一定身体动静为内容，不需要发生结果的犯罪”；与此相对，“结果犯是指在构成要件上，意味着除行为之外，必须发生一定结果的犯罪”。（注：转引自（日）木村龟二主编《刑法学词典》（中译本），上海翻译出版公司1991年版，第159页。）在此须指出的是，根据大陆法系刑法理论的通说，这里的结果包括实害结果和危险结果。从此种意义上讲，主张行为犯和结果犯的区分与形式犯和实质犯的区分是一致的观点是适当的，只不过后者在其概念中明确指出了结果的具体内容，从而更直观地反映出它们各自与刑法所保护法益联系的程度而已。
其三，从其所界定的行为犯的外延来看。理解这一点与行为犯和形式犯的关系问题有着一定的关系。尽管存在二者并不完全对应或一致的见解，但其也认为行为犯和形式犯一样都主要体现在行政犯方面。这是与主张二者相一致的观点是不谋而合的。这个简单的事实表明行为犯完全或者至少大部分是行政犯。如：在日本，“其例可见于根据予以必要的行政取缔的行政刑罚法规。”（注：参见（日）木村龟二主编《刑法学词典》（中译本），上海翻译出版公司1991年版，第158页。）所谓行政犯，又称法定犯，是与刑事犯或自然犯相对而言的。一般认为，其“行为之实质，非当然有侵害社会秩序之性质，大都为应情势之需要，或为贯彻行政之措施，对违反法律规定者，加以处罚，藉资强制，在学说上有人认为此种行为为非当然犯罪，仅为行政上之便宜而设。”（注：参见韩忠谟《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年5月版，第78页。）如大土冢仁教授就明确指出，行政犯“是为维护行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为，是刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的。在相应的法规被制定以前，社会上一般并不存在要求人们相应行为的伦理规范。”（注：参见（日）大土冢仁《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第19页。）应该说，其对行为犯外延的这种认识是与其行政犯的观念有着一定的联系。因为行政犯的构成原则上并不要求侵害结果的出现，这显然同他们所主张的，形式犯在构成要件上不认为发生侵害法益的抽象危险（并且“这里指的是连抽象危险也说不上的极轻的间接危险”）（注：参见（日）福田平，大土冢仁《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第51页。）一见解是相吻合的。
其四，从其界定行为的理论价值来看。依据一定的标准对刑法所规定的犯罪作一分类首先是为了服务于特定的研究或应用目的。大陆法系学者一般认为，行为犯与结果犯的区别有三方面的益处：“（一）只有结果犯处罚未遂犯，举动犯不发生未遂之问题。（二）过失行为只成立结果犯，而不成立举动犯，但故意与过失行为均可成立结果犯；（三）结果犯受因果关系之判断，举动犯则不适用因果关系之判断。”（注：参见高仰止《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年8月版，第142页。）由此可见，行为犯在构成要件的内容、犯罪既未遂形态、责任要素上的主观构成以及因果关系的判断等方面均具有独特之处。从大量的大陆法系刑法学文献来看，学者们尤其在行为犯与结果犯的既遂标准的不同要求方面着墨较多。其原因恐怕主要是基于这一标准的判断与构成要件的确定有着一致性，这直接影响到成立完全之犯罪需要考虑的因素多少。由此似可肯定既遂问题在行为犯理论价值中具有首要的、突出地位。许多学者在对行为犯或结果犯所下概念中，就是直接用“犯罪之完全成立”或“既遂”的词语来表述的，足见其理论之用意。
二、大陆法系中行为犯理论的评价
大陆法系刑法学中的行为犯理论是基于对刑法分则所规定的各种具体犯罪的完整形态的分析而提出的。它较为准确地反映出不同犯罪在其构成内容上具有差异性这一立法事实，因而对于认定犯罪，正确地适用法律有着重要的指导作用；同时，它也启发人们研究为什么会出现这种差异性等深层次意义上的问题，理解这一点无疑会对此类犯罪的立法产生有益的影响。但是，应该看到的是，大陆法系行为犯理论虽然为我们首先展示了一类犯罪的独特之处，但并未为其学者充分重视并加以专门、全面的研究，许多问题尚缺乏深入的分析，甚至根本没有涉及。而且，其现有理论本身也存在着一些值得反思或商讨之处，试分析如下：
（一）理论前提中固有的矛盾
如上所述，大陆法系中的行为犯与结果犯的划分是针对构成要件内容的不同而作出的。根据其刑法理论，“刑法正文各条的各种刑罚法规上的构成要件，是为单独实行的既遂犯设想的。”（注：参见（日）福田平、大土冢仁《日本刑法总论讲义》（中译本），辽宁人民出版社1986年版，第136页。）为了成立犯罪必须首先满足这种构成要件。行为完全满足构成要件的称为既遂。由于未遂行为并不完全满足构成要件，也可以说是没有实现构成要件，本来犯罪不能成立，行为也不受处罚。但法律却设置了处罚未遂的特殊规定；而且学者们提出行为犯与结果犯之论时，也普遍认为结果犯如果未发生结果，构成未遂罪。这样，此种论断中难免存在自相矛盾之处，不能自圆其说：一方面肯定构成在要件的该当性是成立犯罪的首要条件，另一方面又说犯罪未遂不符合构成要件，但在特殊情况下，仍成立犯罪。为了弥补这一缺陷，大陆法系刑法学者对为什么处罚未遂，提出了种种理由，其中主要有：第一是“修正构成要件说”，认为犯罪的成立本应完全符合构成要件，才具有可罚性，如不完全符合构成要件则本不具有可罚性，但得依刑法对犯罪未遂的规定来修正分则各条的构成要件，使未遂具有可罚性。第二是“刑罚扩张原因说”，认为犯罪行为已完成阶段的既遂犯，是给予刑罚的原因，至于犯罪行为未完成阶段的预备、未遂等，都不是给予刑罚处罚的原因。法律之所以予以处罚，实由于将对既遂犯的刑罚扩张及于这些犯罪行为的缘故。第三是“类型说”，认为犯罪是在法律上规定其应受处罚的类型行为，犯罪类型可分为独立类型与非独立类型；刑法分则规定的是独立类型，总则对犯罪未遂的规定属于非独立类型。第四是“特殊现象说”，认为犯罪未遂是一种特殊的现象形式。如此等等，莫衷一是。但是，无论是哪一种解释，均是建立在构成要件的固有意义的前提下论证未遂可罚的根据的，因而，不可能从根本上解决矛盾。正如有的学者所指出的，“在某种意义上，的确可以那么看。但是在论及犯罪的成立时，那样看并不妥当。”（注：参见（日）大土冢仁《犯罪论的基本问题》（中译本），中国政法大学出版社1993年版，第62页。）相比之下，我国的犯罪构成理论在这一问题上倒具有合理性，因为它认为，未遂犯承担刑事责任的根据，毫无例外地，是它必须具备犯罪构成。只不过它具备的是刑法总则所规定的修正的犯罪构成，而既遂犯具备的是刑法分则所规定的基本的犯罪构成而已。但在犯罪构成意义上，二者性质是统一的。因此，在这* 统一的犯罪构成理论中，研讨行为犯与结果犯及其未遂问题也就拥有科学解释的自由空间，立足于始终贯通的理论前提中了。目前一些大陆法系刑法学者意识到了这一问题，也转而在构成要件该当性的范围中去寻求解决的方法，不再固守构成要件在刑法分则各本条的限制。
另外，在大陆法系行为犯理论中，还存在着另一种矛盾，或者说是，为一些学者所忽视的地方。如上所述，行为犯的构成要件中仅包括行为要素，而结果犯的构成要件中则包括行为和结果两种要素。对于行为犯，没有将行为实施完毕的，为未充足构成要件；对于结果犯，没有将行为实施完毕或者虽实施完毕，但结果没有发生的，也为未充足构成要件。但其理论却不加分析地将前者视为缺乏可罚性，而把后者当作未遂罪来处理。同是未充足构成要件，结论却不相一致，根据何在、理由是什么，却无人加以说明、解释。
（二）理论界定的行为犯范围有违刑法的谦抑性
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。大陆法系行为犯理论仅从形式上强求其以规定的行为的存在为已足，任凭其仅是“连抽象危险也说不上的极轻的间接危险。”这与德国刑法学家宾丁所主张的“纯粹不服从犯”如出一辙。所谓“纯粹不服从犯”，他在1872年出版的《规范及其违反》（第一卷）一书中，将犯罪分为侵害犯、危险犯和纯粹不服从犯。后者是指违反了“单纯禁止规范”的犯罪，违反该规范的行为，即使法益没有受害及行为本身也无任何害处，也会因为其不符合刑法规范而受处罚。（注：转引自（日）山口厚《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第189-190页。）对于这种行为犯观念，有学者提出其在理论和实践中均存在着问题。他们指出，作为对法益保护的本来目的，在刑法上应限于给予最小限度的处罚。仅仅是在形式上违反了禁令即作犯罪处罚的话，形式犯就可以认为仅是出于优先考虑行政取缔目的，这与行政犯本质是相同的；而且，在行政刑法领域里，如预先将我们身边的一些微不足道的违法行为作为广泛的处罚对象，规定为形式犯，这是违反刑法谦抑主义，会出现刑罚法规的滥用。（注：参见（日）刑法理论研究会编《现代刑法原论》（总论），三省堂1984年5月版，第177页。）应该说，这种批评是中肯和妥当的，它一针见血地道出了目前大陆法系行为犯理论在适用范围上扩大化的实质与弊端。重新衡量这一范围，实有必要。正如有的学者所说：“此种区分概念，承认行政上之便宜，可任意创设犯罪而加以处罚，显与前述犯罪在本质上之可罚性观念不合，故不无可议。”（注：参见韩忠谟《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年5月版，第78-79页。）法国启蒙思想家卢梭曾说过：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”（注：参见（法）卢梭《社会契约论》（中译本），商务印书馆1980年2月版，第73页。）从性质上看，刑法具有“最后手段性”。刑法规定的法律效果，是所有法律中最严厉、最痛苦和强制性最强的一种；但同时也是规范社会共同生活秩序最后的手段。如果以刑罚以外的法律效果，也能有效防制不法行为时，则应避免刑罚。只有在其他法律效果未能有效防制不法行为时，才能够以刑罚作为该行为之法律效果，这就是刑法的最后手段性，为刑法谦抑应有的价值蕴含。因此，一方面在刑事立法上
，立法者必须经过相当慎重的考虑，才能赋予不法行为刑罚效果。否则，轻易动用这一手段，就会破坏刑法充当最后手段的原则，不仅使人民动辄受咎，而且也足以减低刑法规范功能；另一方面在刑事司法上，也应慎重用刑，并应慎防刑法的滥用，除防国家或团体的滥用外，并应防个人滥行假借刑法之名，而行私利之实。可见，轻易在行为犯与行政犯之间划上等号，实际上是对各种行政违法行为缺乏实质性分析，没有对动用刑罚的可行性与必要性全面权衡、仔细掂量。出于有效地实现行政管理的目的，给国民规定种种的命令与禁令，只要加以违反，即给予一定的处罚是必需的，但是否赋予刑罚效果，则另当别论。我们必须格守犯罪的本质特征，看其是否具备严重的社会危害性，在行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种行政违法行为时，才发动刑法。我们不反对把行为犯理论适用于行政违法行为，但是必须遵守上述原则。行为犯不仅仅是纯粹的行为本身即构成犯罪，而是深层上该行为的存在已表明了其严重的社会危害性。因此，大陆法系行为犯论忽视对行为犯实质内容的要求，自然人为地扩大了其范围。当然，这里还存在着一个观念问题，即如何看待犯罪的相对性。由于时空因素的不同，自然会有不同的价值判断与道德伦理标准，这足以影响到对刑罚必要性的判断。同样内涵的行为在不同时代、不同地区可能是犯罪，也可能不是犯罪。大陆法系刑法学中的某些行为犯在我国实际上是一些行政违法行为。但是值得注意的是，当今世界最流行的刑法思潮之一非犯罪化论正逐渐缩小中西方在这方面的差异，如违警罪从刑法典中的取消即是如此。所谓非犯罪化，其根本意义就在于：“避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重犯罪，将刑法应当归罪的行为范围限制在确保国家社会的公益与秩序和维护公共利益所必须的最低限度内。”（注：参见《耶施克1978年在日本刑法学会第54届大会上的讲话》，载《法学译丛》1981年第1期）这对于我们正确地处理行为犯与政违法行为的关系不无启发作用。而并未因为违背了行政管理的禁令就毫无区别地作为行为犯来处理。
（三）理论称谓上的实质与形式的脱节
大陆法系刑法学者多把行为犯称为形式犯，并说明其构成要件的行为不以对法益构成侵害或危险为必要；同时，相应地把结果犯称为实质犯。这实际上是肯定了行为犯可以脱离法益而存在，此论证方式和表述实有值得商榷之处。刑法上所谓之法益一般是指国家以刑法加以保护的“社会生活利益。”法益的观念在大陆法系刑法中居于十分重要的地位，是解释其犯罪构成要件和立法意图的基础，并成为建立刑法分则体系的依据。刑法最重要的任务，就在于保护法益不被非法破坏，这是自法国大革命之后因自由主义与个人主义的国家思想而确立的。虽然德国刑法学者封·佛朗克曾认为刑法规范中，间或存有与法益无关的犯罪行为，但为多数学者所不采。（注：参见林山田《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年9月版，第2页注④⑤）对行为犯的上述理解显然有悖于这种原理。事实上，正如有的学者所指出的：“行为犯之不法构成要件虽有时欠缺行为客体，但仍有其欲加保护之法益。因为，法益系一种不能具体撑握之社会秩序的想象价值。”（注：参见林山田《刑法特论》，台湾三民书局1986年2月版，第116页。）行为犯与结果犯“此二者在实际上亦仅系犯罪成立之程度上稍有不同，至于行为侵害性之存在，彼此并无导致”。（注：参见韩忠谟《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第119页。）日本学者平野龙一也曾从另一角度表达了相似的见解，他指出，处罚没有侵害或威胁法益的行为，是违反实体的正当程序的。事实上，形式犯对法益也有危险性，只不过实质犯的被害法益是比较特定的，而形式犯的被害法益是不特定的而已。（注：转引自李海东主编《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年10月版，第279。）作为对犯罪的理解，大陆法系刑法学者是从两个角度进行的，即一是实质意义上的犯罪，其意思为自犯罪的本质观察，犯罪是侵害社会生活的利益与价值的反社会行为，而可科以刑罚者；二是形式意义的犯罪，它指自犯罪的形式观察，所谓犯罪乃为违反刑罚法规而赋以刑罚效果的反社会行为，其纯以刑罚法规的抽象规定作为判断行为的标准。从二者的作用及相互关系来看，前者概括了犯罪的本质，籍以说明某种行为成为犯罪的原因与根据，后者则明示国家刑罚权的界限，为司法者提供清楚、明了，便于操作的标准，从事犯罪之追究均应以实定法规定为依据。一般而言，它们在对具体犯罪的解释上是统一的，不应存相互脱节的现象。“为使刑法发挥其规范功能，以因应社会之需要，刑事立法者必须经常就
实质之犯罪定义，检验实定法规定之犯罪行为是否与实质之犯罪定义相当，一旦发现有不相当者，即应从事刑法修正，或将现行法规定之犯罪行为除罪化，或将现非实定法规定之行为犯罪化。”（注：参见林山田《刑法通论》，台湾三民书局1986年2月版，第64页。）如此分析，主张行为犯以形式犯之意，在犯罪的实质与形式意义相统一上存在着突出的脱节现象，前述其理论中的范围扩大问题不失为明显的例证。正如台湾学者林山田所言：“行为犯有称‘形式犯’，结果犯有称为‘实质犯’。惟如此命名因与通常之形式与实质之概念，似有出入，故有未妥之处。”（注：参见林山田《刑法通论》，台湾三民书局1986年2月版，第99页注①）从辩证唯物主以观点来看，实质，也即本质，是与现象相对的一个范畴。本质是事物的根本性质，而现象是事物的表现特征和外部联系，是本质的外部表现。至于形式，一般是与内容相对的一个范畴，内容是事物存在的基础，而形式则是事物存在的方式。任何一种事物，首先应有一定的实质内容，其次还需以一定的现象形式表现出来，它们之间是密不可分的共生体。对于刑法中规定的犯罪来讲，其实质就是它所具有的严重社会危害性，而其形式即为它应被刑法所规定，二者必须同时具备，缺一不可。因此，笔者认为，凡犯罪均具有实质之意义，即侵害了刑法所保护的法益（客体），作为行为犯也是如此，称其为“形式犯”是不科学的。基于此，对行为犯下定义时，宜直接从行为、结果要件方面着手，其实质之含义乃不言自明之理。
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