宏观调控行为的不可诉性探析，本文主要内容关键词为：探析论文,宏观调控论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国经济法学界普遍认为，经济法的可诉性不强。“经济法作为现代法，与传 统法律部门一个重要的不同点，在于不可诉性的规范较多。”(注：王全兴、管斌：《 经济法学研究框架初探》，《中国法学》2001年第6期。)在研究经济法的不可诉性规范 时应关注经济法不可诉性的现状及成因。“在分析其现状时，应注意有的法律规范理论 上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉；有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有 可诉的法定条件。”(注：王全兴、管斌：《经济法学研究框架初探》，《中国法学》2 001年第6期。)当然，这些见解是很深刻的。但究竟哪些法律规范“既不具备可诉的理 论条件也不具有可诉的法定条件”呢?换言之，经济法中的哪些行为在理论上本不可诉 呢?这还有待于进一步研讨。需要特别指出的是：这种研讨对于加深人们对经济法现象 的认识，进一步深化和完善经济法学基础理论以及指导相关的经济法实践，具有重大意 义。
笔者认为，在宏观调控法领域中的宏观调控行为就属于在理论上本不可诉的范畴。本 文拟对此加以论述，并进一步对宏观调控行为不可诉性的补救措施进行研讨。
一、前提：宏观调控行为的不可诉性源于该行为的性质
宏观调控权以及宏观调控行为应该是经济法的特有范畴。但目前学术界对它们的界定 不统一，有的甚至根本不做界定就加以使用。这就不可避免地造成了一定的混乱，甚至 阻碍了学术的交流。因此，本文先对这两个概念进行定义。
一般认为，宏观调控产生的前提是“市场失灵”在宏观经济领域凸现，仅靠价值规律 的自发调节不足以解决。为了克服宏观经济领域中的“市场失灵”，需要国家的干预或 称宏观调控。但与此同时，国家干预会带来“政府失败”，为防止国家宏观调控的失败 ，需要规范国家宏观调控权力的行使。确立与规范国家对宏观经济进行调控的法律就是 宏观调控法。随着宏观调控、宏观调控法的出现，有关机关也就同时有了法律赋予的宏 观调控权。宏观调控权是有关国家机关(或称宏观调控主体)基于“市场失灵”对宏观经 济进行干预的权力。宏观调控行为就是宏观调控权的运用。笔者认为，宏观调控权是一 种决策权，不包括执行权。宏观调控的执行是宏观调控权的四种效力——公定力、确定 力、拘束力、执行力的组成部分之一，(注：一般认为，行政权(行政行为)的效力分为 公定力、确定力、拘束力、执行力四种。宏观调控权(行为)也应该有这四种效力。相关 论述请参见张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》2000年第5期。) 可以是行政行为，可以是民事行为，也可以是事实行为。相应地，宏观调控行为是一种 决策行为，不包括执行。这是宏观调控行为在外延上的性质。
(一)宏观调控行为是一种决策行为
宏观调控的决策行为属性，在宏观调控的计划、金融和财政三大手段的具体运作中有 充分的体现。
1.计划
作为宏观调控手段的计划，即国民经济和社会发展计划。它的制定分为确定计划的初 步方案、协调制定计划草案和审议通过三个阶段。计划的初步方案由国家发展计划委员 会提出，报国务院批准。各级政府及其计划管理部门，根据国家确定的计划方针、目标 和政策，起草本地区的计划并报国家发展计划委员会，由后者综合平衡后报国务院，形 成国家的正式计划草案。国务院将其提交全国人大审议通过。可见，计划的制定，是宏 观调控权的具体运用，是一种决策行为。
计划批准以后，就进入了计划的实施阶段，也就是计划的执行阶段。政府可通过发布 相关经济信息，告知国家未来走向，国家订货(或称政府采购制度)，税率、利率、汇率 、政府定价和政府指导价等经济杠杆的调节，来使计划得到更加完满的实现。(注：参 见杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第275页。) 而各级政府必须在国家计划的指导下，遵照地方计划，进行经济行为。由此可见，国家 计划的实施，有事实行为，如相关经济信息的发布、国家的未来走向的告知等；有民事 行为，如政府采购；也有行政行为，如征税。当然，各种经济杠杆的调节还涉及其他立 法、决策行为，它们是另一类型的宏观调控行为，但对于以计划为手段实施的宏观调控 而言，是实施、执行。在此阶段，已不再是计划宏观调控权的具体运用，也就是说，计 划宏观调控行为仅包括计划的决策，即计划的制定，不包括计划的执行。
2.金融
作为宏观调控手段的金融主要是制定货币政策。根据《中国人民银行法》和《中国人 民银行货币政策委员会条例》的规定，货币政策制定的具体程序是：货币政策委员会委 员在综合分析宏观经济形势的基础上，依据国家的宏观经济调控目标，就货币政策的制 定、调整，一定时期内的货币政策控制目标，货币政策工具的运用，有关货币政策的重 要措施，货币政策与其他宏观经济政策的协调等事项，提出货币政策议案，经出席会议 的2/3以上委员表决通过，形成货币政策委员会建议书。在此基础上，中国人民银行形 成货币政策。但是，中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他 重要事项作出的决定，须报国务院批准，但应将货币政策委员会建议书或者会议纪要作 为附件，一并报送。中国人民银行就其他有关货币政策事项做出决定后，即予执行，并 报国务院备案，但应当将货币政策委员会建议书或者会议纪要一并备案。上述货币政策 的制定过程，是金融宏观调控权的具体运用，显然是一种决策行为。
《中国人民银行法》第22条规定：“中国人民银行为执行货币政策，可以运用下列货 币政策工具：(一)要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金；(二)确定中央银行基 准利率；(三)为在中国人民银行开立账户的金融机构办理再贴现；(四)向商业银行提供 贷款；(五)在公开市场上买卖国债和其他政府债券及外汇；(六)国务院确定的其他货币 政策工具。”以上规定涉及货币政策的执行，其中有民事行为，如再贴现、再贷款、公 开市场业务；有行政行为，如要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金、确定中央 银行基准利率。据此，笔者同样认为，这种对货币政策的具体执行行为已经不是宏观调 控权的运用了(尽管目前无论在理论上还是在实践中大多数人仍认为这是宏观调控行为) 。也就是说，金融宏观调控权不包括货币政策的执行，而仅仅包括货币政策的决策，即 货币政策的制定。
3.财政
作为宏观调控手段的财政主要是制定财政政策，具体包括税收政策、国债政策、转移 支付政策和政府采购政策。
依据严格的“税收法定主义”，对税收政策的决策，即对税率、税基等的调整，要通 过税收立法。这一决策，是宏观调控权的运用。税收立法后，在实践中的具体执行，往 往表现为行政行为，即税务机关对纳税人进行征税。但在税收是“公法上的债权债务” 观念的支配下，税务机关为实现这一债务，有时也运用税收保全、税务担保以及代位权 等手段。这些手段的运用，实际上是民事行为。一如笔者前面的观点，对于税收决策即 税法的执行，不是宏观调控权。税收宏观调控权，仅仅包括税收政策的决策即税法的制 定和修改，不包括对税法的具体执行。
国债政策的决策程度是：中央政府每年的发行额须经全国人大审查批准。如因需要增 加年度公债发行额，也要经全国人大常委会批准方可实施。比如2000年8月25日第九届 全国人大常委会第17次会议就审议和批准了国务院提请审议的增发长期建设国债和调整 中央财政预算的议案。这是宏观调控权的运用。
对于国债政策的实施，即国债具体如何发行，发行什么种类、什么期限的国债，如何 偿还，发行对象有哪些，发行方式是什么，这完全是国债政策的实施和执行。它在国债 发行中形成的法律关系，则是民事性质的法律关系。因此，国债宏观调控权，仅仅包括 国债政策的决策，不包括其执行。
至于转移支付和政府采购也是如此，即转移支付和政府采购宏观调控权，仅仅包括转 移支付和政府采购政策的决策，不包括其执行。具体就不再赘述了。
《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月)指出：“ 宏观经济调控权，包括货币的发行、基准利率的确定、汇率的调节和重要简易税种税率 的调整等，必须集中在中央。这是保证经济总量平衡、经济结构优化和全国市场统一的 需要。”这个论述很有见地。首先，在级次上，它认为宏观调控权的享有主体只能是中 央级次的国家机关，这是学术界大都承认的。其次，在阶段上，它已经认识到宏观调控 权是一种决策行为，不包括其执行。宏观调控权的执行所涉及的机关不仅包括中央级次 的国家机关，还包括地方国家机关，甚至其他有关社会中间层主体。(注：关于社会中 间层主体，参见王全兴、管斌：《社会中间层主体研究》，载漆多俊主编：《经济法论 丛》第5卷，中国方正出版社2001年版，第42—109页。)把宏观调控权定位在决策权上 ，使决策与执行分离，才能使拥有宏观调控权的主体定位在中央级次的国家机关上，并 把宏观调控权的执行看做一个系统，系统地加以研究。
当然，以上笔者所界定的宏观调控行为，在范围上是比较窄的。既然宏观调控行为是 一种决策行为，不包括宏观调控机关及其下级机关以及其他有关组织的执行行为，那么 我们进而可以发现，宏观调控行为是一种国家行为。
(二)宏观调控行为是一种国家行为
所谓国家行为，各国称谓不一，内涵与外延各异。如在英国称为“国家行为”(act of state)，法国和日本称为“统治行为”(acte de gouvernement)，美国称为“政治行 为”或“政治问题”(political question)。
但一般认为，国家行为特指涉及重大国家利益，具有很强的政治性，因而被排除在司 法审查之外的行为。由此可见，涉及重大国家利益和具有很强的政治性是国家行为的构 成要件，而被排除在司法审查之外则是国家行为的结果，而不是它的构成要件。
宏观调控行为完全能满足这两个构成要件：首先，宏观调控行为涉及国家重大公益。 宏观调控行为是中央级次的国家机关向社会提供的一种公共物品，涉及整个国家的利益 ，并且这种利益是一种公共的利益，不容争议地具有重大性。其次，宏观调控行为具有 很强的政治性。其实，“国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为 中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强 于法律性，抑或是两者相当”。(注：胡锦光、刘飞宇：《论国家行为的判断标准及范 围》，《中国人民大学学报》2000年第1期。)但是在宏观调控行为中，政治性则强于法 律性。因宏观调控失败而导致政府垮台的实例并不鲜见，俄罗斯在叶利钦时代频繁更换 总理就是一个例证。当我国1993年反通货膨胀时，1998年抵御亚洲金融危机宣布“人民 币不贬值”时，实际上已经把宏观调控当成一件十分重要的政治任务来完成。亨廷顿也 曾指出：广大第三世界国家因统治者难以作出选民所期望的政绩，这种不断衰落的经济 表现因素(如经济不景气、失业、食物短缺、饥荒)会导致政治权力失去合法性。使统治 者陷入“政绩困境”。(注：参见[美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》， 刘军宁译，上海三联书店1998年版，第59页。)
由此可见，宏观调控行为是一种国家行为。虽然传统理论认为，国家行为的主要内容 有国防行为、军事行为、外交行为、紧急行政行为(如戒严)、重大国家公益行为(如国 家计划的重大调整、重大建设项目的调整)和其他国家行为，(注：参见胡建淼：《行政 法学》，法律出版社1998年版，第409—410页；马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》 ，中国法制出版社1994年版，第136页。)但我们完全可以根据经济法现象的新特点，将 宏观调控行为这一传统部门法所没有的新内容纳入国家行为这一古老的范畴和分析框架 之中。
需要说明的是，国家行为并不是一律“对外”的，“对内”的行为有的也是国家行为 。(注：方世荣先生也认为，国家行为实际上是在两种意义上来理解的：一种是国际法 上的概念，是用于处理国家间关系的对外国家行为；一种是国家机构运用国家权力对内 实施的统治行为。对内国家行为具有全局性、应急性和政治性三个明显的特征。参见方 世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第106—113页。)例如戒严等 紧急行政行为，国家计划的重大调整、重大建设项目的调整等重大国家公益行为等。
宏观调控行为是一种国家行为，应当将其排除在司法审查之外。这种直接的推理就说 明了宏观调控行为的不可诉性。但仅仅如此还不够，我们需要换一个角度，将某一行为 可诉性的条件和宏观调控行为(尤其是决策行为的特点)结合起来作具体分析，探析宏观 调控行为的不可诉性。
二、宏观调控行为不可诉的具体分析
一种行为能不能通过诉讼途径实行监督、制约，也即这种行为是否具有可诉性，取决 于一系列相互联系的诸多因素的影响。也就是说，某种行为的可诉性需要具备一系列条 件。
首先，一种行为是否可诉，取决于是否具有适格的原告和被告以及当事人是否有诉讼 的愿望。
适格的原告要求原告须是权利受到损害的本案当事人，并且这种损害应该是个人的、 特定的损害，而不能是全社会的、公共的损害。适格的被告要求被告须是实施侵害行为 的人，并且被告是具体和明确的。当事人有诉讼的愿望，则是顺应司法权被动性的特点 ：“不告不理”。它要求须有诉讼的提起，并且当事人没有将纠纷的裁决权赋予仲裁机 构的协议。
当然，上述条件也不是绝对的，特别是在“公益之诉”方面，已经突破了“适格的原 告”的限制，允许一切人都可以对损害公共利益的行为提起诉讼。这就是当事人适格理 论的扩张。但是，除了“适格的原告”这一条件之外，其他的几项条件，无论是在“公 益之诉”方面，还是在“私益之诉”方面，均是适用的。
宏观调控行为是决策行为，主要考虑的是宏观经济中出现的问题以及相应的对策，不 以特定的行为人为对象，因此，宏观调控行为涉及国家重大公益。而宏观调控行为一旦 损害受控主体的利益，则这种损害就将是普遍的、不特定的。对宏观调控行为的起诉， 无疑属于“公益之诉”。对此种“公益之诉”，即使是当事人适格理论已经扩张，宏观 调控行为在现实中还是被排除在司法审查之外。王名扬先生说：“由于在起诉的资格中 ，损害须具有特定性。因为能够起诉的损害必须是特定的损害，只是一个人或一部分人 受到的损害。如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多 的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的抽象的损害。抽象的损害不对任何 人产生起诉资格，例如美国在越南进行战争，行政当局不采取措施制止通货膨胀，全体 美国人民受到损失，任何人不能因此取得起诉资格。”(注：王名扬：《美国行政法》 ，中国法制出版社1995年版，第631页。)
而当宏观调控行为由抽象变为具体，即在宏观调控决策的具体执行中，出现了纠纷， 如果该执行行为是立法(决策)行为或事实行为，则这种行为同样是不可诉的。如果该执 行行为是民事行为或行政行为，则这种行为一般是可诉的。如对税率调整后税法的执行 (征税)损害了具体纳税人的权利，则该纳税人可以提起行政诉讼，但纳税人起诉的对象 仅仅是征税这一对宏观调控决策的执行行为，而不是征税行为背后的依据——税收宏观 调控决策。
其次，一种行为是否可诉，还取决于法院是否有能力解决此类纠纷以及此类纠纷是否 适合由法院来解决。法院有能力解决此类纠纷，则要求法官能够根据职业判断，主要是 是否合乎法律方面的判断，来定纷止争。此类纠纷适合由法院来解决，则要求法院对此 类纠纷裁决后，不会出现严重的、法院自身不能负责的后果。笔者认为，在法院能力方 面，对于宏观调控行为，法院其实根本就没有能力进行司法审查。
不可否认，司法机关和行政机关、立法机关各有特定职能。“……司法权可以裁断微 观行政行为，却难以消化宏观事务。不管司法权的法律地位如何，也不管你是宪法法院 ，还是普通法院或行政法院，这条规律都有效。”(注：刘善春：《行政诉讼价值论》 ，法律出版社1998年版，第158页。)宏观调控行为涉及的事务太大，司法审查宏观调控 行为将耗费太大的成本，而且很可能得不偿失或者白费力气。许多宏观调控行为须仔细 、认真谋划，有时，对于后果，宏观调控机关本身也没有十足把握。宏观调控不仅仅是 一种技术，更是需根据主观经验判断抉择的一门艺术，它的风险很大，后果是不确定的 。对于这类事务，需要知识、信息、经验、毅力、魄力和果断，需要决策者承担比法律 责任更大的责任——政治责任。而法院既没有这种能力，又不负这种责任，故不适宜对 宏观调控行为进行司法审查。
公民不服宏观调控行为的纠纷，也不适合由法院来解决。法院把握不住司法审查的后 果，弄不好将同行政机关发生正面冲突。例如，当法院裁决-违反法定程序的外汇调整 决定违法并予以撤销时，则可能会带来整个国家外汇收支、外贸进出口比例的严重失衡 ，进而导致经济状况的极度恶化。
日本宪法行政法学界中关于统治行为的“自制说”也认为，构成统治行为(政治问题) 的问题，既是法律问题，同时又是重大的政治问题。在这种情况下，法律问题应当接受 司法审查，政治问题应当承担政治责任。但是，如果从法律上判断该行为无效，将导致 该行为的完全无效。由此产生的政治上的后果，法院没有能力承担。为了避免取牛角而 杀牛的结果，从比例原则出发，应当排除对统治行为的司法审查。(注：参见胡锦光： 《论国家行为》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版 ，第478页，第480页，第478页。)我国学者胡锦光先生认为：(1)政治问题通过政治过 程由国民做出判断，司法机关通过司法过程解决法律问题，司法机关不承担政治责任， 也就没有介入政治问题的权利。(2)司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的， 不适用于解决重大政治问题。(3)法院没有能力应付因对重大政治问题做出判断可能产 生的政治混乱。(注：参见胡锦光：《论国家行为》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法 论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第478页，第480页，第478页。)这些论述是针对 国家行为而言的，对属于国家行为之一的宏观调控行为也是适用的。
三、相关错误认识的澄清
以上通过理论分析，论证了宏观调控行为的不可诉性。此外在实践中，国外已经有案 例佐证了宏观调控行为的不可诉性。
例如，在美国，有人认为美联储的货币政策执行不力而向法院提起了诉讼，但法官却 驳回了起诉。理由是：损害应该是个人的、特定的损害，而不能是全社会的、公共的损 害。因美联储货币政策执行不力受损失的是社会大众，根据“公共负担”原则，成本与 收益(包括正收益和负收益)既然都由公众所负担，所以个人就不能起诉。
又如，在1998年亚洲金融危机期间，有韩国公民曾起诉韩国中央银行行长、财政部长 ，诉称他们以前所作宏观经济决策使他受到了损害，但法院最终驳回了起诉。
需要澄清的是，宏观调控行为的不可诉性并不意味着对宏观调控行为不可以进行监督 。其实，宏观调控行为要受到权力机关的监督、行政机关内部的层级监督、广大民众的 监督等。日本学者中对于国家行为的“内在制约说”就认为，在三权分立的原则下，国 民把国家权力分别委托给这三种权力，但还有一些不属于三权而由国民自己保留的，由 公民自己直接做出判断及监督运作的事项。哪些是国民保留的事项呢?在宪法有明确规 定的情况下，依照宪法的规定。在宪法没有明确规定的情况下，属于三权中的重合事项 。简言之，只要不属于三权中的任何一权，就属于国民自己保留的事项，而统治行为就 属其中。(注：参见胡锦光：《论国家行为》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》 第2卷，法律出版社1998年版，第478页，第480页，第478页。)据此理论，国家行为由 公民自己直接做出判断及监督运作，而不通过司法机关的监督是理所当然的。我国《宪 法》就赋予了立法机关对部分国家行为的监督权。
宏观调控行为的不可诉性也不意味着宏观调控行为可以不负责任。我国《宪法》中规 定的质询与询问，对行政机关规范性文件的审查、罢免和撤职以及行政机关内部的行政 处分，加上《宪法》和《立法法》中规定的“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的 常务委员会制定的不适当的法律”、“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制 定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，国务院有权“改变或者撤销各部 、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，乃至于西方责任政府下的政治责任如 辞职、弹劾等，都应该在广义的责任涵义之内，都可以作为对宏观调控行为的制约和对 违法，不当行为的补救和制裁。
宏观调控行为关乎国计民生，其影响之广、力量之巨，非一般行政行为、市场规制行 为所能比拟。那么，宏观调控行为的不可诉性是否意味着受控主体的权利一概不能救济 呢?答案是否定的。因为“法的可诉性不同于权利的可救济性。有权利必有救济，没有 救济的权利不是真正的权利。但救济的途径除了诉讼、仲裁外，还有其他方式”。(注 ：王全兴、管斌：《经济法学研究框架初探》，《中国法学》2001年第6期。)比如，可 以考虑建立宏观调控复议制度。受控主体对于宏观调控复议机关(包括最高权力机关、 国务院、中国人民银行、财政部、国家发展计划委员会、国家经贸委、国家税务总局等 )的宏观调控决策违法或不当时，可以请求做出该宏观调控决策的机关再行决策。宏观 调控复议机关可以根据情势，对具有明显重大瑕疵或具备法定无效情形的宏观调控行为 宣布无效；对欠缺合法要件的宏观调控行为进行事后补救，从而使违法的宏观调控行为 因补足要件而成为合法的宏观调控行为，继续维持其效力；对违法的宏观调控行为予以 撤销，使其不发生效力，或消灭已发生的法律效力；对合法的宏观调控行为，因事后形 势的变迁，而调整、改变宏观调控行为的内容或者消灭其效力。至于宏观调控复议机关 是否进行宣告无效、补正、撤销、变更或废止，完全是宏观调控复议机关的自由裁量权 。对宏观调控复议不服的，不能向人民法院起诉。这是由宏观调控决策的重大性、专业 性等特征决定的。只有建立宏观调控复议制度，才能为受控主体的权利多提供一条救济 的途径。当然，具体制度设计可以再行研究，其效果如何，当然必待实践的检验。
在“法治国家”的理念下，宏观调控行为的不可诉性，就像其他国家行为的不可诉性 一样，很难得到人们的理解。但是，尽管如此，国家行为的不可诉性还是客观存在的。 其合理性是不容否定的。当然，根据“法律的生命不在逻辑而在于经验”这一“霍姆斯 命题”，国家行为不被司法审查也不是绝对的，国家行为的内涵与外延也时常随时间的 推移而变迁，但是，“法律的健康还在于科学”，因此，大部分的国家行为则是不可被 司法审查的。甚至可以说，无论理论风云如何变幻，当事人适格理论如何扩张，一国的 政体如何变迁，法院的地位和功能如何备受尊崇，法官的能力、素质如何提高，宏观调 控行为的不可诉性将是一条基本的原则或规律，而宏观调控行为的可诉性则是原则或规 律的例外，是特例而不是常例。司法机关根据经验对宏观调控行为予以回避则是明智的 选择。
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