地名商标的可注册性及其合理使用——从“百家湖”案谈起，本文主要内容关键词为：地名论文,百家论文,性及论文,商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
发生于2001年的利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案(通常称为“百家湖”案)曾引发理论界和实务界对于地名商标的合理使用以及商标权利限制问题的广泛关注和讨论。该案原告为南京利源物业发展有限公司，被告为南京金兰湾房地产开发有限公司。“百家湖”系地名名称，原告开发了百家湖花园，并于2000年取得了“百家湖”注册商标专用权。2001年10月10日，被告将其新开发的高层住宅楼冠名为“百家湖·枫情国度”，并以这个名称进行广告宣传。原告认为被告在该住宅楼名称中使用“百家湖”文字，侵犯了原告的注册商标专用权。因此，原告请求判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失100万元，并负担案件诉讼费用。①在该案中，原告与被告争执的焦点为“百家湖”地名的使用问题。原告已经将其申请为注册商标，而被告开发的楼盘位于百家湖地区，对于被告在楼盘名称中使用了“百家湖”文字，是否构成商标侵权，审理该案的各级法院看法不一。江苏省南京市中级人民法院作为一审法院驳回了原告诉求。②原告不服，上诉到江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院推翻了一审判决，认定被告行为构成商标侵权，判令其停止侵权、赔偿损失。③被告不服，向江苏省高级人民法院提起再审。在再审判决做出之前，江苏省高级人民法院就此案如何审理向最高人民法院提出请示。④2004年2月2日，最高人民法院做出《关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复》(以下简称《答复》)。⑤再审法院根据最高人民法院该《答复》的精神做出了被告行为构成地名合理使用的终审判决。⑥经过多次反复和波折，“百家湖”案终于盖棺定论，该案引发的问题却还没有彻底解决，尽管最高人民法院在上述《答复》中已经就地名商标的使用问题做出了相当详细的解释。
本文通过比较西方发达国家的有关立法规定及其司法实践的做法，结合我国相关立法规定和有关案件判决情况，对地名作为商标的可注册性问题以及地名商标的权利保护范围问题做出分析，并由此提出完善我国商标法律制度中关于地名商标规范的具体思路。
二、地名作为商标的可注册性问题
关于地名能否作为商标获得注册，我国商标立法从1993年就做出了规范。1993年《商标法》第8条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第二次修改《商标法》时，保留了该款规定的基本精神，在第10条第2款中规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”这奠定了我国商标法律制度关于地名商标保护的多元体制。2005年12月国家工商行政管理总局发布的《商标审查标准》在第一部分之十一规定了“含有地名的商标的审查”，对地名商标的注册与使用的相关问题做出了具体规范。综合这些规定，我们可以得出我国商标法律制度中关于地名商标注册的基本原则。
首先，地名可以以集体商标、证明商标的形式受商标法保护。作为集体商标和证明商标而受保护的地名是地理标志，我国《商标法实施条例》第6条第1款规定：“商标法第16条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。”由于篇幅所限，笔者对作为地理标志的地名商标的保护不做论述。
其次，县级以上行政区划和公众知晓的外国地名在两种情况下可以获得商标法律保护：(1)地名已经作为商标获得注册。(2)地名具有其他含义。⑦
最后，县级以上行政区划和公众知晓的外国地名以外的地名可以作为商标获得注册。但是，根据《商标审查标准》，如果商标由公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名，使用在其指定的商品上，容易使公众发生商品产地误认的，则判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回；如果商标所含地名与申请人所在地不一致的，容易使公众发生误认，也判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回。
与其他国家关于地名商标的保护规定相比，我国关于地名商标的规定独树一帜，主要表现在判定是否给予地名商标注册时首先考虑地名的行政区划级别。而根据其他国家的商标法律制度，在判断地名能否作为商标获得注册时，首先判定地名是否具有显著性，以及地名的使用是否构成欺骗公众。因此，如果商标仅由地名构成而地名也只具有说明商品来源地的意义，并没有获得本义之外的“第二含义”，或者地名因与其所标示的商品来源地不符等而欺骗公众，则地名不能获得商标注册。德国《商标法》在第8条第2款列举了不能获得商标注册的标记：(1)相对于商品或者服务不具有显著特征的。(2)只是由表明商品的种类、质量、数量、用途、价目、产期、产地或服务提供地，以及其他表明商品或者服务特征的词语或标记组成的商标。(3)根据现有语言习惯和商业惯例，商标由专门用于表示商品或者服务的标记组成……。德国《商标法》第8条第3款又规定，上述第2款第(1)～(3)项所列的商标，如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志，可以予以注册。但是，德国《商标法》在第49条第2款第2项又规定，如果商标的使用造成公众就商品、服务的类别、性质、产地来源发生误认的，则应该撤销该商标注册。英国《商标法》与德国《商标法》的规定大同小异。英国《商标法》在第3条第1款规定了不能获得商标注册的标记的种类，其中该款(c)项规定，仅仅由在商业交易中表示商品种类、质量、数量、用途、价值、产地来源、商品生产时间或者服务提供时间，以及其他表示商品或服务特征的标记组成的商标不能获得注册。但是，该款同时规定，如果在注册申请日前，该标志已经因使用而实际上获得了显著特征的，则不能依据第3条第1款(b)、(c)、(d)项的规定而驳回商标注册申请。英国《商标法》在第46条第1款(d)项规定，如果商标的使用造成公众对商品或者服务的性质、质量、产地来源发生误认的，则应该撤销商标注册。《法国知识产权法典》也采用了类似规定，该法典在第711—2条规定了缺乏显著性的标记：(a)在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字。(b)用以表示商品或服务的特征，尤其是种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字。(c)纯由商品性质或功能所决定的外形或赋予商品以基本价值的外形构成的标记。同时其又规定，除(c)款所规定的情况外，显著性可以通过使用取得。⑧地名作为产源，如果已经通过使用获得了显著性，则依然可以获得商标注册。该法典在第714—6条规定，商标所有人因其所为而使商标出现下列情事者丧失商标权：(1)在商业中成为该商品或服务的常用名称。(2)引人误解，尤其是在商品或服务的性质、质量或产源方面。
在我国商标法律制度中，只是将县级以下行政区划的名称列入可以通过使用获得“第二含义”从而具备显著性的叙述性词汇之列。第二含义和商标的显著性相关，商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性实际上来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性往往是在“第二含义”上使用商标标记。美国学者认为，商标的第二含义是指相对于标记所使用的商品来说，标记本身不具有内在显著性，但是通过标记的商业使用，公众已经将其作为商品的符号与商品的提供者联系在一起，此时标记获得了不同于其本义的另外一种含义，该含义即为第二含义。从序列上说，标记的最初含义是它的本义，即第一含义。⑨我国台湾地区学者将其翻译为“次要意义”。⑩虽然翻译方式不同，但其含义都是指商标使用语汇本义以外的、与商品具有一定程度的固定联系的含义。第二含义其实就是“商标意义”，美国学者称“第二含义是商标意义的同义词”。(11)作为商标含义的“第二含义”不是语汇本来包括的含义，而是该语汇之外的一种含义。美国联邦法院认为，叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。(12)这也说明第二含义仅仅存在于语汇与商品的联系之间。
我国《商标法》第11条第2款规定，“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志可以通过使用获得显著性。而《商标审查标准》在第二部分之四(五)规定了“仅仅直接表示指定商品的其他特点”的内容：在其第7项规定了“仅仅直接表示指定使用商品生产地点、时间、年份的”；第10项规定了“仅仅直接表示商品的销售场所或者地域范围的”。这样，生产地和销售地都可以通过使用获得第二含义而获得商标保护。但是，这里的生产地和销售地是不包括县级以上行政区划、公众知晓的外国地名的，因为我国《商标法》在第10条对这些地名做了特别处理。《商标法》第10条规定，县级以上行政区划、公众知晓的外国地名不能作为商标使用，除非地名具有其他含义。从文义上讲，“其他含义”就是指有别于地名的含义，我们自然可以把“第二含义”放入地名“具有其他含义”的规范中。但《商标审查标准》却明确了不能做如此处理。因为《商标审查标准》对地名“具有其他含义”的解释是，地名作为词汇具有确定含义且该含义强于作为地名的含义，不会误导公众的，例如，黄山、怒江、鼓楼、洪湖。如此一来，“其他含义”实际上是地名本身的应有之义，而不是地名本义之外通过使用获得的“第二含义”。如果严格按照《商标审查标准》的解释来理解，则“其他含义”显然不包括“第二含义”。通说也认为，地名的“其他含义”是指组成地名的文字本身内在的地名之外的含义。由国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》即持该种观点。(13)因此，我国商标法并没有完全依据国际通行的做法将地名作为叙述性语汇构成的商标对待，而只是将县级以下行政区划的名称列为叙述性词汇。
从“百家湖”案来看，国际的通行做法比我国目前的规范模式更为科学。因为从该案可以看出，行政区划的级别与地名的知名度不一定成正向比例关系。尽管《商标审查标准》对著名旅游城市进行特别处理，但尚无法对其他要素给予充分考虑。由于网络等信息传输方式的革新，以前不为人知的地名也许会在一夜之间变得家喻户晓。所以，以行政区划的级别来确定地名的商标地位不尽科学。尤其考虑到我国地域辽阔，从数量上看，县级以下行政区划名称远远多于县级以上行政区划名称，立法对县级以下行政区划名称的商标地位问题应该给予更充分的考虑。因此，笔者认为，应该改造我国地名商标法律规定的现有模式而跟从国际通行的做法。具体思路为：在地名注册中采用单纯的“第二含义”标准，并在判断是否可能确立“第二含义”以及是否已经确定“第二含义”时，考虑地名所指区域是否因旅游等因素而知名。
另外，《商标审查标准》中的前述“不良影响”规范应予以保留。但是，必须对其加以改造。首先，目前《商标审查标准》中规定构成不良影响需要驳回商标注册申请的，有两种情况：其一，商标由公众熟知的我国地名构成或者含有此类地名，使用在其指定的商品上，容易使公众发生商品产地误认的；其二，商标所含地名与申请人所在地不一致的，容易使公众发生误认的。笔者认为，这两种情况只是“误导公众”的具体情形，因此，从立法技术的角度看，应该做非穷尽性列举规定，将这两条规范予以合并，其表述应为“因商标所含地名与申请人所在地不一致等原因，容易使公众发生误认的，则判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第8项的规定予以驳回”。其次，我们还要区分地名作为叙述性词汇使用与地名作为非叙述性词汇使用的情况。地名作为商标使用有时不具有叙述性，也即该名称的使用与商品生产地或者销售地无关。(14)美国学者认为，地名作为商标使用区分为三种情况：一种为非描述性、任意使用，例如将大西洋用于杂志书刊上(15)；第二种为总体欺骗性地理误述，例如，旨在保存意大利威尼斯文化财产但商品产地来源与威尼斯无关的纽约公司，在商标之上使用“威尼斯收藏”和“拯救威尼斯”字眼(16)；第三种为欺骗性地理名称使用，例如将设菲尔德用于炉具上，因为消费者会认为该商品所用的钢来自于生产好钢的设菲尔德地区。(17)其实，第二种情况与最后一种情况没有什么根本区别，只不过在最后一种情况下使用的是赤裸裸的欺骗手段，而在第二种情况下手段间接，表面看来该使用行为似乎“情有可原”。笔者在这里只区分两种情况，将第二种和第三种情况统一归结为具有“误导公众”的“不良影响”类型。因此，“不良影响”仅仅存在于地名具有叙述性意义的情况下，即消费者认为地名具有叙述意义，而商品却根本和该地名所指区域无关。
三、地名商标的合理使用问题
“百家湖”案再次引发了学者对于地名商标合理使用以及商标权利限制的研究，尽管早在20世纪90年代初，“贵州醇”纠纷就已经迫使人们开始思考这个问题。(18)人们从该案中得出的结论是：地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。即使由于实际使用或历史原因，地名取得了商标注册，但由于它们作为商标不具有显著性，且它们作为与特定地区相联系的含义十分强烈，它们可能永远都无法被人们接受为商标。(19)2001年，发生在江苏省南通市的另一例“酒案”——“白蒲黄酒”案进一步明确了地名商标的特殊性问题。审理该案的江苏省南通市中级人民法院认为，被告在自己生产的黄酒的软包装上使用“白蒲正宗黄酒”文字，意在表明自己商品的产地来源，而无意侵犯原告的“白蒲”商标。(20)从上述两则案例以及类似案件的处理中，学者进一步提出，我国商标法中没有商标合理使用的任何规定，这种现状为工商行政管理部门和人民法院依据法律调整不同权利之间的冲突带来了一定困难。修订商标法时应适当考虑增加商标合理使用的有关规定。(21)这样，商标合理使用问题全面进入了人们的视野。
商标合理使用是指，在顾及商标所有人及第三方的合法利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用。商标合理使用主要包括：在符合商业的诚实惯例的情况下，善意地使用自己的名称或地址；善意地说明商品或服务的特性或属性，说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。(22)我国学界和司法界对地名商标合理使用问题的研究主要见于对商标权限制的研究。由于地名是属于公共领域的词汇，具有公共性的特点，此类商标的显著性较弱，所以法律保护性也应相对较弱，其根本原因就在于地名不应为同在当地的某一位经营者所独占，不能排斥他人哪怕是在同一种或类似商品或服务上对该地名的合法使用。(23)有人认为，如果商标使用者以善意的、正常的方式说明或表示自己的商品或服务的名称、种类、质量、产地等特点，不可避免地使用注册商标所含的文字、词语等，没有将其作为商标使用，商标权应该受到限制。(24)在说明性合理使用方面，地名商标受到了更多的限制，主要原因在于地名本身是一种十分重要的公共资源和信息，它在作为商标时的显著性程度比一般商标要差。这使得地名商标权人在行使商标权时不应限制他人在非商标意义上使用，否则会损害公众使用地名的公共利益，造成商标权人和社会公众利益的不平衡。(25)
由于司法实践和学术研究的推动，在上个世纪末，我国商标法律制度开始规范商标合理使用以及商标权利限制问题。1999年12月29日颁布的《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》(该《意见》已于2004年6月30日废止)曾对此作出规定：“下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：(1)善意地使用自己的名称或地址；(2)善意地说明商品或服务的特征或属性，尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”自2002年9月15日起施行的我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
我国商标法律制度中规定合理使用制度，这与国际公约和西方发达国家的做法一致。TRIPS协议第17条规定了商标保护的例外：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。”德国《商标法》第23条第2项、日本《商标法》第26条第2项、美国《兰哈姆法》第33(b)(2)条均规定：产地作为叙述性的名词使用，构成合理使用，商标权人无权禁止该使用。
但是，在什么情况下才构成地名商标的合理使用，判断起来则非易事。在“百家湖”案中，各级法院观点不一的原因就在于对是否“合理”的判断不同。二审法院认为，被告将开发的楼盘冠名为“百家湖·枫情国度”并刻意突出“百家湖”，而在对楼盘地理位置的说明中却未说明该楼盘位于百家湖畔，很显然其使用“百家湖”并不是为了正常说明其开发销售的楼盘所处的地理位置，而且可能会引起一般公众对商品或服务的来源产生混淆，因而不能理解为对百家湖地名的正常、善意使用，当然也就不能认定为对“百家湖”商标的合理使用，应认定构成对利源物业公司商标专用权的侵犯。(26)
那么，地名商标的合理使用由哪些要素构成呢？有人提出这需要满足主体适当、使用方式适当、善意以及不得违反驰名商标保护规定等四个要件(27)；有人提出善意且正常的使用、合理的使用以及非作为商标使用三个要件；(28)还有学者就所有的合理使用情形提出了使用目的具有正当性、使用行为出于善意并具有正当性两个抽象要件。(29)最高人民法院在前述《答复》中就该问题给出了具体详细的判断标准：(1)使用人使用地名的目的和方式。使用地名的方式往往表现出使用目的。(2)商标和地名的知名度。(3)相关商品或服务的分类情况。(4)相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。(5)地名使用的具体环境、情形。笔者认为，不论采用什么样的构成要素进行判断，从根本上说都要求法官在两种利益之间进行衡量：一种利益是地名商标权人对自己注册的商标的专有使用权，而最重要的是保护地名商标权人在商标上积累起来的良好商誉，防止被他人不公平地利用；另外一种利益则是保障人们有权表明自己提供的商品或服务的来源地。早在1899年的一个案件中，美国大法官霍姆斯认为，在地名商标纠纷中，必须进行上述价值判断和利益衡量。(30)笔者认为，这其中的关键问题是，判断被告对地名的使用是否构成不当利用原告商标的信誉。尽管上述的几种判断标准中屡次提及“善意”要素，但判断是否构成对地名的合理使用应该采用客观标准。事实上，即使是“善意”本身的判断也需要依据客观表象来推断；而且，即使被告在主观上是善意的，如果使用地名商标的客观结果导致对原告商誉的不当利用，则被告仍然应该停止使用地名商标。因此，在笔者看来，判断的标准实际上只是一个——合理或者说正当。在判断地名的使用是否合理或正当时，应该具体考虑如下要素。
1.被告在商业活动中使用地名是否必要以及具体使用方式。
使用地名是否必要与商品类别密切相关，正如最高人民法院在《答复》中所指出的那样，地产等商品所处的位置对于消费者来说是很重要的信息，房地产开发商有必要向消费者提供该信息，并有权以适当方式突出该信息。对于酒类、水果等商品质量与自然环境密切相关的商品，表明地理来源也很重要。
但是，这并非表明一旦判断使用地名为商业经营所必要，被告就可以以任何方式来使用地名，还要判断被告使用地名的具体方式是否必要。标注地理来源不一定要在商标上表示出来，即使是能够在商标上表示出来，也不能在自己的商品商标中突出地名商标或者使用与原告地名商标非常近似的设计，而应该突出自己商品的商标。在灌南县预算外资金管理局(以下简称预算外资金管理局)、江苏汤沟两相和酒业有限公司与陶芹商标侵权纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为，按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名“汤沟镇”即可。在陶芹于其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“江苏省灌南县汤沟镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字。这表明陶芹对“汤沟”二字的使用，并非单纯出于标注商品产地的需要，不属于对地名的正当使用。如果有证据显示，他人使用该地名并不是出于标注产地的需要，而是具有攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当认定该使用行为超出了我国商标法规定的正当使用范畴，构成了对权利人注册商标专用权的侵犯。(31)
2.原告与被告之间的地理空间距离。
一般来说，地名商标纠纷的原告与被告同处一个省、市、县，但是，在有些情况下，原告和被告处于不同的地区，却在商业活动中同时选择了大的区域名称作为自己商品的地理来源。发生在深圳东海房地产发展有限公司与广州市番禺区鼎威商贸发展有限公司之间的商标侵权纠纷案即为此例。原告在深圳经营房地产开发等相关业务，并在第36类和第37类商品上注册了“东海花园”商标。被告在广州开发了“东海花园”住宅楼并进行销售。原告要求被告更改楼盘名称并销毁有关标识。(32)该案原告最终败诉。笔者认为，其中一个重要的因素就是原告与被告地理距离较远。一般来说，地理距离越远，消费者混淆商品来源、商品之间利用商誉的可能性越小。
3.地名商标的知名程度以及地名作为地理名称意义的强弱。
地名同时具有商标意义和地理名称意义时，一种意义总会强于另一种意义。在消费者的意识中首先出现的那种意义就是强意义，另外一种意义则是弱意义。地名意义越强，构成合理使用的可能性越大。如何判断哪一种意义更强，直接的证据是消费者问卷调查。消费者问卷调查是一种科学性的证据，它通过设计出由一系列相关问题构成的调查问卷，向某类相关群体了解对某产品、某商标标识等所具有的某种意识，从而从数据中归纳出消费者整体的认识倾向。由于消费者调查问卷基本上不针对所有的相关主体展开，而是选取具有代表性的一部分，因此，这种调查也被称为“抽样调查”。(33)消费者问卷调查证据形式在我国商标诉讼中未见广泛使用，但这种抽样调查基本能够反映出，在公众的意识中，地名的主要意义是商标意义还是地理名称意义。在今后的司法实践中，该类证据在我国会有很大的发展空间。
另外，我们也可以参考地名是否被作为其他商品的商标或者企业名称使用。在“百家湖”案中，百家湖当地有“百家湖街道办事处”、“百家湖中学”、“百家湖小学”等等名称，可见“百家湖”主要是作为地名、湖名使用，“百家湖”是因地而知名。(34)这样，从另一个角度也说明，被告以“百家湖”表明自己的楼盘处于的地理位置并无不当。
4.公众注意程度。
公众注意程度与商品的价值与消费方式有关。一般来说，价值越大、越是耐耗的商品，公众的注意程度越高，如汽车、房屋；价值小、即时消费的商品，公众的注意程度自然降低，例如食品、水果、啤酒等。在英国1891年的“石头城啤酒”案中，原告从1780年开始即在英国小镇“石头城”酿造啤酒，其生产的“石头城”啤酒已经获得了第二含义。被告后来也生产“石头城啤酒”。法院判决被告在其生产的啤酒上停止使用“石头城”字样。麦纳顿勋爵说，只要被告使用了“石头城”，任何意图使被告的啤酒与原告的啤酒区别开来的努力都是白费的。(35)“如饥似渴的人们需要的是啤酒，不是解释”。(36)试想，如果我国的“青岛啤酒”遇到类似纠纷，结果也该如此。
5.要求被告特别说明商品来源以与原告商品相区分是否严重影响其经营或者构成对其产品的自贬。
如果被告在商品上使用地名不具有正当性，法院会禁止被告在商品上使用地名。但是，在大多数情况下，被告有权表明自己商品的地理来源，甚至有权将其标注在商品本身之上。这时，法院往往需要考虑一种折中的方式，即允许被告在商品上使用地名，但要求其在商品上说明自己的商品与原告的商品不同。但是，这会让被告认为，如此一来便要求自己事先声明自己的商品不及原告的商品，而事实上这形同要求被告用自己的商品为原告的商品做广告。在美国的一起案件中，被告提出，要求其在自己的商品上加一些说明以使公众将其生产的手表与原告生产的手表区别开来，这实际上要求它事先将自己的商品置于不被信任的境地。(37)这时，法院应该对被告的利益做出适当考虑，尤其是被告的商品已经获得了一定的认可而占有相当的市场份额时，法院不能轻易禁止原告使用地名，或者在使用时做出突出说明以与原告商品相区分。
四、结论
关于地名商标的注册以及保护问题，我国商标法律制度应该跟从国际通行模式。作为一般原则，地名能否注册为商标，则应该通过地名是否具有商标显著性以及有否不良影响来判定，即使是县级以上行政区划地名的注册也应采用该可注册性判断标准。在不修改现行《商标法》的情况下，可以采取删除《商标审查标准》关于“地名具有其他含义”的解释规定，使地名“其他含义”能够包括“第二含义”的内容，这样，就可以把所有地名放进“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”规定中的“其他特点”中，而全部作为叙述性词汇处理。关于地名商标的合理使用问题的规范，笔者认为，保留我国《商标法实施条例》第49条关于“正当使用”的规定，但同时应该给出本文所述的关于判断是否构成合理使用的考量要素，在实践中通过考量这些要素做出个案的具体判断。
注释：
①关于该案的具体情况，参见2004年12月20日江苏省高级人民法院(2004)苏民三再终字第001号判决。
②参见2002年4月3日江苏省南京市中级人民法院(2001)宁知初字第196号判决。
③参见2002年9月19日江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第056号判决。
④参见(2003)苏民三审监字第008号文件《关于南京利源物业发展有限公司与南京金兰湾房地产开发公司商标侵权纠纷一案的请示报告》。
⑤参见最高人民法院(2003)民三他字第10号。
⑥参见2004年12月20日江苏省高级人民法院(2004)苏民三再终字第001号判决。
⑦根据《商标审查标准》的解释，我国县级以上行政区划包括：县级的县、自治县、县级市、市辖区；地级的市、自治州、地区、盟；省级的省、直辖市、自治区；两个特别行政区即香港、澳门；台湾地区。县级以上行政区划的地名以我国民政部编辑出版的《中华人民共和国行政区划简册》为准。县级以上行政区划地名包括全称、简称以及县级以上的省、自治区、直辖市、省会城市、计划单列市、著名的旅游城市的拼音形式。公众知晓的外国地名，是指我国公众知晓的我国以外的其他国家和地区的地名。地名包括全称、简称、外文名称和通用的中文译名。
⑧参见《法国知识产权法典》，黄晖译、郑成思校，商务印书馆1999年版，第134页。
⑨Vincent N.Palladino,Secondary Meaning Surveys in Light of Lund,91 The Trademark Reporter 573,574 (2001).
⑩参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社2003年版，第27页。
(11)Vincent Palladino,Assessing Trademark Significance:Genericness,Secondary Meaning and Surveys,92 The Trademark Reporter,857 (2002).
(12)Zatarain's Inc.v.Oak Grove Smokehouse Inc.,698 F.2d 786,790,795 - 796 (5th Cir.1983).
(13)参见刘国栋：《从地名的其他含义说开去》，《中国工商管理研究》2005年第11期。
(14)J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed.),Thomson West,2005.
(15)Atlantic Monthly Co.v.Frederick Ungar Publishing Co.,197 F.Supp.524,131 U.S.P.Q.244 (S.D.N.Y.1961).
(16)In re Save Venice New York,Inc.,259 F.3d 1346,59 U.S.P.Q.2d 1778 (Fed.Cir.2001).
(17)See Master,Wardens,Searchers v.Cribben & Sexton Co.,202F.2d779,97 U.S.P.Q.153 (C.C.P.A.1953).
(18)1993年1月，广州市中级人民法院受理了贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是否侵犯“贵州”牌商标一案。贵州醇酒厂起诉茅台酒厂，称茅台酒厂1992年用6家小酒厂提供的白酒，“勾兑”成“贵州醇”酒，使用与贵州醇酒厂完全相同的外包装，在广东销售，这是不正当竞争，应责令其立即停止生产、销售仿冒品，停止使用与“贵州醇”相同或相近的名称和包装，并赔偿损失、赔礼道歉。茅台酒厂则反诉称自己60年代起就使用“贵州”商标，而贵州醇酒厂长期大量生产、销售“贵州醇”对茅台酒厂的“贵州”牌文字注册商标构成严重侵权。此案历时7年，双方耗资1000万元，最后经贵州省政府和有关部门协调，以茅台酒厂停止生产“贵州醇”而告终。参见《茅台酒厂停止生产“贵州醇”》，《文摘报》1999年6月10日第1版。
(19)参见唐永春：《纷争不已，症结何在》，《中国专利与商标》1994年第2期。
(20)参见王平、绍云、刘瑜：《从“白蒲黄酒”案看地名商标法律保护的有关问题》，《知识产权》2002年第3期。
(21)张今：《论商标法上的权利限制》，《法商研究》1999年第3期。
(22)武敏：《商标合理使用制度初探》，《中华商标》2002年第7期。
(23)姚兵兵：《从一起侵犯商标权案看地名商标的合理使用》，《人民司法》2004年第2期。
(24)王艳丽：《商标权的限制》，《当代法学》2002年第2期。类似观点还可参见王莲峰：《我国商标权限制制度的构建——兼谈〈商标法〉的第三次修订》，《法学》2006年第11期。
(25)冯晓青：《商标权的限制研究》，《学海》2006年第4期。
(26)张婷婷、沈兵：《“百家湖”不是百家之湖》，《中华商标》2003年第6期。
(27)陈辉、刘瑜：《地名商标的弱保护性与合理使用》，《法律适用》2003年第6期。
(28)同前注(26)，张婷婷、沈兵文。
(29)同前注(25)，冯晓青文。
(30)American Waltham Watch Co.v.U.S.Watch Co.,173 Mass.85 (1899).
(31)关于该案具体情况，参见江苏省高级人民法院民事判决书(2006)苏民三终字第0094号。
(32)关于该案具体情况，参见广东省高级人民法院民事判决书(2005)粤高法民三终字第113号。
(33)Artemio Rivera,Testing the Admissibility of Trademark Surveys after Daubert,84 Journal of Patent and Trademark Office Society,661,671 (2002).
(34)参见江苏省高级人民法院民事判决书(2004)苏民三再终字第001号。
(35)Montgomery v.Thompson,(Eng.)A.C.217 (1891).
(36)Montgomery v.Thompson,(Eng.)A.C.225 (1891).
(37)American Waltham Watch Co.v.U.S.Watch Co.,173 Mass.85,86 (1899).
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