国际劳工组织对劳动力派遣的法律规制，本文主要内容关键词为：国际劳工组织论文,劳动力论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际劳工组织对劳动力派遣放松管制的概述
劳动力派遣作为一种特殊的用工方式产生于20世纪20年代。第二次世界大战以后，劳动力派遣在世界各国发展迅猛，比利时、法国、卢森堡、荷兰、英国及美国都已经拥有十分成熟的劳动力派遣市场；奥地利、丹麦、芬兰、德国、爱尔兰、意大利、日本、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典及瑞士则是尚在发展中；东欧、远东地区、南美及南非则是新兴的劳动力派遣市场。同时，欧、美的派遣市场已占到全球派遣市场之80％以上(石美遐等，2006)。
劳动力派遣能够在各国获得迅速的发展与国际劳工组织对于它的态度转变有关。劳动力派遣机构产生之初就被认为是私营职业介绍所的一种，因此考察国际劳工组织对劳动力派遣的法律规制，就必须回顾其对私营职业介绍所的态度转变。这一转变始终伴随着对劳动力商品问题的讨论。从1919年成立之初，国际劳工组织就确立了“劳动力不是商品”的基本原则，并将其作为否定收费职业介绍所的重要依据。由此，国际劳工组织对职业介绍机构形成了两条基本政策，即公营职业介绍所的国家垄断、私营职业介绍所的禁止设立与限期废除，其主要目的就是借此扫除私营职业介绍所的剥削、欺诈、强迫劳动等弊端。国际劳工组织先后制定了多个公约和建议书以推行这两条政策。但是实践证明，政策施行的效果并不理想，各国的私营职业介绍所不仅未能被全部废除，而且在劳动力市场上扮演着满足供需双方多种需求的不可替代的角色。第二次世界大战后，国际劳工组织对私营职业介绍所的立场因此软化，转变为由各国自行选择对私营职业介绍所的废除或是严格管制，这是公营职业介绍所国家垄断政策的一次改变。然而或废除或严格管制的政策依然束缚着像劳动力派遣机构这样的新兴私营职业介绍所的发展。随着“劳动力不是商品”的片面认识向“禁止把劳动力仅仅看成是商品”的全面理解的回归，国际劳工组织的态度也逐渐发生着变化，公营职业介绍所的国家垄断转向公私并存，而私营职业介绍所的限期废除或严格管制转向鼓励并规范其发展。
国际劳工组织的政策转变离不开各国私营职业介绍所的实践。特别是20世纪60年代以后劳动力派遣业异军突起，使各国对私营职业介绍所的理解发生了分歧，并引发了国际劳工组织对私营职业介绍所问题的大讨论。这场持续了三十年的讨论促使国际劳工组织在1997年通过《私营职业介绍所公约》(第181号)及其同名建议书，肯定并鼓励包括劳动力派遣在内的私营职业介绍服务的发展。国际劳工组织的公约和建议书也成为各国政府对劳动力派遣的管制措施和相关立法的风向标，各国普遍经历了对私营职业介绍所从禁止、废除到严格管制、再到鼓励其发展的放松管制过程(董保华，2007)。
二、1997年《私营职业介绍所公约》对劳动力派遣的规制
1、公约出台的背景与意义
1994年到1997年，作为对非标准就业形态进行调整的一部分，国际劳工组织的会员国决定为私营职业介绍所设计一项新的国际劳工标准，但却因内外因素而僵持不下，最后才决定应同时通过一项公约及建议书，借以彰显对这一问题的重视。嗣后，在对这一公约的实质内容进行辩论时，劳资双方代表的意见却相当分歧。劳方代表虽愿意接受这种三角雇佣关系，但却也同时希望能保留对传统雇佣关系的管制机制。然而，雇主代表却希望全面放弃旧有的管制机制，而能更具弹性。至于政府代表则是保持中庸之道(焦兴铠，2001)。
经过多次争论和妥协，1997年6月19日，第85届国际劳工大会上，以347票赞成，5票反对，30票弃权的结果通过了《私营职业介绍所公约》(第181号，并制定了《私营职业介绍所建议书》(第188号)。第181号公约的进步意义在于取消了公营职业介绍所的垄断地位，使私营职业介绍所全面合法化并放松其行政管制，首次承认私营职业介绍所的业务范围扩大至包含劳动力派遣等多种新型就业形态，同时加强在三角就业关系中对劳动者权利的保护。
2、公约的主要内容
(1)劳动力派遣法律地位的确立
在第181号公约出台以前，国际劳工组织所规定的私营职业介绍所的业务范围只限于劳动力市场供需双方的中介服务，劳动力派遣等三角就业关系并未得到承认。该公约第1条对于私营职业介绍所的定义作了扩大，私营介绍所提供的服务可以是“匹配就业的供与求的服务”，而私营职业介绍所不构成因此服务而可能产生的就业关系中的一方；也可以是“雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用，由第三方给工人分配任务并监督这些任务的执行”；还可以是“其他同求职有关的服务，但并非旨在匹配特定就业的供与求，比如提供信息，由主管机关经与最有代表性的雇主组织与工人组织磋商之后确定”。由此可以看出，私营职业介绍所的定义包含三个层次：一是狭义的职业介绍所；二是雇佣劳动者并提供给第三方使用的就业机构，其中包括劳动力派遣、项目承包等形式；三是其他与求职有关的服务。该公约使劳动力派遣这种三角就业关系的法律地位首次得到肯定，从此各国劳动力派遣业的发展不再缺乏法律依据而变得名正言顺。
(2)加强对劳动者的保护
正像公约序言和第2条第三款阐明的那样，公约制定的主要目的之一是使私营职业介绍所能够运作，并且保护利用其服务的工人免遭各种弊端之害。为达到这一目的，公约以及与之配套的建议书提供了比较全面的条款框架，其中包括：
第一，劳动者的自由结社与集体谈判权利。公约的序言强调了“保障结社自由的权利，以及促进集体谈判和社会对话的必要性，这是良好运转的产业关系制度的必要组成部分”。公约第4条规定，保证由私营职业介绍所招聘的工人，不得被剥夺享受结社自由的权利和集体谈判的权利。不仅如此，在第11条劳工保护条款中，又在首要位置规定了这两项权利。由此可以看出，国际劳工组织希望通过在集体劳动关系的层面上更好地解决三角就业关系中的劳动者保护问题，从而克服被派遣的劳动者弱势并且边缘的地位。但是由于公约第4条和第11条都未能明确被派遣劳工的自由结社和集体谈判的实现途径，因而使条款缺乏操作性，各国依然要通过国内立法对该问题加以解决。
第二，禁止就业歧视。为了防止私营职业介绍所对劳动者的歧视，避免派遣员工境遇恶化沦为二等劳工，公约第5条规定，为促进在获得就业和获取特定职业方面的机会与待遇平等，成员国须保证私营职业介绍所不得因种族、肤色、性别、宗教信仰、政治观点、民族血统、社会出身或国家法律和惯例包括的任何其他形式的歧视，如年龄或残疾，对工人施加歧视。但是这一规定不得用来限制私营就业机构在求职活动中向最困难就业群体提供特别服务或专门项目。与公约配套的188号建议书将反歧视的行为具体化为“禁止或以其他手段防止私营职业介绍所拟订和公布职位空缺通知或是提供就业的通知，直接或间接”进行歧视，并且增加了公约第5条所未能包含的一些歧视原因，如婚姻或家庭状况、性倾向或工会会员身份等。禁止就业歧视的规定只着眼于派遣机构对派遣员工平等就业的义务，但该公约并没有涉及用工企业对员工的歧视行为的规制，使得派遣员工的平等就业权残缺不全，这显然与公约没有解决雇主身份问题存在直接的关联。
第三，劳动者权利的保护。劳动力派遣作为一种三角雇佣关系具有特殊性，派遣员工的雇佣与使用相分离，造成其各方面利益容易落空。国际劳工组织在公约第11条对这一问题提供集中的、全面的解决。依照该条规定，成员国须根据国家法律和惯例采取必要措施，以保证由私营职业介绍所雇佣的工人在以下方面受到适当保护：结社自由；集体谈判；最低工资；工时和其他工作条件；法定社会保障津贴；接受培训；职业安全与卫生；出现职业事故或职业病时的赔偿；出现破产时的赔偿和保护工人债权；生育保护和津贴，以及父母保护和津贴。一般而言，对于本公约第11条对这类劳动者提供保障的条款，等于是让国际组织首次直接介入这种三角雇佣关系，因此，曾引发劳方与雇主代表的意见分歧，但是经劳方代表提出保证这保护规定的目的，主要宣示派遣劳动者是派遣机构的受雇者后，雇主代表的反对立场就软化了(焦兴铠，2001)。
第四，有关责任分配的问题。劳方及雇主代表虽对本公约劳工保护条款达成协议，但由它们所提出的看法，可以发现在派遣机构与要派机构之间的责任分配问题上，双方有相当大的分歧存在，虽然国际劳工组织尝试为这种三角关系建立一套全面雇佣关系的模式，而不仅是契约关系而已，但却在雇主团体的压力下，仅能采取比较具有弹性的立场。在这种情形下，本公约对劳动力派遣中派遣机构与要派机构之间的责任分配问题，可以说仍未能提出解决之道(焦兴铠，2001)。公约第12条规定，成员国须根据国家法律和惯例，就以下问题为提供劳动力派遣服务的私营职业介绍所和为用人企业确定和分派各自的责任：集体谈判；最低工资；工时和其他工作条件；法定社会保障津贴；接受培训；职业安全与卫生方面的保护；出现职业事故或职业病时的赔偿；出现破产时的赔偿和保护工人债权；生育保护和津贴，以及父母保护和津贴。可见，除结社自由之外的10项基本劳动权利都是派遣机构与用工单位有义务分担的。公约还规定了对劳动者个人信息的保护以及不向劳动者收费的原则。
3、对公约的评价
第181号公约对于私营就业机构的调整方式明显是放松行政管制，加强法律规制。行政管制的目的从彻底废除或严格限制转变为在鼓励的基础上进行适度规范。在法律规制方面，公约也具有一定的开创性，规定了派遣员工应当受到保护的权利以及派遣单位和用工企业的责任分担问题。公约“实现了划时代的变革”。在此基础上，21世纪的劳动力市场法制的改革与继续防止民营劳动力中介机构的弊端出现相比变得更加积极活跃，民营劳动力中介机构以及它所提供的各种服务，也变得更加丰富多彩(马渡淳一郎，2006)。
但是公约虽保有某些传统雇佣关系的重要特征，但却较为倾向弹性化的雇佣关系，而相对对劳工保护方面显得不足(焦兴铠，2001)。公约回避了三角雇佣关系中雇主身份的认定，只是模糊地认为私营职业介绍所和用工企业应该分担对派遣员工的责任。但我们从建议书的条款中，不难推断出国际劳工组织对于谁是雇主所持的看法。第188号建议书第二部分“工人保护”第5条规定，“由提供雇佣工人服务的私营职业介绍所雇用的工人，凡适宜时，应有书面就业合同，具体说明其就业条件。作为最低限度的要求，这些工人在切实开始其被分配的工作之前应被告知就业条件”。由此可知，国际劳工组织认为派遣机构是派遣员工的雇主。由于各国对于雇佣关系的认定标准实在无法统一，如果明确地界定雇主身份，恐怕会造成不少国家在批准公约时遭遇技术上的困难，所以公约采用回避的态度。虽然建议书对派遣员工提供了更加明确和具体的保护，但是建议书本身并不具有约束力，只能作为未来立法的发展方向。
三、劳动力派遣的国际劳工标准对各国劳动立法的影响
随着第181号公约的公布，日本、荷兰、芬兰、巴拿马、西班牙、意大利、比利时、葡萄牙等国纷纷批准该公约并依据公约的内容制定或修改国内立法，彻底改变以往对劳动力派遣所持的严格管制的态度，转而通过立法鼓励并规范劳动力派遣市场的发展。截至2011年5月，共有23个国家批准了该公约，其中大多数是欧洲国家。仅从公约批准的数量上看似乎并不多，但实际上，第181号公约对许多国家的相关立法都造成了深刻的影响，并不限于批准公约的国家。
举例而言，对公约作出积极回应的日本，曾在1985年制定《劳动者派遣法》对劳动力派遣进行严格管制，该法的一个重要特点是采用指定业务范围的政策，劳动力派遣只允许在16种特定的业务范围内使用，同时对特定业务规定相应的派遣期限(董保华，2007)。然而，事实证明，严格的政府管制措施与劳动力派遣快速发展的状况相悖，也无法实现规范劳动力派遣市场的目标。于是自1990年起日本先后四次对《劳动者派遣法》进行修改，逐渐扩大劳动力派遣的业务范围并延长派遣的期限。其中1999年所做的第三次修改直接受到第181号公约的影响，在国际劳工组织承认劳动力派遣合法性并鼓励其发展的大背景下，日本决定对《劳动者派遣法》进行实质性的修改，原则上确立了业务范围自由化的政策，而用负面列举的方式排除了建设业、制造业等主管机关认为不适用劳动力派遣的业务。2004年，日本为应对持续的经济低迷和严重的失业，决定进行第四次修法，全面放开原来对制造业禁止派遣的限制，同时也最大限度放开了对派遣期限的限制。纵观日本四次修法的历程，与国际劳工组织对劳动力派遣放松管制的历程完全契合。
再以德国为例。在德国，劳动力派遣被称为雇员转让。德国于1972年颁布了《雇员转让法》，对经营性雇员转让进行严格管制，限制雇员转让的最长期限，确保转让雇员获得劳动法和社会保险法方面的保护。《雇员转让法》实施后的效果并不非常乐观，仍然有许多企业并未履行其作为雇主所应尽的义务，其中主要是建筑行业。为此，德国于1982年1月1日，法律明令禁止了建筑业的雇员转让。20世纪80年代中期开始，为了增加就业岗位而使得雇员转让成了就业促进立法的组成部分，雇员转让法律制度显示出非常明显的自由化倾向。第181号公约出台以后，德国虽没有批准公约，但是在其后所进行的一系列立法改革中无不体现了公约对劳动力派遣放松管制的基本精神。2002年初德国《劳动市场政策措施改革法》施行，雇员转让法进一步自由化，法定的最长转让时间从12个月提高到24个月。
随着2003年《劳动市场现代服务法》的出台，与就业有关的各项法律规定均以促进就业为导向而作了修改。其中，《雇员转让法》有了根本性的改革并从2004年1月开始执行新的规定。新规定的核心内容是借出雇员与普通的固定雇员享有同等的劳动条件和工资待遇，取消了对转让时间不超过24个月以及对订立有固定期限劳动合同的限制等。新修改的法律还放松了多年来对建筑业雇员转让的限制，允许建筑企业和其他企业之间可以进行雇员转让协议(蔡和平，2006)。
综上所述，国际劳工组织通过第181号公约肯定了劳动力派遣的合法地位，为各国规范劳动力派遣提供了基本的法律框架，但是有鉴于各国对雇佣关系的认识不同，保护派遣劳动者的各项义务在派遣机构与要派机构之间如何分配与落实，则有赖于各国劳动立法进一步明确。
发稿 朱懂理