改革股份公司代表权制度迫在眉睫，本文主要内容关键词为：代表权论文,迫在眉睫论文,股份公司论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司是现代市场经济社会起主导作用的经济活动主体，其中股份公司特别是上市公司的影响尤其重大。公司虽然在法律上具有不同于其成员或者股东的独立人格，但公司作为组织体无法像自然人一样作出和接受意思表示，而必须由符合某种条件的自然人单独或者共同“代表”公司参与经济活动。显然，“究竟谁可以代表公司”这个问题，无论对于公司本身、交易安全或经济效率来说都是至关重要的，公司代表权制度也因此成为公司法上的一项重要内容。
我国现行公司法规定的法定代表人制度，在实践中暴露出了诸多弊端。值此《公司法》大幅检讨、修订之际，本文拟围绕公司代表权这一公司代表制度的核心概念，通过对两大法系相关理论和制度的比较，基于我国公司治理现状和要求，提出改革和完善我国股份公司代表权制度的立法建议。
公司代表权制度的法理基础
一般认为，公司代表权是公司法人机关以法人的名义对外代表公司，并使法律效果直接归于公司的权限。公司代表权的法律性质与法人本质问题密切相关。在大陆法系，按照法人本质拟制说，法人本身既没有意思能力，出没有行为能力，法人机关即法人的法定代理人。因此，公司代表权实际上就是一种代理权。根据法人本质的实在说，法人不仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。这一“社会体”并非由其机关来“代表”，而是通过其机关来表现法人自身的所欲和所为。换句话说，法人机关是法人的当然组成部分，犹如人之器官与人体之间的关系。因此，公司代表权就是一种内在的、自为的权利。这种意义的代表权与代理权至少有两点区别：代表系被代表人即法人本人的行为，代理则是代理人为意思表示；代表除法律行为外，还涉及事实行为和准法律行为；代理则以法律行为为限。
与大陆法系不同，英美法系对于法人本质问题较少理论争执，相关观点主要体现在判例中，其中多数判例倾向于法人拟制的观点。不过，关于公司代表机关（董事）与公司的关系，不少判例认为其兼有代理关系和信托关系的性质。
在公司代表权制度涉及的三方主体（代表人--公司--第三人）和两种关系（代表人--公司；公司--第三人）当中，由于利益取向的不同，可能存在价值冲突。对于公司而言，其营利目的决定了其对效率价值的追求，该价值具体取决于两个方面之比较：一是公司通过公司代表机关与第三人交易所获得的收益。由于现代商事活动纷纭复杂，商业机会稍纵即逝，公司为了获取上述收益或者使该收益最大化，客观上需要充分发挥代表机关的能动性，而不能也无需事事取得公司的许可；同时也需要保持代表机关适度的灵活性，而不宜将公司代表机关的担当人一概限于特定自然人。换言之，从这一角度来看，给予公司代表机关在代表权问题上的充分自由和较少的限制，有利于实现公司利益的最大化；二是公司为此付出的成本，主要有授权成本、监控成本或代理成本以及损失成本。其中，授权成本基本上是不可控成本，属于基础成本；监控成本和损失成本是可控成本。在监控成本和损失成本之间，可能表现为某种此消彼长的负相关关系，即加大监控成本可以降低损失成本。但应注意这种此消彼长的关系受到公司效率价值的约束，例如，如果监控成本过分增加而明显损害公司效率，则“降低损失成本”就不再起作用。还应注意，监控成本并不是随着监控对象的人数增加而呈算术级数增加。这是因为，在代表人数是复数的情况下，无论是分别代表还是共同代表，代表人之间相互制约，可以降低而不是增加了监控成本；而单一代表却无法自己监督自己，此时的监控成本不是零成本，而是趋于无限大的。总之，在代表权问题上，公司所追求的效率价值的内部存在不同向度，而且不同向度之间可能相互冲突。给予公司代表机关较多自由，是公司效率价值之要求；而减抑代表机关的相关成本，实际上就是降低代表权的行使对于公司的风险，它是保障公司内部安全或者防止效率损失之需要。
自第三人的角度而言，其交易目的无疑也是为了实现自身利益。不过，在面对公司的“代表人”时，第三人不仅关心公司代表权的行使是否满足交易的便捷和高效的需要，而且更加关心交易的安全。这种安全价值对于第三人来说有着特别的意义，因为第三人与公司之间的交易事实上是在第三人与公司代表机关的担当人之间进行的，交易过程也就是代表人行使代表权的过程。代表权是公司交易意思的基础，代表权的有无以及是否有瑕疵就成为决定交易是否有效、第三人的交易安全能否得到保证的关键因素。第三人追求交易的安全价值，系要求公司代表权的行使能够保证第三人从交易中所获得价值不至于被意外剥夺，因此，安全价值是促进交易活动和保障交易利益的基本前提。反过来说，如果交易的安全和法律效力无法预测，即第三人与公司代表人之间的法律行为随时可能归于无效，那么，对第三人来说就会造成无以控制的损失或成本，第三人追求的利益也会随时落空。如果说，整体上看，效率价值在公司与其代表人之间的关系中处于相对优位，因而应该优先选择能够增进公司效率的代表权制度；那么，安全价值在公司与第三人的关系中更显突出，所以公司代表权制度必须纳入安全价值的维度。
综上，公司代表权制度既包含着公司与其代表机关之间的授权和控制结构，也包含着公司代表机关代表公司与第三人之间进行的交易行为的效力结构。而且，公司代表权制度中体现的公司内外部关系实则为一个问题的两个方面：一方面，由于代表制的选择和代表权的授予等问题原则上属于公司自治的范畴，根据“自己责任”原则，代表权配置的收益和风险自应由公司享有和承担。另一方面，有关公司代表权在公司外部的冲突，特别是公司与第三人之间产生的冲突，鉴于现代商事活动的复杂性以及商事交易的外观主义原则，法律则注重保护善意第三人利益。当然，在公司法实践中，一国公司代表权制度正如其他法律制度一样，其形成过程不仅包含了逻辑和理性因素的作用，更会受到历史和现实的诸多影响。
外国公司代表权制度的典型模式
从理论上说，公司的代表权属于公司的代表机关。而对于何者为代表机关，从国外的法律规定来看，比较典型的模式主要有三种：
公司的代表权属于董事会。在英美法系国家，通常只是规定董事会是公司的领导机关，负责经营公司。在美国，其《示范公司法》规定，所有公司权力应由董事会行使或由其授权行使，公司经营管理的业务和事务应由董事会指导，但公司章程可以另行规定。至于公司董事会是否享有代表公司的权力，立法规定并不明确。从学理上说，英美法系公司制度的基础是信托关系，公司董事被视为公司的受托人。既然董事是公司的受托人，那么为了履行信托义务，其当然享有代表公司的权限。因而，可以认为，英美法系的公司董事基于执行业务的需要而行使代表公司的权力。但是这种代表权受到公司章程和董事会决议的限制。董事会成员的单独或者共同代表公司的行为是否有效，由法院通过个案案例的方式予以确定。
在德国，其《股份法》规定的是董事会成员共同代表和公司章程自由变更相结合的公司代表权制度。实践中，公司以章程变更代表方式的情况非常普遍，而代表方式的选择与公司的规模和具体需要等密切相关。变更后的方式主要包括有限共同代表（不是由全部董事、而是由两名以上的部分董事共同代表公司）、不真正共同代表（由一名董事和一名经理人共同代表公司）、单独代表（一个董事或者多个董事里的每个董事单独代表公司）等。其中，最为常见的是有限共同代表制度和不真正共同代表制度，而且，在章程中规定上述某种代表方式的公司一般均设有例外规定，比如，允许监事会在特定情况下授权一名董事或者多名董事里的各个董事单独代表公司；或者允许董事会在特定情况下授权经理人或者其他人代表公司。
公司的代表权属于代表董事。日本公司法将公司的业务执行决定与具体的业务执行区别开来。日本商法典规定由董事会决定公司的业务执行，并监督董事职务的执行，而将代表公司的代表权赋予代表董事。按照日本学者的观点，代表董事是代表公司和执行业务的必要机关。历史上，1950年之前的日本商法并不存在董事会，由董事构成公司的业务执行机关和代表机关。1950年修改商法典以后设立董事会，作为公司业务决策和监督董事执行业务的机关。于是，董事会和董事同为公司机关，理论上或认为董事为董事会之派生机关；或认为二者为公司之并立机关。日本商法典没有规定代表董事的人数，实践中以二人以上的复数为主。各代表董事原则上各自单独享有公司代表权，但董事会可以决定由复数董事共同代表公司。总之，日本的公司代表权制度是以单独代表为原则，共同代表为例外，且代表董事一般为二人以上。韩国商法上的公司代表权制度与日本商法上的基本一致。
公司经理行使公司代表权。在法国，其公司法允许股份公司采用两种不同的公司结构。采双层制（设股东大会、董事会和监事会）的公司结构与德国类似，由董事会对外代表公司。在采用单层制（设股东大会和管理委员会）的股份公司里，在2001年法国公司法修改之前，一般由管理委员会主席对外代表公司；2001年修改后的公司法则允许公司在管理委员会主席之外另设总经理，由管理委员会任命，负责公司日常事务管理。管理委员会主席一般不再具有公司代表权，而仅代表董事会。公司代表权被赋予给公司总经理，总经理拥有广泛的对外代表公司的职权，在公司的经营范围之内，以及在不与法律明确赋予股东大会和管理委员会的职权相冲突的情况下行使自己的职权。当然，无论是单层制或双层制股份公司，公司章程均得自主变更代表权制度。
综上，就代表权主体而言，国外的公司代表权制度大致可以划分为以上三种模式，分别以英美和德国、日本和韩国、法国（限单层制股份公司）为代表。如果以公司代表权的行使方式为标准，可以分为单独代表和共同代表制度。就其典型而言，德国以共同代表为原则，单独代表为例外；日本则以单独代表为原则，共同代表为例外。如果以可以代表公司的人数为标准，可以分为单一代表和复数代表。各国皆以复数代表为原则，单一代表为例外。当然，以上不同模式的区别是相对的，在实践中它们也有联系。比如，日本代表董事的共同代表制度大致相当于德国常见的有限共同代表；而德国也允许两名以上董事各自代表公司，相当于日本常见的代表董事制度；法国的单层制股份公司的经理室事实上承担起了类似于德国公司董事会的职能，而公司管理委员会则相应承担着德国股份法上公司监事会的职能。
我国公司代表权制度的特点和成因
我国公司代表权制度的核心是法定代表人制度。从立法形式上看，与国外相比其主要特点是：第一，公司代表权行使主体的法定性。尽管公司章程可以规定董事长的产生方式，但董事长是公司的法定代表人却是公司法的强制性规定，公司不得以章程或者决议等另行约定，这与国外普遍允许公司章程选择代表方式完全不同。第二，公司代表权行使主体的惟一性。法定代表人不是两人以上，而只能是一个人，即公司的董事长。其他人，包括董事会其他成员以及经理、监事等都无权代表公司。虽然法律并不禁止董事长授权其他人代表公司，然而，此时获得授权之董事或其他人的法律资格实际上是董事长的代理人，而不是享有法律或者公司章程或董事会决议授权的公司代表人。这与国外比较普遍的复数代表制度以及一定范围的共同代表制度截然不同。第三，法定代表人登记制度的强行性。法定代表人是企业章程的必备条款且必须登记，登记是其生效要件而非对抗要件；非经变更登记、换发营业执照，法定代表人的变动不发生效力，这与国外将登记作为对抗要件也不相同。此外，经理职权的法定，法定代表人民事责任的缺失，等等，也是我国公司代表权制度的特点。
就其成因而言，我国的法定代表人制度带有计划经济体制下厂长（经理）负责制的深刻烙印，同时，法定代表人与国有企业主管部门之间又有着难以分解的共生关系。1982年的民事诉讼法中首次规定了“法定代表人”，但那时，这个概念是在诉讼法意义上使用的。以后，“法定代表人”后来悄然走进《民法通则》、《公司法》等实体法，距离其初始含义越走越远，并且围绕“法定代表人”形成了一个不断增生、庞大无比的各类规范性文件体系，“法定代表人”积累着越来越多的法律上的乃至法律之外的职权（例如法定代表人负责本单位的“计划生育”、“治安保卫”等）。这个发展过程的大致逻辑应该是：当初简单地认为“理所当然”，后来发现“其实不然”，但现在已经“不得不然”了！应该说，由某一个人来代表公司这种当然性、概括性和垄断性的代表权观念，实际上深植于我国法律文化和社会文化当中。
我国公司代表权制度的弊端及改革
由法律强使公司董事长将公司代表权集于一身，它反映了“立法者代替当事人安排公司控管结构的任意性”。在实践当中，我国公司代表权制度暴露出的主要不足表现为：代表权的两大基本问题即代表权的行使和法律控制在法律规定上的严重不平衡，一方面对法定代表人制度规定得过于僵化，另一方面对代表权的法律控制则规定得极其不完备。其结果是，公司的意思自治受到极大的限制，公司无法通过章程或董事会决议来选择或者改变公司的代表人，对内不利于公司根据自身利益和需要划分权限，不利于形成民主的决策机制和有效的公司治理结构，不利于形成管理层的竞争意识和危机意识，不利于形成公司内部的监督制衡机制，也无法防止权力的专擅和腐化现象。近些年来，公司法定代表人贪污、受贿、侵占、挪用、违规担保以及违法关联交易等滥用权力的腐败和犯罪行为已经不是个别现象，这与法定代表人制度下公司董事长缺乏必要的权力制约不无关系；从公司与第三人之间外部关系上看，公司在市场中的适应能力和竞争能力被削弱，难以满足频繁的交易行为和广泛的经营活动的需要。在很多情况下公司的代表权事实上由总经理或董事长之外其他人等行使，造成法律规定与事实需要的普遍背离以及行使代表权实践中的法律风险。同时，董事长一人独掌公司代表权在客观上助长我国商业实践中落后的印章文化，这与国际上重视签字的做法全然不同，而印章易于伪造、安全性低也造成其使用和管理的不便，相应加大了公司交易风险。
另外一个明显的缺失是，我国现行法律没有规定在董事长与公司之间存在利益冲突的场合，应当由谁来代表公司。而实际上，这种情况是大量存在的。有关案例显示这种情况一旦发生，公司治理立即陷入僵局，公司和股东受到极大损害，但却没有人来代表公司主张权利。此外，公司法将经理职权法定化，限制了公司自主选择和自治范围，加剧了内部人控制的失控程度。
除此之外，经理职权法定在一定程度上导致董事会形骸化，弱化了董事会的功能，经营管理层事实上由董事长、董事会和经理构成，客观上造成公司控制者与监督者关系模糊化，也造成经理作为商业使用人和公司代理人与公司代表人角色之间的混淆。另外，现行法律对于法定代表人民事责任规定的不足，不利于第三人、公司及其股东在受到法定代表人滥用权力的损害时获得必要的私权救济，也不利于阻却法定代表人违法行为的发生。
为了革除上述弊端，我们认为，应当参考国外经验，并结合我国的实际改革现行公司代表权制度。首先，取消法定的惟一的代表人制度，改“法定代表人”为“法人代表”，以减少用词的强制色彩或行政色彩；尊重当事人意思自治，允许公司以章程或者决议来约定代表权的行使主体和行使程序；关于代表权的主体，可以是董事会全体董事或者部分董事（例如可以排除独立董事），以复数代表为原则，单一代表为例外（鉴于股份公司的特点，理应排除单一代表，只在极为罕见的情况下才适用单一代表）；关于代表权的行使，以分别行使（单独代表）为原则，以共同行使（共同代表）为例外；单独代表限于公司董事，共同代表则可以包括公司经理；共同代表权的确定一般以“事”（例如业务之性质、业务之规模等）为标准，而不以“人”为标准（比如规定某些董事可以单独代表公司；而其他董事则必须共同代表公司）。共同代表时，主动代表（作出意思表示）必须由有权董事共同作出；被动代表（接受意思表示）则可以由有权董事中一人为之。这样一来，董事长与其他董事的区别主要是前者为董事会会议的召集人和主持人，而且，该召集和主持权力并非董事长独有，在特定情形下（如经董事长授权，或者董事长因客观原因无法履行、或因利益冲突而拒不履行职责）转移其他董事。不过，公司根据需要不妨在不违反法律强制性规定的前提下赋予董事长较多权力。
上述改革思路与日本的代表董事模式比较接近，之所以不以德国式的“共同代表”制为原则，主要是基于公司运作效率的考虑，不同的董事可以分别代表公司自然较事事均需全体董事共同代表的效率为高，有关公司特别事项或者重大行为代表权行使的安全需要，自可以公司章程规定例外的共同代表制来满足。就前述成本分析来看，与单一的法定代表人制度相比，多个董事分别享有公司代表权并不会增加授权成本，同时却因权力制衡效应而降低监控成本，并因减少滥用代表权的机会而减少公司的损失成本，因此，对于公司的效率价值大有裨益。从公司内外部安全价值考虑，对于第三人来说，如果公司两名以上董事于同一行为作出不同意思表示，则应根据合同变更的原理予以处理；第三人可以举证主张合同之变更或不可变更，同时还受到善意第三人制度的法律保护，因此多人代表公司应无损害交易安全之虞。至于董事滥用其代表权，或者与第三人合谋损害公司利益，则受董事义务和责任制度的规制，公司也可以建立内控机制予以防范；对于第三人主张的表见代表，公司可以与对方有重大过失或故意予以抗辩，因此，公司的安全也不乏必要的保障。
其次，将公司经理还原为公司代理人和辅助人地位，董事虽得兼任经理，但董事长原则上应与总经理分任，而且董事长可以为独立董事，这样有利于董事会对经理行为的监督和控制。当然，这并不妨碍董事会在一定情形下授权经理为公司代表人，单独或者与董事共同行使代表权。对第三人来说，由于概括授权和外观授权的存在，经理没有法定职权并不会影响到交易安全。
第三，应当赋予监事会或监事在特殊情况下的公司代表权。主要是：公司与董事会成员之间发生诉讼时；董事为自己或他人与公司发生交易时；监事会或监事检查公司业务活动和财务状况、或者核查董事会提交给股东会的报告事项，需要委托律师、会计师时；董事和经理违反公司法的规定、损害公司利益，需要其退还公司财产或追索其违法所得时；应少数股东的请求，为了公司的利益、代表公司对董事提起诉讼时。等等。另外，根据某些重大的申请登记事项，也可以由监事与董事一起代表公司，以便加强监督制约。
完善我国公司代表权制度还需统一有关公司代表权制度的规定；改变主管部门任免法定代表人的做法，将董事提名权交给公司股东，恢复公司代表权的私权面目；不再将董事作为公司章程的必要记载事项、也无需对法定代表人的变更实行强制登记制度，将登记作为对抗要件而非生效要件；公司对于董事代表权的限制一般仅在章程有规定并经登记、或者第三人为非善意的情形下才有对抗效力；加强公司代表权行使主体及其代表行为的监督，完善董事的诚信义务和内控机制，强化代表权主体的责任，尤其是董事对第三人的民事赔偿责任，等等。只有相应地改革和完善配套的公司登记制度、董事会会议制度、董事责任机制和相关诉讼机制，才有望在我国股份公司中实行更加有效、更加合理的新公司代表权制度。