退货、减少价款的定性与定位，本文主要内容关键词为：价款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2012)04-0093-(006)
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第111条规定了物的瑕疵担保，并列举了修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等救济方式。其中的修理、更换、重作属于继续履行，似无反对意见。退货和减少价款的性质和作用如何，是违约责任的方式，还是物的瑕疵担保的方式，均有激烈的争论。弄清这些问题，对于合同法理论的完善，对于法律的适用以及与诉讼时效、除斥期间的关系等，都具有不可忽视的意义。笔者将近年来思考的结果整理出来，就教于大家。
二、定性与定位退货、减少价款的依据
准确地定性与定位退货、减少价款，既取决于对它们本身质的规定性及由此决定的本质属性的把握得当，又取决于对违约责任、物的瑕疵担保责任的理解和把握。有鉴于此，首先界定违约责任、物的瑕疵担保责任。
(一)对于违约责任的理解和把握
在笔者的作品里，对违约责任是这样界定的：合同责任(违约责任)是当事人不履行债务时依法产生的民事责任。[1]6-7[2]185鉴于此处所谓民事责任仍需进一步界定，笔者赞同民事责任为第二性义务[3]221的观点。如此可说：违约责任是违反合同义务所产生的第二性义务。再者，对于大陆法系关于违约责任是履行合同债务的一般担保的界定，笔者也予以接受。
通过阅读文献，发现笔者对违约责任的理解和把握属于多数说。
按照对违约责任的上述界定，解除合同不属于违约责任的范畴①；退货处于几种可能的状态，需要具体问题具体分析，大多须视其发展演变才能最后确定其性质和归属，可有合同解除、代物清偿、合同更改等形式；减少价款，若作为损害赔偿的一种变形，可为违约责任的方式，若作为形成权，肯定不属于违约责任的方式。把这些都作为违约责任的方式，不符合违约责任的质的规定性及本质特征的要求。所以，在这里，不存在实质的统一。
有些学者对于违约责任的界定和把握，以同笔者论争为分水岭，前后有变化。论争之前的作品称：“违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向对方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。”[4]482[5]81“违约责任，又称违反合同的民事责任(《民法通则》第六章第二节标题)，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向对方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。”[6]680论争之后的作品称：“责任是公民、法人违反合同或者不履行其他义务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现……责任方式是对原债权关系中之债务的‘替代’，责任是债务的转化形态，这是两者具有同一性的表现。”[7]582
辨析、解读这些界定和把握，不难发现：依其论争之前的界定，合同解除、退货、减少价款等物的瑕疵担保的救济方式至少不是总能符合违约责任的规格，因而难谓物的瑕疵担保责任被实质地“统合”在违约责任之中了。可是，依其论争之后的界定，合同解除、退货、减少价款均可作为或视为“其他负担的表现”，被实质地“统合”在违约责任之中，则能自圆其说。这些修正，不能不说是韩世远教授为圆其“统合说”而做的必不可少的铺垫，可谓“量身定做”。真是应了笔者那句话：“按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的观点，使得违约责任内部极不和谐，类似拉郎配，同床异梦，各行其是。只有大幅度地修正违约责任的概念，必须将违约责任类型化，才符合逻辑，才会避免错误，才能适用法律时避免失当。”[8]39
但是，摁下葫芦起来瓢，后续问题非常复杂、麻烦。其一，将违约责任界定为“公民、法人违反合同或者不履行其他义务时国家强制债务人……承担其他负担的表现”，则无法把解除权及其行使、不当得利返还义务、物权请求权对应的义务、利息的支付义务等负担表现排除于违约责任的范围，使得概念没有准确地反映事物的本质属性，难以将违约责任这个概念区别于不当得利返还义务、物权请求权对应的义务等概念。其二，由此决定，这种界定混淆了债务与责任，与其《合同法总论》区分债务和责任的观点相矛盾。
(二)对物的瑕疵担保责任的理解和把握
关于物的瑕疵担保责任，有法定责任说②、债务不履行说③，也有被统合入违约责任的观点，其要义是物的瑕疵担保责任已经丧失了独立性，被统合入违约责任之中，但留有一些因素。[9]170
笔者对债务不履行说予以修正，赞同相对独立说，其要义是，物的瑕疵担保责任虽然属于违反合同的责任，简称为违约责任，但与一般意义的违约责任存在着不小的差异：(1)是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统意义的违约责任则一般无此要求。(2)所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受到质量异议期间的限制。《合同法》规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在该期间内将经检验而发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的，应当在发现或应当发现标的物瑕疵的合理期限内，或自标的物收到之日起2年内，通知出卖人。但若有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年期间。买受人超过上述期间未通知出卖人，视为标的物的数量或质量符合约定，出卖人不承担民事责任(第158条第1款、第2款)。(3)救济方式不同。违约责任的方式，在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等(第107条、第112条、第114条等)，在通说上，不包括解除合同、代物清偿或合同更改。物的瑕疵担保责任的救济方法，按照《合同法》第111条的规定，有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。所谓“等违约责任”，包含赔偿损失。(4)构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立，必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，逾此期间，买受人主张与否，物的瑕疵担保责任都不成立；而违约责任则无此类要件。[8]32
三、关于退货的定性与定位
(一)澄清
韩世远教授称：“我不太赞成将‘退货’等同于解除”。[9]189该断语不知是在现在时、将来时的意义上使用的，还是也有过去时的意味。若是后者，则不符合事实。(1)检索韩世远教授的作品，发现韩世远教授曾经主张并坚持过“退货属于合同解除范畴”。[4]606[5]109[6]710[10]239(2)回忆以往的交流，记得韩世远教授曾经采退货属于合同解除之说。事情的原委大概是：笔者发现韩世远教授关于《合同法》第111条规定的退货属于合同解除的阐释时，脑海里立即浮现笔者在撰写法学硕士学位论文《论我国的合同解除》[11]过程中的往事。当时，笔者欲将《工矿产品购销合同条例》第35条第2款规定的“包退”、第36条第1款规定的“退货”解释为合同解除，但受到了导师陈国柱教授的反对。陈老师剖析道，退货不见得是终局的结果，有的是更换合格的货物，有的是解除合同，不宜一律按合同解除界定。于是，笔者修改论文初稿时放弃了原来的想法，此后也一直遵循陈老师的教诲，未再主张退货必定属于合同解除。在若干场合，笔者向韩世远教授转述了陈老师的看法，也谈了笔者自己的意见。实际上，韩世远教授在一段期间里并不接受这些意见。笔者所作《物的瑕疵担保责任的定性与定位》[8]32-43就是在“民法沙龙”上评论韩世远教授主报告的评论，笔者发言时再次介绍了陈老师的上述观点。
(二)新说及其评论
韩世远教授不太赞成将退货等同于合同解除，树立新说，认为退货“只是拒绝接受标的物的结果，是行使拒绝受领权的表现”。[9]187对此，笔者评论如下：
1.拒绝受领权，是债权的效力，是债权的组成部分，不是独立的东西；拒绝受领权的行使，应是债权行使的表现之一。而违约责任是独立于债权的救济手段。就此看来，拒绝受领权不属于违约责任的范畴。
2.“拒绝受领权，本身尚不足以使既有的法律关系变更或者消灭，只不过是使债务人的履行合同债务的事实处于停顿状态。”[10]342与此不同，违约责任是原合同债务的(全部的或部分的)变形或补充，不是“使债务人的履行合同债务的事实处于停顿状态”，而是替代合同债务(填补赔偿场合)或填补合同债务迟延履行的损失(迟延赔偿场合)，完全不同于拒绝受领权。
3.“拒绝受领权可以被认定为抗辩权，归入抗辩权中的一时的抗辩权。”[10]342违约责任不是抗辩权，而是债权债务关系。可见，两者不同。
4.拒绝受领权成立乃至行使的阶段，履行期可能尚未届满，不属于违约责任的范畴，不是违反合同债务所产生的第二性义务，相反，它是矫正债务人违反债务本旨所为给付的表现，属于权利的范畴，而非责任。
5.按照违约责任为债的一般担保的观点衡量，拒绝受领权的行使，没有减少债务人的责任财产，不符合债的一般担保的质的规定性、规格要求，故它不属于违约责任。
(三)笔者对退货的最新理解
退货，其法律意义复杂多样，难有统一的认定，必须区分情况而作结论。(1)从退货通知的意思看，如果债权人明确地表示退货是终局的，不拟继续合同关系，符合解除通知的规格时，宜视合同解除。如果不赋予合同解除的法律效果，就得退货完成后再次发出解除通知，累赘，增加成本。对于非法律人的交易人要求过高，不太切合生活的实际。如果从退货通知中看不出有终局地、不拟继续合同关系的意思，则不宜作为合同解除，而进入下一步，由“(2)”分析确定。(2)从退货所处地位和状态看，如果退货是终局的状态，可按合同解除对待，除非如此处理不当。如果退货处于中间的、过渡状态，则一定要发展、演变的结果。如果是更换了质量合格的同一种货物，就以更换论处。如果是以其他标的物代替，并且已经实际交付了标的物，就按代物清偿处理。虽然约定以其他标的物替代，但尚未交付，就构成常说的以物抵债，属于合同更改的一种。如果是改变了其他要素，亦为合同更改。如果是结束双方的合同关系，就按解除对待。至于是否需要另有解除通知，可以继续研究，采取肯定说的理由似较充分些。
无论是合同解除，还是代物清偿，抑或合同更改，均非违约责任。
(四)“实质上的统合”界定对“统合说”的解构
韩世远教授在界定“实质上的统合”时认为：“‘实质上的统合’是指，一方面物的瑕疵就是履行不符合要求，构成违约；另一方面，物的瑕疵作为一种违约，发生违约的法律后果(违约救济)，比如违约责任、合同解除。”[9]188如果笔者没有理解错的话，该段话的意思仍有物的瑕疵担保责任包括“违约责任”和“合同解除”两大类型。其中的逻辑便是：物的瑕疵担保责任含有合同解除的方式，而违约责任方式不包括合同解除，所以，物的瑕疵担保责任在范围上大于违约责任。笔者不禁要问：范围大于违约责任的物的瑕疵担保责任，能被违约责任统合吗？蛇真的吞了大象？
其实，按照违约责任为不履行合同义务所生第二性义务的界定和把握，退货发生于履行期尚未届满的阶段时，不构成违约，也就不是违约责任的方式。但因物有瑕疵，债权人有权请求债务人交付合格之物。
四、关于减少价款的定性与定位
(一)笔者既有的认识
(1)减少价款，既是一个事实，也是一项法律制度。这两者既有联系又有区别。作为法律制度意义上的减少价款，不同于损害赔偿。作为事实的减少价款，有时属于赔偿损失的一种表现形式，有时则否。(2)减少价款，就法律将其作为瑕疵救济方式的初衷观察，乃着眼于物有所值、按质论价、给付与对待给付间的均衡的产物，而非填补违约行为给买受人造成的损害的制度。在这种意义上，减少价款不属于违约损害赔偿的方式。(3)但从另外的角度讲，即减少价款系填补买受人因买卖物有瑕疵却多支付了价款而遭受的损害，尤其是在买受人有这样的法律意识的情况下，减少价款属于损害赔偿的一种表现形式。持这种观点的，例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》赋予买受人的减价权，作为了基于部分违约请求赔偿的替代方式。[12]786在个案中，有时是损害赔偿的全部，有时是损害赔偿的部分。在这种情况下，减价数额的计算和确定实际上成为了损害赔偿额的一种计算方法。(4)把减少价款视为违约损害赔偿的一种表现形式，更符合“统合说”的逻辑，因为在“统合说”那里，违约责任制度的功能之一是填补守约方因违约行为所遭受的损害，减少价款作为违约责任的方式之一，不应例外，如此，将减少价款作为损害赔偿的表现形式之一就符合逻辑。星野英一教授认为，减少价金与损害赔偿没有实质上的不同。[13]122(5)应当指出，从填补买受人的损失角度观察，将减少价款视为损害赔偿，在大多数情况下不会出现问题，但也应当注意到，减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事，不受与有过失、损益同销等规则的限制，可以与违约金并罚，即使该违约金系赔偿性违约金，也不存在障碍。[8]38
(二)韩世远教授的认识
韩世远教授认为：“在《合同法》中是规定在‘总则’第111条中，‘减少价款’是作为一项独立的违约责任，这和《德国民法典》在买卖法中规定减价尚有差异。申言之，减价在我国合同法中是属于一般履行障碍法的规定，是我国法上的‘违约责任’的一种方式。减价责任不同于损害赔偿责任。对于减价应当区分减价的过程与减价的结果。就后者而言，通过减价使债权人受到保护，而使债务人负担一些不利益，这个法律后果本身正是《合同法》第111条规定的减价的违约责任。对于这种结果或者违约责任，债权人可以说具有一种请求权或者诉求权，就像对于履行或赔偿可相应地有请求权或者诉求权一样。因此，《合同法》第111条将减价纳入‘违约责任’并不违反‘要求承担违约责任的权利都是债权’的界定。但是，减价权作为一项形成权(注意德国旧民法框架下的Minderung，作为瑕疵担保请求权的内容，性质上是请求权)，本身并非就是这种减价利益的请求权或者诉求权，而是此前一个环节的事物，是作为实现减价利益的手段或工具的权利，是针对减价过程发挥作用的权利。它本身是请求权的前提，而不是请求权本身，切不可将减价权混同于减价责任。”[9]187
(三)笔者的分析、评论
1.韩世远教授“区分减价的过程与减价的结果”，强调“减价的结果”“使债权人受到保护，而使债务人负担一些不利益”，其“本身正是《合同法》第111条规定的减价的违约责任”。在这里，需要澄清的第一个问题是，“减价的结果”处于何种阶段？系指什么状态？若指减价业已变成现实，从责任财产的角度看，是债务人的责任财产已经变化结束，回复(暂时)平静；从违约责任的角度看，是违约责任已经承担完毕，物权法发挥作用；从债权的层面看，是请求权或诉求权因实现而归于消灭，转化成物权。无论是违约责任承担完毕，还是责任财产变化结束，抑或债权消灭，都是违约责任消失的表现，而非违约责任成立并存续的征象。所以，韩世远教授称“减价的结果”“本身正是《合同法》第111条规定的减价的违约责任”，是不成立的。此其一。“减价的结果”若指减价尚未实现，虽然符合请求权或诉求权的规格，却处于“减价的过程”之中。此时，它究竟是“减价的结果”还是“减价的过程”？依韩世远教授的逻辑，恐怕只能说是“减价的过程”。而“减价的过程”，在韩世远教授的视野里，正是“减价的结果”的“此前一个环节的事物”。在韩世远教授的理论中，“减价的过程”中的权利，“是作为实现减价利益的手段或工具的权利，是针对减价过程发挥作用的权利”，即形成权。笔者在此质疑：形成权与请求权系属实质性不同的权利，怎么能成为从权利角度看是请求债务人承担违约责任的债权？此其二。韩世远教授所说的减价权是“实现减价利益的手段或工具的权利，是针对减价过程发挥作用的权利”，意指减价权作用的领域覆盖着减价实现之前的全部过程。于是，结论便是：减价权这个形成权行使的结果，直接导致了货款已经减完，实际上便无请求权行使的余地，亦无违约责任存在的空间。此其三。
2.减价结果出现之前，均为减价权作用的领域，债权人若声明其主张均属形成权的行使，则债务人无法援用罹于时效的抗辩权、履行抗辩权及其他抗辩权，无形中剥夺了债务人众多的权利，严重失衡。
3.除斥期间，一般由法律直接规定，个别情况下通过当事人的约定。减价权，未见法律规定除斥期间，也鲜有当事人约定除斥期间的。于此场合，只得类推适用有关除斥期间的规定，比较接近的似乎是《合同法》第55条关于“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定。如果这可以接受，则减价权的除斥期间为1年，自债权人知道或应当知道给付物存有瑕疵而应减价之时开始计算。
这样一来，恐怕不符合《合同法》第111条的规范意旨，人为地缩短了债权人向债务人主张减少价款的期间，在利益衡量上值得思量。
4.减价权是否以债权人在质量异议期通知债务人货物存有瑕疵为成立的前提？答案应是否定的，道理在于，债务人放弃期限利益，提前履行，债权人发现货物存有瑕疵，向债务人主张减少价款，应获法律的支持。至此，甚至于债务人完全同意减价数额之时，约定的履行期都没有届满。就是说，减价权及其行使可能处于没有违约的状态中。既然没有违约发生，也就没有适用《合同法》第157条、第158条规定的余地。
减少价款，作为违约责任的方式，其成立，首先需要债权人按照《合同法》第157条、第158条的规定，提出质量异议，否则，减少价款的违约责任不成立。在减少价款的违约责任因债权人怠于向债务人提出质量异议而不成立的场合，作为形成权的减价权还存在吗？
若不存在，就出现了违反常理的现象：不是形成权的行使导致一定的法律关系成立、变更或消灭，而是一定的法律关系不成立致使形成权不存在。
5.在减少价款的场合，为了维持存在着违约责任的观点，恐怕得拟制债权人自债务人交付的货物存在瑕疵时享有请求权，即请求债务人承担违约责任的债权；即使只有逻辑上的一秒，也得这样解释。不然，如何顾全韩世远教授一并承认形成权和违约责任的观点与法律结构？如此，便形成了形成权和请求权汇合的局面。于是，问题便接踵而至：
(1)债权人向债务人主张权利时，所主张的是形成权还是请求权？如何识别？裁判机构有无释明权？若有，如何释明？
(2)债权人通过诉讼程序主张权利时，尤其是债权人既主张减少价款又请求支付违约金或损害赔偿时，是定为形成之诉，还是给付之诉，抑或确认之诉？
(3)作为违约责任方式的减少价款，其成立必须由债权人提出质量异议。自此时起，诉讼时效制度登场。
这里的难题是：法律人的共识为形成权适用除斥期间制度，债权适用诉讼时效的规定。作为形成权的减少价款适用1年除斥期间的规定，作为违约责任的减少价款适用2年诉讼时效制度。单就期间看就长短不一，若再确定各自期间的起算点，纷纭复杂难以尽述。在此，以A汽车买卖合同为例尝试分析。出卖人甲和买受人乙约定，甲于2000年1月1日至2000年5月20日交付A车，没有约定质量异议期间。该案至少可有如下情形：
第一，甲于2000年5月20日交付A车，当日收到来自乙的质量异议通知。于此场合，作为形成权的减少价款所适用的1年除斥期间，自2000年5月21日开始计算，作为违约责任的减少价款适用2年诉讼时效，自2000年5月21日起算。问题比较简单。
第二，甲于2000年5月20日交付A车，2000年5月28日收到来自乙的质量异议通知。于此场合，作为形成权的减少价款所适用的1年除斥期间，自2000年5月21日开始计算；作为违约责任的减少价款适用2年诉讼时效期间，自2000年5月29日起算。问题已经有些复杂了。
第三，甲于2000年6月2日交付A车，2002年1月1日收到来自乙的质量异议通知。于此场合，作为形成权的减少价款所适用的1年除斥期间，自2000年6月3日开始计算；作为违约责任的减少价款适用2年诉讼时效期间，自2002年1月2日起算。于此场合，乙若截至2001年6月4日一直没有主张作为形成权的减少价款，减价权消失。作为违约责任的减少价款还依然成立和存续吗？按照韩世远教授关于“减价权作为一项形成权(注意德国旧民法框架下的Minderung，作为瑕疵担保请求权的内容，性质上是请求权)，本身并非就是这种减价利益的请求权或者诉求权，而是此前一个环节的事物，是作为实现减价利益的手段或工具的权利，是针对减价过程发挥作用的权利”的观点及逻辑，似乎得说：由于“此前一个环节”的减价权消失，作为后一个环节的责任方式为减少价款的违约责任未成立。但我们不得不说，这既不符合《合同法》第111条等条文的规范意旨，也损害了债权人的合法权益。
6.体系化思考的必要性
韩世远教授将减少价款这同一个事物区分为“减价的过程”和“减价的结果”，分别配置形成权与请求权。至少带来如下问题：所有的违约救济都如此对待吗？一切形成权都照此办理吗？若否，为什么唯独对减少价款特殊处理呢？尤其是如此处理带来的较多的消极后果，更加使得法律人疑窦丛生：单单为了维护自己一时的观点而不惜破坏既有的体系和理论，而创造出令人眼花缭乱的学说，值得吗？笔者觉得，体系化思考优点居多，不宜轻易废弃。
坚持减价权为形成权，且作用于减价结果出来之前的整个过程，则无违约责任的藏身之地；带来了一系列极为复杂的认识和操作难题，且相当多的问题无法或难以解答。
①在这个问题上，笔者的认识有个演变过程。起初，笔者接受的观点是：解除合同是一种特殊的违约责任方式(见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第40-41页，第158页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第238页)。后来，主要是考虑到解除合同，即使是违约解除，也没有使违约方的责任财产发生变化，不符合违约责任为一般担保的规格、要求；它遵循的规则，是独立于违约责任规则的；加上承认它为违约责任的方式会给责任竞合等制度的操作带来困难，笔者便放弃了合同解除为一种特殊的违约责任的观点。见崔建远主编：《合同法》(第4版)，法律出版社2007年版，第300页；崔建远主编：《合同法》(第5版)，法律出版社2011年版，第308页。
②参见Larenz，lehebuch des Schuldrechts，Band Ⅱ，halbband 1，Besonderer Teil，67 mit Fn.106，13.Aufl.，1983；Siehe auch Esser/Weyers，Schuldrechts，Band Ⅱ Besonderer Teil，S.14，8.Aufl.，1983；[1999]年台上字第757号判决。转引自黄立主编：《民法债编各论》(上)，中国政法大学出版社2003年版，第34-35页；[日]高森八四郎：《瑕疵担保责任与制造物责任》，载[日]远藤浩、林良平、水本浩监修：《现代契约法大系·现代契约的法理》(总第2卷)，有斐阁1984年5月初版，第147-148页；[日]下森定：《瑕疵担保责任制度在履行障碍法体系中的地位及其立法论》，载韩世远编：《中日韩合同法国际研讨会论文集·履行障碍与合同救济》，清华大学法学院2004年12月21—22日，第76页。
③[日]五十岚清：《瑕疵担保与比较法》，载于《比较民法学诸问题》，一粒社1976年版，第122-123页；[日]奥田昌道等：《民法学·契约的重要问题》，有斐阁丛书1983年版，第97页。转引自梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第163页。
标签：法律论文; 契约法论文; 违约责任论文; 合同解除论文; 买受人论文; 瑕疵担保责任论文; 债权请求权论文; 形成权论文; 民法论文;