司法人道主义的历史进步——晚清司法改革的价值变向，本文主要内容关键词为：晚清论文,人道主义论文,司法论文,价值论文,司法改革论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2012)04－0003－12
传统中国刑事法律与司法诉讼制度的一个明显特点就是重刑主义和酷刑主义。鸦片战争以后，清朝政府更趋腐败没落。尽管晚清统治集团坚持所谓“祖宗之法”不可更改的信条，但是，随着近代社会性质以及社会关系的巨大变化，清初以来沿用至今的法律已经无法满足统治者的需要了。为了适应变化了的经济政治关系以及国际形势发展的需要，缓和国内日益尖锐激化的社会矛盾和社会冲突，晚清统治集团在收回治外法权愿望的强烈驱动下，光绪二十六年(1900)，清廷下诏变法，随后不久又任命沈家本、伍廷芳主持修律，参酌各国法律，悉心考订一切现行律例。光绪三十年(1904)四月一日，在修订法律大臣沈家本、伍廷芳的主持下，修订法律馆正式成立，由此清末修律与司法改革运动进入了实际性的操作实施阶段。这个进程经历了从删修律例到制定新律的循序渐进的过程。而要考订一切现行律例，必须首先从刑事司法领域开始，因为这一领域的中西冲突乃是西方列强掠取治外法权的一个重要借口。因此，修订法律馆开馆之后即着手删修改造《大清律例》。为了做好这项工作，在沈家本、伍廷芳的领导下，该馆组织了大规模的翻译外国相关法典和法学著述的工作，并且派员赴国外考察法制刑政，深入研讨中西法制的优劣得失，逐步确立起近代的司法文明价值理念和司法原则，借以指导修律活动。在这一过程中，沈家本、伍廷芳等人或联名或单独向清廷提出了一道又一道奏议，改重为轻，矜恤庶狱，改造大清固有的刑事司法制度，取得了历史性的重要进展。
一、删除最重之法
通过迄译外国刑事司法律典，研习近代刑事司法著述，并以之与《大清律例》进行比较分析，沈家本、伍廷芳认识到，废除现行律例中的重刑规定，乃是修订法律必须立即着手解决的迫切问题。光绪三十一年(1905)三月二十日，沈家本、伍廷芳二人联衔向清廷《奏删除律例内重法摺》，提出了将现行律例内重法数端先行删除、以裨治理而彰仁政的司法主张。即谓：
臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意，固不能出中律之范围。第刑制不尽相同，罪名之等差亦异。综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每誉为不仁。……臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章、授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效，现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期尅日成书。而该馆员等佥谓：宗旨不定，则编纂无从措手。臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来讲刑法者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。[1](P256－257)
上述这番言说，把施行仁政、采用西法、改重为轻作为修律活动的基本宗旨或指导思想，这集中表达了沈家本、伍廷芳主持的清末修律乃至司法改革的司法价值取向，体现了在近代西方司法文化的影响下，将传统与现代相结合、顺应近代司法文明进步发展的司法改革理念，在当时的历史条件下殊为难能可贵。①
由此，沈家本、伍廷芳提出，拟将现行律例内最重之法三端，先行删除。
一曰凌迟、枭首、戮尸。“凡此酷重之刑，固所以惩戒凶恶。第刑至于斩，身首分离，已为至惨。若命在顷忽，葅醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知？谓将以警戒众人，而习见习闻转感召其残忍之性”。“且刑律以唐为得中，而唐律并无凌迟、枭首、戮尸诸法。国初律令，重刑惟有斩刑，准以为式，尤非无徵。拟请将凌迟、枭首、戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律例内凌迟、斩枭各条俱改斩决。斩决各条俱改绞绝，绞绝俱改绞候，入于秋审，情实。斩候俱改绞候，与绞绝人犯仍入于秋审，分别实缓。将来应否酌量变通，再由臣等妥议核定。或谓此等重法”。因之，“化民之道固在政教，不在刑威也”。[1](P257－258)
二曰缘坐。“罚弗及嗣，《虞书》所美。罪人以族，《周誓》所讥。今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训，实相符合，洵仁政之所当先也。拟请将律例缘坐各条，除知情者仍治罪外，其不知情者，悉予宽免。余条有科及家属者准此。”[1](P258)
三曰刺字。“夫肉刑久废，而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，正谓此也。未能收弼教之益，而徒留此不德之名，岂仁政所宜出此？拟请将刺字款目概行删除。凡窃盗者皆令收所习艺，按罪名轻重，定以年限，俾一技能娴，得以糊口，自少再犯三犯之人。一切递解人犯，严令地方官认真佥差押送，果能实力奉行，逃亡者自少也。”[1](P259)
在这里，沈、伍二人考察了上述中法之重者的历史流变，描述了重法三端的残苛虐暴，比较了近代西方法律的宽平轻简，分析了近代以来司法文明的发展走向，进而极力论证了变通删除重法三端的必要性及其缘由，强调“查各国修订法律大率于新法未布设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告国中以新耳目，是以略采其意，请将重法诸端，先行删除，以明示天下宗旨之所在。此外或因或革，端绪繁多，俟臣等随时厘订，陆续奏闻。惟更张之始，度必有议其后者。窃思法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟。昔宋咸平时，删太宗诏令，十存一二，史志称之。我朝雍正、乾隆年间修改律例，于康熙时现行条例，删汰不知凡几，即臣等承诏之初亦以为祖宗成宪，未敢轻议更张。第环顾时局，默验将来，实不敢依违模棱，致令事机坐失。”[1](P259－260)他们甚至以日本为例，进一步阐明删除重法、改重为轻之必要性，指出：“近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止。卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为东亚之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。”[1](P260)沈、伍二人的奏折，深受清廷重视，很快允准施行。[1](P260)这道奏疏乃是沈、伍二人主持修律工作以来最具实质性意义的第一个行动，是以近代西方法律与司法文化改造中国固有法律的第一个纲领性文献，有力地推动了晚清修律与司法改革的进程。
二、推行恤刑庶狱
早在张之洞、刘坤一的著名的“江楚会奏”第二折《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》(光绪二十七年(1901)六月初四日)中，张、刘二人就提出中法之必应整顿变通的十二条建议，其中第七条是恤刑狱。在张之洞、刘坤一看来，“盖外国百年以来，其听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强。夫中外情形不同，外国案以证定，中国案以供定，若照众证确凿，即同狱成之例，罕有不翻控者。故外国听讼从不用刑求，重罪罕至大辟两端，中国遽难仿照。然而明慎用刑不留狱，大《易》之文；圜土教职事，《周礼》之典；疑狱与众共，王制之法；此皆中国古典旧章，与西法无涉”。[2](P15－16)张、刘二人从九个方面建议清廷施行恤刑狱之举，包括：禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾，派专官等。沈家本、伍廷芳奉清廷之命对张之洞、刘坤一会奏变法折关于恤刑狱的建议进行核议，并于光绪三十一年(1905)三月二十日提出《奏核议恤刑狱各条折》，着重对省刑责、重众证、修监羁、派专官四条进行了认真核议，提出了相关意见。这里主要讨论省刑责、重众证两条：
首先，关于省刑责条。张之洞、刘坤一的原奏省刑责条叙述道：“敲扑呼謈，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心。夫民虽犯，当存哀矜，供情未定，行罪与否，尚不可知，理宜详慎。况轻罪一眚，当时如法惩儆，日后仍望其勉为良民，更宜存其廉耻。拟请以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。其笞、杖等罪，应由地方官体察情形，酌量改为羁禁或数日或数旬，不得凌虐久系。”[2](P16)沈家本、伍廷芳完全赞同二人的意见，并作了进一步的补充完善，在核议奏折中指出：“居今日而欲救其弊，若仅宣言禁用刑讯，而笞仗之名因循不去，必至日久仍复弊生，断无实效。然遽如原奏，改为羁禁数日、数旬，立法过轻，又不足以示惩警。臣等公同酌议，拟请嗣后除罪犯应死，证据已确，而不肯供认者准其刑讯外，凡初次讯供时，及徒流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。其笞杖等罪，仿照外国罚金之法，凡律例内笞五十以下者，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖六十者，改为罚五两，每一等加二两五钱，以次递加。至杖一百，改为罚十五两而止。如无力完纳者，折为做工，应罚一两折作工四日，以次递加至十五两折作工六十日而止。旗人有犯，照民人一律科断。”[3](P380)显然，沈、伍的意见在原奏主张的基础上又有新的发展，试图在刑罚轻重之间寻求某种平衡，且引入域外罚金制度以期改造传统的笞杖制度。但是，这一核议意见仍然有条件地保留了刑讯制度，认为对于罪犯应死、证据已确而不肯供认者可施用刑讯，这表明省刑责的改革措施是不彻底的。
其次，关于重众证条。传统的酷刑制度得以存在的重要原因之一，即在于案件审理重在获取人犯的口供。口供乃证据之王，这是传统刑事证据制度之核心所在。而为了获得口供，则动用酷刑，反复刑求，刑讯不止，不可避免地招致冤狱和讼累。因此，原奏比较分析了中外刑事证据制度之优劣，提出了不同于口供中心主义的传统证据制度的体现近代司法诉讼法治精神的“重众证”的证据原则。
外国问案，专凭证人，众证既确，即无须本犯之供。然外国问案有专官，刑律少死罪，时刻闲暇，故可以从容研求；监禁不苦，故有确证者，即不肯狡供。且警察之法最密，平日之良莠、生业、街巷、踪迹，一一周知，故证据多。问案皆系列坐，证人从不管押，故证人易。中国州、县事繁，素无警察，而刑罚较严，出入甚巨，旁人多不肯作证，本犯自必图幸免，此刑求拖累之所由来也。今惟有申明定例一法，可以稍救此弊。查例载众证明白，即同狱成，不须对问。然照此断拟者，往往翻供，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办。于是反覆刑求，则有拷掠之惨，多人拖累则有瘐毙之冤。拟请以后断案，除死罪必须有输服供词外，其军、流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案，如再京控、上控，均不准理。夫既非死罪，又有众证，兼有覆勘，即使本犯不肯输服，不过意有不足，断不能全然颠倒。据此定案，则全案应讯人等，可以省释谋生。夫为一人之军，流而致妨废多家之生业，拖毙无数之人命，孰得孰失，仁人良吏，必有能辩之者矣。此则省酷刑、恤拖累之大端也。[2](P16)
沈、伍的核议对原奏的上述变法主张予以充分肯定，称其“真为确切之论”，不仅对原奏的意见作了进一步的强调，而且更进一步地提出了建立近代警察制度的改革思路。是谓：
臣等查外国案以证定，中国案以供定，中外情形不同。近来各州县，遇有狡供之犯，辄非刑拷掠，惨不忍闻，其或犯供，忽认、忽翻，案悬莫结，必至妨废多家之生业，牵连无数之旁人。迨犯供输服，而抱毙者已累累矣。况乎三木之下，何求不得，且恐有畏刑诬服者。供以刑求，流弊滋多。例内本有实在刁健坚不忍招，如犯该杖罪以上，取具众证明文，原奏所称惟有申明定例，可以补救其弊等语，真为确切之论。夫既非死罪又有众证，兼有覆勘，案情断不至全行颠倒。倘再翻控，希图拖累，实为刁健之尤，诚不可不杜其渐。臣等共同酌议，应如该督等所奏，嗣后断案，除死罪必须取具输服供词外，其徒流以下罪名，若本犯狡供不认，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司呈递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案。如再京控、上控均不准理。似此则听讼不用刑讯，无辜免忍拖累。抑臣等更有请者，欲清讼源。非切实举行警察不可。警察行之如善，不特除奸禁暴，可以消患未萌，抑且平日之良莠若何、行踪若何，莫不周知。原奏谓外国警察之法最密，故证据多，诚非虚语。然必须实力奉行，方不至外貌徒袭。相应请旨饬下各省督抚，严饬所属认真办理警察，渐次推广，庶于地方大有裨益，而讼狱亦可日见稀少矣。[3](P381)
显然，沈、伍之核议，推动了从口供定案的传统刑事证据制度向众证定案的近代刑事证据制度的历史转型，而这种以众证为基础的证据制度之逐步确立，也在一定程度上动摇了传统的刑讯制度的基础。尽管这一核议及原奏依然保留了特定范围的刑讯施用，但是，刑讯的适用范围已经受到了较大的限制，这无疑体现了司法文明的进步趋向。
三、刑讯问题之论辩
由上可见，无论是张、刘的原奏，还是沈、伍的核议，在刑讯问题上都是持有谨慎的保留态度的，即：尽管强调徒流以下罪名不得施用刑讯，但都赞同死罪必须取具输服供词，因而为此可以动用刑讯。这反映了在一定历史时期这一变法主张的不彻底性。然而，即便有限适用刑讯的不彻底性，却也招致保守势力的质疑和非难。光绪三十一年(1905)四月，御史刘彭年奏禁止刑讯、有无窒碍、请再加详慎一折。在该奏折中，刘彭年对沈家本、伍廷芳等人提出的停止刑讯的变法主张进行责难，而沈、伍二人则在《奏停止刑讯请加详慎折》中作了针锋相对的回应。
刘彭年奏称：“徒慕外国之不用刑讯，而不深求其所以不用刑讯，官吏不善奉行，诚恐有如上谕所云阳奉阴违者。与其严防于后，不如豫筹于前”[4](P383)。对此，沈、伍二人指出：“外国不用刑讯者，以其有裁判诉讼各法也。凡犯人未获之前，有警察、包探以侦之。犯人到案以后，有辩护人陪审员以听之。自预审至公判，旁征于众证，不取供于证人，供证确凿，罪名立定。”[4](P383)
刘彭年原奏称：“抑臣更有请者，东西各国裁判所，原系民事、刑事分设，民事即户婚、田产、钱债等是也，刑事即人命、贼盗、斗殴等是也。中国民事刑事不分，至有钱债细故、田产分争亦复妄加刑吓。问刑之法似应酌核情节，以示区别。所有户婚、田产、钱债等事，立时不准刑讯，无待游移。至于人命、贼盗以及情节较重之案，似未便遽免刑讯，相应请旨饬下修律大臣体察时势，再加详慎，并饬于刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法尅期纂订，以成完备法律，则治外法权可以收回。”[4](P383)对此，沈、伍二人在奏查意见中指出：“臣等查该御史所奏，自系为慎重刑狱，恐有窒碍起见。惟泰西各国无论各法是否俱备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开放第一要义。惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。是以臣等核议刘坤一等恤刑狱折内，于省刑责一条，议如所奏办理，然犹必限以徒流以下罪名，不准刑讯。而于命盗死罪案件，未尝概行停止者，亦因此时小民教养未孚，问官程度未逮，出此补救目前之策，已属不得已之办法。”“查定例载明内外问刑衙门所办案件，务得输服供词。其有刁健坚不承招者，如犯该服罪以上，仍具众证情状，奏请定夺。详解例意，犯供务期输服。既输服矣，则所供非由刑求而得可知。徒罪以上，仍具众证。有众证矣，则不得以刑取犯供更可知。臣等前奏不过申明旧例，略为变通，其实与西法无涉也”。[4](P383－384)“夫今日中国刑讯之弊，非一端矣。原奏所谓中国民事、刑事不分，至有钱债细故、田产分争，亦复妄加刑吓，洵属历来之锢习。又其甚者，竟至波及案外无辜，横加敲扑。小民遇有讼事，无计避地方官之拷责，冤抑难伸，遂铤而走险，渊鱼丛雀，驱之者谁？兴言及此，可为寒心”。[4](P384)
该御史原奏反对停止刑讯的又一个理由是：“有刑而不轻用，犯人虽狡，尚有畏刑之心。若骤然禁止刑讯，则无所畏惧，敦肯吐实情。问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留，转于矜恤庶狱之法，有所窒碍。”[4](P383)对此，沈、伍在奏折中反问道：“岂一用刑讯便可免积压，免拖累耶？何以从前各省积压之案，有数年及十数年不结者，且有拖累无辜庾毙多命者，其说将何以处此？”[4](P384)
原奏还称：“刑讯为东西各国所窃笑，即中国政治法律家，久已心知其非而不敢议改者”。[4](P383)对此，沈、伍的奏折针对性地指出：“夫既为外人所窃笑矣，既心知其非矣，即应奋然禁绝，无待踌躇。”[4](P384)
原奏又提出了停止刑讯之措拟应缓行的一个理由：“……禁止刑讯，须俟裁判诉讼各法俱备后，方可实见施行”。[4](P383)对此，沈、伍二人反驳道，按照这一看法，“是明知非义而不速改，不更为东西各国所窃笑乎？”“查各国编纂法律大率于新律未颁之前，设单行法，去其太盛，急所当先。况值百度维新之际，因革损益，难缓须臾。故练兵以强国，虽目前将备未绪，而不得不先定官制学堂以育才。现在专门无人，而不得不预设大学。明刑与练兵、兴学并重。必待各法备后，始去刑讯，旷日持久，收效何时。设将来裁判诉讼诸法同时颁布，群情狃于习惯，仍以去刑讯为不便，将武健严酷之风，终无禁绝之一日。于此而欲收回治外法权，其可得哉？”[4](P384)
刘氏原奏质疑停止刑讯之策，还有一个理由，亦即：“有刑讯，则犯人尚有畏刑之心；去刑讯，则问官穷于究诘。”[4](P383,P384)对此，沈、伍的奏查意见驳斥道：“徒责小民之无良，而不计问官之残酷。揆诸公理，已觉背驰。况自来懦怯者，往往畏刑自诬；凶暴者，往往茹刑不吐。徒恃刑求，必不免有枉滥者。”[4](P384)
该御史原奏甚至试图从根本上否定停止刑讯之变法主张，乃谓：“诚以中国人心不古，一切治具又复疏节阔目，不能察及隐微”。[4](P383)对此，沈、伍二人亦从中外民情法理之普适性的共同之处以及制度安排的更深刻的意义上，从关系“国脉”与“民心”的根本要义上，确证禁止刑讯这一变法主张的历史正当性与合理性。是谓：
臣廷芳遍历欧美，深知彼中风俗，凡有血气，心理皆同。中外民情，无甚悬绝。虽政教稍异，而今日各国法制之完备，皆由逐渐改革而成，并非一蹴所能几及。所以臣等奏请教工艺、办警察、兴学堂，无非欲进之以渐。而于核议刘坤一等原折内复声明，诉讼、裁判诸法将来应仿照各国，另设专章。俟参酌妥当，再行奏明办理。并非谓一去刑讯，此外遂无余事也。更以臣廷芳身所亲历者证之，查香港一岛，内地商民侨居于此者，不下三十万人，昔年臣廷芳在该港任理刑事，维时规制未备，凡审判事宜，系用英法。专凭证佐，不事刑求。随讯随结，案件从无积压，实无鳃鳃过虑也。况尚德缓刑，为古今中外所共美。前者明降谕旨，宣示天下，各国公使以及商人咸祝颂我皇太后，皇上圣恩普被，迈越古今，其悦服之心，溢于言表。此举实为环球观瞻所系，内外问刑衙门务须实力奉行，仰体朝廷矜恤庶狱之意，历久习惯，自无所难。培国脉而固民心，其端皆基于此矣。[4](P384)
显而易见，在沈、伍看来，禁止刑讯之举实乃与风俗民情、尚德缓刑、国脉民心息息相关，且为古今中外所共美之制，并且是当今完备法制、矜恤庶狱所必须。
由此，沈、伍二人的这份奏折最后强调：“所有该御史奏请人命贼盗及情罪较重之案，未便遽免刑讯之处，臣等原奏业已分叙明晰，应毋庸议”。他们还提及下一步的立法思路，突出强调先行编纂诉讼法之必要性。即谓：“至该御史请于刑法及刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法纂订，以成完备法律，洵属有条不紊。臣等拟俟刑律告竣后，即行分别编辑，陆续奏闻。再，现在改章伊始，一切未能详备，必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻。拟编辑简明诉讼章程，先行奏明办理，合并申明。”[4](P384)
四、笞杖改折罚金及其他
作为晚清法制与司法改革的启动之举，删重法、恤刑狱的变法主张及其实践，触及了传统法律与司法制度的关键点，体现了整顿中法与采用西法的结合点，表明了通过改良法制与司法以收撤废治外法权之效的切入点。从司法改革的策略意义上讲，这一举措无疑也反映了修订法律大臣沈家本、伍廷芳所主导的晚清法制与司法改革的稳健推进之态势，进而彰显了改革组织推动者的政治与司法智慧。正是以此为发端，沈家本、伍廷芳等人又把这一体现近代司法文明精神的变法主张与实践扩展到编修刑律、制订诉讼律乃至完备法制的诸多领域，形成了渐次推进、有序改革的局面，对晚清社会、政治、法律与司法生活世界产生了广泛而深刻的影响。
为了与删重法、恤刑狱的变法进程相适应，沈家本、伍廷芳等人以及相关的机构推出了一系列具体措施。光绪三十一年(1905)四月二日，沈家本、伍廷芳呈报《奏变通窃盗条款折》，指出：“窃维立政之本，纲纪不容或宽，而化民之方，教养尤难刻缓。是以周官圜土，职事施及罣民；汉代律章，输作独详城旦。于罪隶之中，犹如陶育，冀其困悔，法至美、意至良也”。由此，他们对窃盗犯罪笞杖折罚金、罚金无力免缴代以习艺的做法进行了反思认为“现在笞杖改折罚金，自系曲予矜全，启发其羞恶之心。第此等刑制宜于轻罪人犯及无知犯罪者，独窃盗以攘取为事，犯罪之念，蓄于平日，论赃虽有多寡之殊，诛其心实无重轻之别。而此项人犯大率游荡无业，本难期罚金之可以照纳，况竭彼盗泉，充兹赃罚，揆之于理，尤未适也。罚金无力免缴，代以习艺，泰西各国名为换刑。换刑之习艺，与流徒之习艺，性质虽一，究有久暂之分。历时未久，既难望其旧染之祓除，且恐仓遽之间，技艺亦未娴熟，刑期满后难保不复蹈故辙”。因之，他们主张取消对盗窃罪实施罚金的条款，而改为“凡窃盗应拟笞杖者，改拟工作一月；杖六十者，改拟工作两月；杖七十至一百，每等递加两月。徒罪以上，仍照向章办理。此外，以窃盗论、准窃盗论及各项因盗问拟笞杖，并抢夺强盗案内拟杖者，俱准此。至各省习艺所如有尚未设立者，即将现犯照应得工作期限，暂予监禁”。此外，沈、伍二人还提出窃盗罪是否判以死刑的问题，指出：“各国刑法，窃盗从无问拟死刑者，即唐律不过加役流，明律亦罪止满流。赃重人犯应否酌减之处，容臣等于新律内，酌量核定”。[5](17382－383)
同年九月十七日，沈家本、伍廷芳呈送《奏轻罪禁用刑讯笞杖改为罚金申明新章折》，严厉斥责上海会审公廨“阳奉阴违”，“时闻有刑求杖责之事”，尖锐地指出：
查上海自开关以来，华洋杂处，风气开通。同治年间设立会审公堂，专理租界内词讼。凡会审之员，于中外法律理应谙熟，此次议废身体之刑，合中外而相通，尤应切实推行，以一政令。该公堂何以仍蹈从前积习，沿用严刑？腐败情形，于斯可见。臣等窃维立国之要领，存乎法权，而法权之推暨在乎严守。夫上海我国之版图也，公堂我国之官吏也，以我国之官吏行我国之法令，揆诸公理，孰敢逾越？且将来新律告成，范围全国，凡领土之内，法权在所必行，正宜乘此时机，先于通商各口岸试行裁判诉讼之法，以为基础。乃上海为各埠之领袖，竞至首先梗阻，殊出情理之外。在该省大吏，谅不至有心视为具文，第恐所委之员昧于交涉，狃于故常，任情敲扑，视宪典如弁髦，是非从严参办不足以肃纲纪。惟此项弊端，现在各省俱未能尽绝，不独上海一隅为然，未便严于此而宽于彼。若遽饬令各省一律查参，势必籍口省分远近不同，奉文先后各异，以为解脱，转致诸多窒碍。[6](P43)
由此，沈、伍二人提出：“嗣后审理案件，凡罪在流徒以下者，照新章不准刑讯。旧例罪应笞杖者，照新章改为罚金。钦遵前次谕旨，实力奉行。倘有阳奉阴违，仍率用刑求，妄行责打者，即令该管上司指名严参，毋许徇隐。并请饬下两江总督会同江苏巡抚，将上海会审公堂一切审判事宜，认真整顿，务须选择品望素著兼通中外法律者，委充会审之员，方能胜任愉快，不得滥竽充数，以致弊窦丛生。上海通商最久，观瞻所系，总期行法得人，庶将来颁布新律，可以推行无阻，而收回治外法权，其端实基于此矣”。[6](P43)可见，沈、伍二人对上海会审公廨所发生的滥施刑求的司法弊行极其重视，把从上海开始整顿司法、禁止刑讯、严肃纲纪作为在全国推行变法新律的基础，把此次整顿上海会审公廨作为关乎收回治外法权之大局的重要之举，并且构想以此次整顿为基础，在作为各埠之领袖的上海先于通商各口岸试行体现变法精神的裁判诉讼之法，这确实有着特殊的意义。
光绪三十二年(1906)四月二日，沈家本呈《奏虚拟死罪改为流徒折》，进一步阐发恤刑狱的变法主张：
窃维宽严之用，必因乎其时。在立法之初，原为整饬人心风俗起见，而世轻世重，未容墨守成规。惟法贵能得其通，而事须行之以渐。臣等查现行律例内，其虚拟死罪而秋审拟缓者，莫如戏杀、误杀、擅杀三项。戏杀：初无害人之意，死出意外，情节最轻。误杀：虽有害心，而死非互斗之人，亦初意之所不及。擅杀：情节轻重不等，而死者究系有罪之人。故此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。考之《唐律》，戏杀、误杀各按其当场情形，分别徒流，并无死罪。擅杀分勿论及徒、流、绞四等，亦不概问死罪。中国现行律例，不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流；其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，实与流罪无殊，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。现当综核名实，并省繁重之际，与其空拟以绞徒事虚文，何如径改为流俾归简易？[7](P194－195)
因之，沈家本建议：“嗣后戏杀，改为徒罪；因斗误杀旁人，并擅杀各项罪人，现律应拟绞候者，一律改为流罪。均按照新章，毋庸发配，归入习艺所，罚令作工。”“以上三项减轻之后，如果行无窒碍，再将斗杀及各项死罪分别较量，择其情节轻者，奏请减等。总期由重就轻，与各国无大悬绝。”[7](P194－195)同年四月二十一日，由沈家本签署答刑部的《禁革买卖人口变通旧例议》，指出：“我朝振兴政治，改订法律，百度维新。独买卖人口一端，既为古昔所本无，又为环球所不韪。拟请特沛殊恩，革除此习。嗣后无论满、汉官员及军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者，均照违制律治罪”。并且，还提出了十一条具体措施，永行禁止买卖人口之旧习。[7](P202－207)此外，沈家本还相继提出《删除奴婢律例议》、《军台议》、《与受同科议》、《变通行刑旧制议》等等奏议，[7](P207－210,P215－219,P219－221,P223－224)并且两次上疏，主张统一满汉，[7](P196－198,P198－201)从而进一步深化改重为轻、恤刑庶狱的修律变法举措。
五、恤刑庶狱之考量
应当看到，晚清统治集团内部对于恤刑狱的修律变法实践的动因和具体做法，亦是众议纷纭、不尽相同的。有的出于财政经济上的考虑而认可恤刑狱的变法主张。诸如，刑部的《奏议请将州县自理刑名案内笞杖改为罚金一项酌提解部折》(光绪三十一年(1905)六月初七日奉旨依议)，明显地出于筹措经费的考虑而赞同新章笞杖改为罚金的变法主张：“臣等优念办公固以筹款为先，而筹款尤以经久为要。现在户部库帑支绌，既无专款之可拨，而臣部例禁需索分文人者，即以赃论，无私可化，自不待言。于此而欲筹公费，其难可知。然安于苟且，任令困难，终非政策，不得不于无可筹措之中，预谋一经久之计。查新章笞杖改为罚金，此项新案，罚金似可籍资挹注，以济臣部要需，不特于国计民生两无妨碍，抑且以公家之款办公家之事，于言固顺，于理亦安。臣等公同商酌，拟请将外省州县自理刑名案内笞杖改为罚金一项，提解到部，以资办公。”[8](P42)
而有的则对恤刑狱的某些措施持有保留态度。比如，对于顺天府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罚并除去苛刑一折，法部在奏议中并不完全认可，而是有条件地变通。亦即，一方面，该奏议认为，“方今德音颁布，预储立宪国民之资格，顾兹氓庶，亟应养其廉耻之萌，使晓然于人格之可贵，况凌迟、枭首、戮尸重法，均已奉旨删除，即笞杖轻罪，亦均改为折罚，则此项枷号之刑，若予量予变通，殊不足以广皇仁而示体恤。兹据该署府尹拟请，应行枷号人犯比照笞杖赎金之例，折罚释放，并以无力完纳者解所习艺充工等语，系为因时制宜起见”。但是，另一方面，法部的这份奏议又认为，“惟立法必规于久远，而治罪在去其烦苛，枷号一端，本非五刑之正”，“以犯罪之重轻分加枷之久暂，本东西各国所谓附加刑。中国沿用有年，既难概予废弃”。“若必援笞杖之例概予罚金，其在情轻人犯，为日无多，尚无难酌中定制，而情重者期限过久，即折罚愈增，不惟数锯款繁，平均匪易，且此辈类多穷苦，又何能责令缴偿，则欲设法以济刑罚之穷，似非分别情罪重轻酌量办理，仍恐不无窒碍”。“总之，枷号虽为辱身之具，要皆律例内定罪之差”。“既据该署府尹奏请量予变通，则其中有当变通者，固应亟予更新，而其不可变者，似不妨仍循其旧。臣等公同商酌，拟请嗣后罪应枷号人犯，除折枷律有正条，及例内载明调发、改发并一应情节较重者，仍照定律定例定章办理外，其由笞杖徒军罪所附加之枷，及丁单留养拟枷各犯，均比照妇女罚赎章程，不论日月多寡，各罚折枷银五两。如无力完缴者，仍折作工二十日。似此分别定拟，庶与律例不至显相牴牾，而匪徒益知惩劝矣”。[9](P45)
修订法律大臣沈家本、伍廷芳推行的删除重法的修律变法主张，得到了清廷的赞同。光绪三十一年(1905)三月二日，清廷下谕：
我朝入关之初，立刑以斩为极重。顺治年间修订律例，沿用前明旧制，始有凌迟等极刑。虽系惩儆凶顽，究非国家法外施仁之本意。现在改订法律，嗣后凡死罪至斩决而止。凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩、枭各条，俱改为斩决。其斩决各条，俱改为绞决。绞决各条，俱改为绞监候，入于秋审情实。斩监候各条，俱改为绞监候，与绞候人犯仍入于秋审，分免、实、缓办理。至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余者悉予宽免。其刺字等项，亦著概行革除。此外当因当革应行变通之处，均著该侍郎等悉心甄采，从速纂订，请旨颁行。务期酌法准情，折衷至当，用副朝廷明刑弼教之至意。将此通谕知之。[10](P3)
此外，沈家本、伍廷芳拟请变通笞杖办法改为罚金并请流徒以下不准刑讯的恤刑狱之奏议，亦受到清廷的支持。[11](P375)
六、编订新律的回声
沈家本、伍廷芳等人的改重为轻、矜恤庶狱的法制与司法改革精神，在后来的编订刑律等重要立法过程之中得到了充分体现。自从沈家本、伍廷芳受命主持法律修订工作以后，他们所作的一项重要工作便是删削《大清律例》中的部分条款。迄至光绪三十一年(1905)三月，其删除《大清律例》中的例文345条，并得到清廷允准。沈家本原本打算在此基础上，进一步完成修改、修并、续纂等项工作，以期全面改造《大清律例》。然而，因清廷的官制改革进程加快，修订法律馆人员变动很大，故而既定计划搁浅。
随着《大清新刑律草案》编制完成，为了做好新律与旧律之间的衔接过渡工作，沈家本认为有必要抓紧做好《大清律例》的全面改造工作，编订《大清现行刑律》，以此作为这个过渡阶段的法律基础。光绪三十四年(1908)正月二十九日，沈家本等人向清廷呈上《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，提出了编订《大清现行刑律》的“总目宜删除”、“刑名宜厘正”、“新章宜节取”、“例文宜简易”的四条具体原则。其中，关于“刑名宜厘正”，清律的刑名以笞、杖、徒、流、死为五等，而例则于流之外还增外遣，充军两项。但是，自光绪二十九年(1903)以来，改造旧律，删除充军名目改为“安置”，军、流、徒酌改为“工艺”，改笞、杖为“罚金”，秋审可矜人犯随案改流，议定满汉同一刑制，如此等等。实际上，“叠届变通，渐趋宽简，质言之，即死刑、安置、工作、罚金四项而已”。由于律例未改，给审判定案带来诸多不便。因之，“兹将律例内各项罪名，概从新章厘订，以免纷歧”。[12](P57－58)进而，沈家本建议将修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，一俟《大清新刑律》颁布之日，此次《现行刑律》再行作废。沈家本等人的这道奏折，得到了清廷的照准。在后来的编修过程中，沈家本又提出了诸如分别民事和刑事之类的具体修律意见。
宣统元年(1909)八月二十九日，《大清现行刑律》初稿编制完成，后经进一步核议修正，于次年正式颁行。《大清现行刑律》是新刑律颁布前的一部过渡性的刑典，共计30编、389条。虽然从刑法的精神实质上看，《大清现行刑律》与旧的《大清律例》毫无二致，只是在刑法的体例方面稍有变动，删除总目，厘正刑名，节取新章，删并例文，但是，《大清现行刑律》乃是晚清法制与司法改革的产物，在诸多方面体现了改重为轻、矜恤庶狱的修律变法精神。比如，将罚金刑正式列入五刑之一，并且明确规定凡处罚金刑无力完缴者，收入习艺所工作；死刑仅有绞、斩二种，旧律中规定的酷刑一概废止。[13](P277－278)又如，确认了先前禁用刑讯的恤刑狱之举，规定“凡罪犯应死，证据已确，不肯供认，应行刑讯者，概用竹板长五尺五寸，大头阔一寸五分，小头阔一寸，重不过一斤，每次刑责不得过三十板。至初次讯供时，及徒流以下罪名，概不准刑讯。如有违例用刑者，该管上司即行据实参处”。还规定：“凡问刑各衙门，除例载刑具外，不得任意私设。违者，按违制律科断。”[13](P278)等等。因此，有的学者认为，《大清现行刑律》是中国封建社会历代法律中最具进步意义的一部法典。[14](P272)
在删修《大清律例》、编订《大清现行刑律》的同时，在预备立宪潮流的推动下，沈家本主持的法律修订馆在日本法学博士冈田朝太郎的参与下，翻译国外刑法典章，派员出国考察刑制，参考古今，按照“齐律之目，兼并各国律意”的要求，确定编订之纲要，抓紧编纂大清新刑律。经过大量的艰苦工作，沈家本等人排除干扰，四易其稿，于光绪三十三年(1907)八月编纂成《大清新刑律草案》。是年八月二十六日，沈家本以修订法律大臣和法部右侍郎臣的身份向清廷呈报《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》。在论述编订新刑律的背景与理由的基础上，沈家本提出了变通旧律、编订新律的五项具体主张。一是“更新刑名”。也就是将自隋开皇律以来笞、杖、徒、流、死的五刑制，改为死刑、徒刑、拘留、罚金四种，其中徒刑分为无期、有期。二是“酌减死罪”。亦即参鉴唐律及国初并各国通例，酌减死罪，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火等项；对于因囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发塚之类，别辑暂行章程，以存其旧；其余则视人民程途进步，一体改从新律。三是“死刑惟一”。这就是说，一改旧律死刑执行方法多且惨之状况，参鉴各国死刑执行方式，兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定的行刑场所密行之；如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。四是“删除比附”。亦即一改因旧律设援引比附而导致司法而兼立法、审判不能统一的状况，实行罪刑法定。删除比附，而各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。这样，虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所束缚。五是“惩治教育”。亦即是说，借鉴西方刑事责任能力制度，充分发挥刑法的惩治与教育功能，确定刑事丁年为十六岁以上；由于刑罚乃为最后之制裁，故而“丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体，并采用德、英等国的方法，设立惩治场，以翼渐收感化之效，明刑弼教”。[15](P70－72)
很显然，沈家本提出的编订新刑律的五条原则，体现了近代司法文明的发展要求。但是，当新刑律草案交付宪政编查馆核议以及各省督抚签署意见时，受到了各方的猛烈攻讦，要求增加反映礼教精神的条文。于是，新刑律草案后又增加了维护纲常名教的《附则》五条，修订后的草案定名为《修正刑律草案》。宣统二年(1910)，当修订法律馆将此修正刑律草案复交宪政编查馆查核时，又引起了法理派与礼教派的激烈争论。经过剧烈争论和几番周折，宣统二年(1910)十二月二十五日，清廷终于正式颁行《大清新刑律》。这部新刑律共分总则和分则2编，53章，411条，另附《暂行章程》5条，由此，中国历史上第一部近代型的刑法典产生。尽管《大清新刑律》附加了体现封建伦常礼教的《暂行章程》，但是总的来说，这部新刑律在内容上和形式上都与传统的刑事法律制度有着很大的不同。从它的内容上看，采用了近代西方的罪刑法定原则，删除比附；采用了近代西方的刑罚制度，废除了封建酷刑；确立了主刑与从刑相结合的刑名体系，主刑为死刑、徒刑(分为无期、有期)、拘留和罚金，而死刑只有绞刑一种，从刑则为褫夺公权和没收；依照德国刑法，对幼年犯罪不用刑罚，而改用惩治教育，等等。从它的形式上看，采用了欧洲及日本刑法的编纂体例，彻底打破了民刑不分的旧的法律体系；确立了由总则和分则所构成的刑法体例结构，总则规定定罪量刑的一般原则，分则则具体规定各类犯罪罪状及其处罚方法。《大清新刑律》的制颁，无疑有着司法文明的历史进步意义。
七、初步的小结
作为晚清司法改革的开端性的实际措施，以沈家本、伍廷芳等人为代表的法理派思想家们，面对中西法律与司法文化的严重冲突，着力展开修律活动，删除最重之法，推行恤刑庶狱，遂而制定了体现近代司法人道主义精神的刑制法典，有力地回应了近代西方法律与司法文化的挑战，以期收回被西方诸列强攫取的治外法权。这一司法变革举措充分表明晚清统治集团的法律与司法意识形态正在悄然变化，进而有力地促进了法制与司法改革的价值变向或转型。
我们知道，传统中国的法律与司法意识形态是一个复杂的观念系统，其中居于主导地位的是儒家伦理法律与司法观念。中国根深蒂固的传统文化定势，必然造成这样一种格局：对于人事利害关系的调整，更多的不是诉诸法律而是凭借伦理性的道德教化；即便是诉诸法律手段，亦往往使法律成为实现或达到伦理目的工具，法律与司法具有浓厚的伦理色彩。因之，以“仁”为本体的儒家伦理观念，深深地影响或铸造了传统中国法律与司法文化的基本品格。“德主刑辅”思想成为法律与司法活动的基本准则。在儒家的心目中，道德规范具有十分重要的作用，法令刑罚则从属于道德规范的要求。儒家一贯主张应该用德教而不应用刑罚作为治理国家的主要手段，并且要求把刑罚的适用置于礼义德教的基础之上，认为实现刑罚的目的乃是为了达致纲常名教的要求。然而，一个显而易见的历史事实是：在中国法律与司法史上，尽管统治阶级及其思想家们极力标榜施行仁政、德主刑辅，但是在法律与司法实践中，法家的“以刑去刑”的重刑主义思想对传统中国的法律与司法生活产生了无可置疑的深刻影响。因此，在实际的法律与司法过程中，先秦法家的重刑思想诚为历代封建统治集团所付诸实施，重刑主义的法律与司法政策从来没有被封建统治者所放弃。为了维护封建皇朝的专制统治，历代统治者在德与刑发生矛盾的情况下，往往置儒家伦理信条的要求于不顾，滥施严刑峻法。随着封建社会的逐步衰落，当社会矛盾激化之际，重刑主义政策更是成为封建统治阶级须臾不可丢却的法律与司法工具而滥加施用。这种理论与实践之间的“二律背反”的现象是值得深思的。
当1840年欧洲列强挑起鸦片战争，打开封闭的古老中国的大门之际，随着西方商品在中国市场上的大量倾泻，近代西方法律与司法文化开始在近代中国法律与司法生活领域中广泛传播开来，日益渗透到中国传统法律与司法文化的机制之中，推动着近代中国法律与司法文化的现代化转型。在这一过程中，近代西方古典自然法学家的“天赋人权”理论和司法人道主义思想在中国思想界广为传扬，深刻地冲击着中国传统法律与司法文化的基本架构，催生着近代型法律与司法文化系统的形成。如何认识与回应近代西方法律与司法文化的挑战，晚清统治集团虽然极力强调修律变法必须以儒家学说体系以及传统法律与司法文化为根基，但是出于兼收中西法制之长的法制与司法改革的需要，为了早日废撤领事裁判权制度，收回治外法权，统一司法主权，不能不受到包括近代古典自然法学在内的近代西方法律与司法学说的影响。为此，在沈家本、伍廷芳等人的主持下，参酌西方法律，删除重法，矜恤庶狱，以期“中外通行”。这一修律变法的理论与实践，鲜明地打上了近代古典自然法学的烙印。沈、伍二人联名接连向清廷上疏《奏删除律例内重法摺》、《奏核议恤刑狱各条折》、《奏变通盗窃条款折》、《奏停止刑讯请加详慎折》、《奏流徒禁刑讯、笞杖改罚金摺》等，随后沈家本等人又编订了《大清现行刑律》和《大清新刑律》，这些都充分体现了以“天赋人权”论为核心要义的近代西方司法人道主义精神。
因此，沈家本、伍廷芳等晚清法理法思想家们的历史性贡献就在于：在特定的历史条件下，把近代西方法律与司法思想引入晚清司法改革的整个过程之中，进而在相当大的程度上改变了传统中国法律与司法文化系统的价值基础和基本面貌。这一情形表明，在近代西方文明的激荡下，在近代中国社会，以儒家体系为本体的传统的法律与司法意识形态面临着空前的压力和深刻的危机。儒家思想因其保守和僵化，而日益与时代精神相悖离，甚或成为统治集团的精神工具，因此大多数追求真理的进步知识分子便把对儒学的反抗视为自己的历史天职。而要批判儒学，必须寻找新的理论武器。由于近代西方古典自然法学和传统儒学代表了两种截然不同的法律与司法文明价值体系。近代古典自然法学家所宣扬的天赋人权、自由、平等、人道主义和法治国思想与传统儒学所弘扬的宗法伦理精神是格格不入的，因之，近代西方古典自然法学思想便成为当时进步的中国人反抗传统、走向进步的理论选择之一。近代西方古典自然法学以其特有的方式，影响着晚清以来中国法制与司法生活的历史变迁。这种历史变迁的结果是显著的：“清季迄今，变迁之大，无过于法制。综其大本，则由德治而趋法治，由官治而趋民治，漩流激荡，日在蜕变之中，而世界潮流，亦以此十数年中变动为最剧。吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法而从彼之新法。思想之剧变，正日进而未有艾。”[16](P831)很显然，尽管从总体上看，晚清司法改革是以儒家体系为本体的传统法律与司法文化系统为根据的，但是在特定的历史条件下，由于这一变革运动以兼收中西法制之长为特色，因此包括古典自然法学在内的近代西方法律与司法学说不可避免地广泛渗透到晚清司法改革的过程之中，并且在很大程度上转化为法律规范，实现了晚清法律与司法系统的价值变向或价值转型。这亦在相当意义上意味着晚清法律与司法意识形态领域重心与基础的时代转换，意味着中国传统法律与司法体制的历史性终结，并且表明传统法律与司法文化在尖锐的中西方法律与司法文化的冲突中开始获得新生，由此构成了中国法制与司法制度的现代化的历史起点。
收稿日期：2012－02－29
注释：
①学者们对沈、伍二人删除重法的奏折评价很高。有的认为，这一奏议顺应时代前进的潮流，是在一定程度上改革封建刑法残酷重刑的第一次尝试；从奏议的主要内容来看，具有一定程度的资产阶级法律改革的进步性。参见李光灿：《评〈寄簃文存〉》，群众出版社1985年版，第4页。有的则指出，伍、沈所上的《删除律例内重法摺》，是对删除旧律第一步工作的总结。从宏观上看，这却是一篇根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告，不啻为我国比较法研究的最初杰作。这份奏折是清末法律改革的纲领性文件。清末修律的各项具体步骤，基本上就是按照此折设计的方案施行的。参见苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第351、356页。