上市公司购并的法律环境分析，本文主要内容关键词为：上市公司论文,环境论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现行上市公司购并的法律环境
目前我国对公司兼并收购的主要法律和法规如下：
1.《中华人民共和国公司法》；2.《股票发行与交易管理暂行条例》（下称《股票条例》）；3.《公开发行股票公司信息披露实施细则》；4.《关于企业兼并的暂行办法》；5.《国有企业财产监督管理条例》；6.《国有资产产权登记管理暂行办法》；7.《股份公司国有股权管理暂行办法》；8.《国有资产评估管理办法》。
上述法律、法规存在的不足和缺陷是：第一，除了《公司法》由国家立法机关制定和颁布外，其余均系以“条例”、“实施细则”、“办法”和“规定”等名称出现，而且大都是用以调整国有经济部门，面对全社会的公共政策和法律极少。对兼并收购活动，只就其形式、程序和办法等问题作了一般性规定。尤其是没有上市公司购并的法律规定。这样，在处理购并争议时就处于无法可依的状态。第二，有关上市公司购并的法律有待于充实。《股票条例》已有企业在二级市场购并方面的规定，主要集中在强制收购和信息披露两个方面，缺乏保密、维护市场秩序、保证所有股东的待遇与机会均等、禁止采取阻碍行动等方面的规定。第三，对购并双方主体资格缺乏具体规定，仅仅限定为企业法人。例如，《股票发行与交易管理暂行条例》提到“直接或间接”持有一个上市公司一定水平的发行在外的普通如何如何，这样的规定及其模糊。“直接或间接”在国际惯便中就是“关联企业”关系。关联交易的法律问题和争议很多，到底是不是“关联交易”，其主体资格怎样认定，这方面以国有资产的主体资格混乱为典型。第四，政府职能不明。对公司购并中政府监管功能的规定尚不健全。第五，关于公司购并中介机构方面的规定几乎是空白。在发达国家，公司购并一般有中介机构——投资银行参与，而我国目前尚无真正意义上的投资银行，更没有投资银行法规。
二、上市公司购并行为的法律要求
（一）上市公司购并的类型
近年，我国上市公司发生的购并案例不断涌现，使上市公司的产权结构发生重大变化，归纳起来有如下几类：1.一家上市公司通过证券交易所自动交易系统，大量买入另一家上市公司的流通股票，从而取得上市公司的相对控股地位，成为上市公司的主要股东。例如，1993年9 月至10月深圳宝安公司连续购入上海延中公司18%的流通股，前者成为后者的第一大股东，并与1994年4 月由宝安公司派代表出任延中公司的董事长。2.上市公司的主要股东通过证券交易所的自动交易系统，大量买入上市公司的流通股票，从而加强对上市公司的相对控股地位。1993年12月上海飞乐公司公布，因其增加买入上海飞乐音响公司的流通股票，其所有的飞乐音响股份已占总股本的16.3%。3.通过协议方式，从上市公司的法人股东受让尚未上市流通的股票，从而实现对上市公司的参股。1994年6 月上海中侨股份公司与浙江绍兴百货股份公司的若干法人股东签订协议， 受让后者分别拥有的浙江绍兴百货股份公司法人股共300万，超过了浙江百货股份公司总股本的5%。 这是我国法人购买暂不流通股的第一例。4.上市公司出资吸收合并国有企业。1994年深圳宝安公司收购武汉马应龙公司，这是上市公司收购国有企业的典型案例。1994年5月山东渤海集团股份公司发出公告， 声称该公司在其股票上市前经地方政府批准，吸收合并了一家国有企业济南火柴厂。
（二）上市公司购并中的法律要求和注意事项
1.任何法人收购上市公司股票必须严格履行权益披露和重大事件披露的义务，达到法定标准时，应当披露其持股比例。同时向中国证监会和证监会指定的报刊公布收购信息。我国《股票条例》第47条所规定的比例是5%，报告期限为3个工作日，以后每增持或减持2 %的股票也要报告。信息披露还包括上市公司资产变动、上市公司控股权变动、大股东持股情况和关联交易情况等。2.限制股票交易。收购方在法定期限内不得卖出（或买进）已买进（或卖出）的该种股票。 《股票条例》第38条规定：“持有公司5%以上有表决权股份的法人股东， 将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有”。3.如果某法人收购上市公司暂不流通股份时，在签计协议前，应认真研究有关法规对出让方的限制，例如，发起人是否满三年，是否有外资发起人股，在上市前是否有一定时期内不转让的股份等。受让方也应注意法律的限制，如境外法人及其分支机构，能否受让上市公司的暂不流通的股份；涉及国家股的转让，应格外注意履行必要的法律程序。4.在收购或股权转让期间，有关各方应采取有效措施，防止内幕信息传播和内幕交易。5.涉及上市公司参与的公司合并，有关当事人应当明确，合并后上市公司的股份或上市公司的地位是否有所变动。如果没有变动，对上市公司而言，仅仅是披露重大事项而已；如果有变动，则应考虑报请证券管理部门审核后才能操作。如果未履行报批手续，以合并后新增股份可以上市为由，将股票上市，就会发生意想不到的违规行为。
三、上市公司购并中关联交易的法律研究
（一）关联交易的法律界定及其表现形式
近年我国国民经济中出现了一个普遍性的问题，即资产质量不良，表现为：产品积压、资产运用不当、资金沉淀、设备落后等，加之我国许多上市公司都是由国有企业改制而来，原有隶属关系很难切断，因而关联交易发生的可能性较大。所以，关联交易是伴随公司购并与资产重组而出现的。它在公司购并行为中是极为重要的法律概念，涉及财务监督和信息披露等一系列法律环境方面的问题。
我国关于关联交易的法规长期是一项空白，直到两年前才开始有一些零散的官方文件要求。1997年5月22 日财政部颁布了《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》，这是我国会计史上第一个具体会计准则。该准则规定，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视为关联方；如果两方或更多方同受一方控制，也将视其为关联方。
这里的控制，是指有决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。所谓重大影响，则是指一个企业的财务和经营政策有参与决策的权利，但并不决定这些政策。参与决策的途径有：在董事会或类似的权利机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员，或使其他企业依赖本企业的技术资料等。凡以上各关联方之间发生转移资料或义务的事项，而不论其是否收取价款均被视为关联交易，必须照要求披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，如定价政策、交易金额等。
《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》第8 条规定了11种关联交易：（1）购买或销售产品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金，包括以现金或实物形成的贷款或权益性资金；（7）担保和抵押； （8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移；（10）许可协议；（11）关键管理人员报酬。
从目前上海证券市场上市公司关联交易的形式来看，关联交易的类型有：（1）母公司与子公司相互销售资产。（2）母公司与子公司或子公司之间的购买或销售商品。（3）母公司相互提供或接受劳务。（4）母公司或子公司之间相互提供货款担保。（5）母公司平调、 占用或拖欠上市公司的资金或贷款。（6）母公司管理方面的合同。（7）许可协议。如海尔集团允许青岛海尔使用海尔商标，每年按销售收入的一定比例支付使用费。
（二）关联交易的信息披露
在上市公司购并中，关联交易必然会对投资者的利益发生重大影响，少数大股东处于有利地位，优先获得信息，他们知道关联交易什么时候发生和为什么发生，以及发生的后果，所以他们可以利用这些优势获取超越公众的利益， 甚至侵犯部分股东的合法权益。 根据上海交易所1996年6月28日的统计资料，国家股已占全部资本的42.6%， 法人股占21.8%，大股东的相对集中，决定了在关联交易中对其约束的必要性。比如，母公司可以通过对子公司供应原材料、购买产品或资产等形式，转移子公司的利润，从而损害子公司其他中小股东的利润。再如，某公司关键管理人员在其他企业兼职，该管理者可以通过关联交易为其他企业谋利，从而为自己谋取较高的报酬，这也会损害股东的利益。近几年在上市公司中也确实发生过大股东向上市公司强行推销劣质资产、限制上市公司研究和开发能力、垄断销售渠道等损害中小股东利益的事件发生。这些事件之所以发生，究其原因，在于没有一个完善的对关联交易揭示的信息披露制度。
1997年6月28日，中国证监会在《关于上市公司编制1997 年度中期报告若干问题的通知》中又作出规定，若上市公司存在关联交易，则应在财务报表附注中，按照财政部颁布的准则要求进行披露。该准则规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：（1）企业经济性质、 名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；（2 ）企业的主营业务；（3）所持股份或权益及其变化。
在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素包括：（1 ）交易金额或相应比例；（2）未结算项目金额或相应比例；（3）定价政策。
西方国家对关联交易的信息披露作了严格要求，并限制关联人在关联交易中行使表决权。在香港，关联交易涉及有利益关系的股东和董事时也实行强制回避表决制度。
四、上市公司购并立法的几点建议
由于种种原因，加之目前仍无上市公司收购合并的详细规则，使得公司购并面临及其复杂的法律问题。但是，无论情况多么复杂，笔者认为，任何上市公司并购都应遵循如下法律原则：第一，公开、平等地进行购并，防止证券欺诈行为；第二，保护社会股东和上市公司的合法权益购并中股东机会均等。基于这一原则，提出如下建议：
1.尽快制定“公司购并法”已是大势所趋。与蓬勃发展的证券购并市场相比，有关购并法律显得滞后。这其中有认识上的差异，受传统体制思想的束缚，恐慌甚至担忧购并后的企业性质；但更多的有待于购并问题的暴露。尽管存在的问题已经暴露，但还暴露的不够充分。有些问题的暴露尚需时间。因此，购并法律宜粗不宜细，以便给改革实践留有充分的余地，而不是留下障碍。同时，研究公司购并法律时，相应要研究国有资产法、外资外商法、会计审计法等，以求得建立完善的购并法律体系。
2.购并中的信息披露比例不宜过高。《股票条例》规定的购并方披露的比例为5%。这一比例经过这几年的实践，是比较合适的。 如果当初的比例定在10%，那么，中国许多起购并案例存在的问题就会被掩盖。这对理论界和司法实践认识问题和解决问题都极为不利。应该让实践提供更丰富的情况和资料。因此，有关方面在制定“上市公司收购法”时，应充分考虑这一情况。美国《威廉姆斯法》规定，收购方在取得目标公司5%以上的股权时，必须在10 天之内向证券交易委员会和目标公司各呈一份表格，详述溢价收购的条件、收购人背景、现金来源以及收购方在接管后发展公司的计划等。
3.关联交易应在未来的立法中详细体现。由于大股东的利益往往会在董事会内有充分的代表，而其他股东利益常常被忽视，所以严格规范关联交易是非常必要的。首先，关联交易必须由独立财务顾问评价，由其提供交易公平、公正的担保证书；其次，由董事就关联事项向公众股东发表意见，增加关联交易的透明度。这就要求立法明确，哪些是必须披露的关联交易，哪些是毋须披露的关联交易；必须披露的关联交易应经股东大会批准等等。这些规定均在国外的购并法中有详细规定。
4.在购并过程中中介机构能否参与？目前作为公司购并的中介机构主要有证券公司、信托投资公司、投资咨询公司和商业银行。其中，证券公司参与购并的机会最多，但完全是自发性质，法律对此并未明确规定，管理层也保持默许态度。又因为我国实行的银企分离制度，导致了证券商不能从同业拆借中获得资金，只能靠自有资金开展业务。那么，证券商能否从事公司购并业务，其资金拥有量能否满足公司购并的要求，值得研究。
5.加强公司购并的法律监管。各国对公司购并均实行监管，目的是保护目标公司及其股东的正当权益，维护证券市场交易秩序。美国对兼并实施监管的机构是司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会和证券交易委员会。对公司购并的法律监管主要有国会制定的反托拉斯和司法部制定的并购准则。英国对上市公司购并的法律监管是通过《伦敦城收购及兼并守则》来实现的。在香港，通过《公司收购及合并守则》对收购行为进行监管，并实行执行人员咨询制度。一切目标公司股东权益的活动都必须咨询执行人员并征得同意后方可进行。
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