论行政法规之审查基准，本文主要内容关键词为：行政法规论文,基准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1002－6320（2010）05－0080－08
就其一般经验而言，现代诸国在制度安排上往往以合法性或者合法性兼合理性为其委任立法之审查基准。其中，“合法性”基准意味着审查机关有权对立法是否超越法定权限、符合法定程序和法定表现形式以及其内容是否具有法律依据等方面进行审查；“合理性”基准则是在合法性基础上对立法机关行使裁量权的正当性所进行的审查，其审查力度或者密度要强于适用合法性原则时的审查力度、密度。根据我国《宪法》第67条之规定，我国行政法规审查适用“合法性”审查基准；而美日等国则多采行合法性兼合理性审查基准。
一、我国行政法规之审查基准
根据宪法第67条之规定，全国人民代表大会常务委员会有权对行政法规进行审查，其审查基准为“合法性”基准。全国人大常委会适用这种基准时，主要从权限、内容和程序这三个方面考察行政法规的合法性，而不能审查行政法规内容的正当性和合理性。基于国务院立法权的广泛性及其程序的任意性等因素，行政法规审查之“合法性基准”面临着一系列的现实难题。
（一）我国行政法规审查之“合法性基准”
根据《宪法》第89条之规定，国务院有权制定行政法规。这种由国务院所制定出来的行政法规在整个法律体系中占据着非常重要的地位。我国宪法与立法法对行政法规之合法性审查基准有比较明确的规定——《宪法》第67条第七项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《立法法》第88条也做出了基本相同的规定。在这里，宪法和立法法的用语都是“相抵触”。所谓“抵触”，从其本来的意义来看，是指牛羊等动物以角相撞，后来引申为“一方跟另一方产生矛盾或冲突”[1](P261)。这里所说的“与宪法和法律相抵触”，从狭义上解释，指立法超越宪法、法律设定的权限，或者其过程违反宪法规定的程序和形式，内容没有法律依据。而从广义上解释，则不仅包括以上情形，还包括行政法规与宪法和法律的精神相冲突。如采用广义的解释，则同时涉及了行政机关在立法的过程中行使自由裁量权是否符合宪法和法律精神、是否具备正当性的问题，即表明全国人大常务委员会有权对行政法规的合理性进行审查。我们认为，此处的“相抵触”应当采用狭义的解释。
首先，我国《宪法》第62条规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。《立法法》第88条进一步规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。从宪法和立法法的规定来看，两部法律都用了“不恰当”这一表达方式。从语文上探寻“恰当”的词义，我们认为，“恰当”有“适当”、“合适”、“刚刚好”的意思，指说话做事等达到了最适当的地步。对法律而言，其要达到“恰当”的地步，不仅要求其由有权主体在自己的权限范围内依据法定程序制定并公布，还要求法律本身是制定得良好的，其内容具有合理性和可欲性，符合人们的一般理性所理解的正义标准。因而，从以上解释我们可以看出来，我国宪法和立法法中规定的对法律进行审查的基准是合法性基准兼合理性基准。而宪法则规定全国人大常委会有权撤销与宪法、法律“相抵触”的行政法规。当制宪者刻意使用“相抵触”一词与“不恰当”相区别开时，我们不得不认为，这两个词在宪法条文中的意义是有区别的。而对“相抵触”一词作广义的解释时，恰恰不能将“相抵触”与“不恰当”区别开来。因而，对“相抵触”作广义的解释是不符合制宪者的原意的，恰当的做法是对其作狭义的解释，即只有行政法规的制定超越宪法、法律设定的权限，或者其过程违反宪法法律规定的程序和形式，内容没有法律依据，全国人民代表大会常务委员会才有权将其撤销。
其次，对“相抵触”采用狭义的解释也是符合权力分工合作原则的。有学者认为，我国并不实行西方国家所通行的“三权分立”原则[2](P164)。我们认为，我国宪政制度虽然不实行“三权分立”的制度，国家权力之间还是有一定分工的。“根据民主集中制原则构筑的人民代表大会制度，在我国，国家权力是统一的与分工的关系。”[3](P368)这种分工的现实基础在于，行政事务的复杂性和专业性使得立法机关应当对行政机关的专业判断能力保持必要的尊重。而全国人大常委会对行政机关所制定的行政法规进行合法性审查而非合理性审查，即表明了全国人大常委会对行政机关处理具体事务时行使自由裁量权的尊重。
再次，《立法法》第87条明确规定了法律、法规、规章等规范性法律文件被撤销的事由一，其中，行政法规被撤销的事由包括超越权限、违反上位法规定和违背法定程序等情形。也就是说，全国人大常委会在判断行政法规的合宪性时，只能考量行政法规是否超越了权限、是否违反上位法的规定和是否违背法定程序，而无权对行政法规的合理性、正当性予以审查并据此撤销行政法规。因而，全国人大常委会对行政法规的审查是一种合法性审查。与此形成鲜明对照的是，该条第四项规定，规章被认为“不适当”时有权机关可以将其予以撤销。因而可以说，有权机关对规章的审查是一种合理性审查。
最后，全国人民代表大会对“不恰当”的法律，国务院对“不恰当”的规章，均享有“改变或者撤销”的权力。也就是说，在以上两种情况中，有权机关不仅在判断时具有较大的裁量权，在处理有关规范时也享有较大的选择余地。而全国人民代表大会常务委员会对与宪法、法律“相抵触”的行政法规、地方法规，仅享有“撤销”的权力，而不能加以改变。既然全国人大常委会对“相抵触”的法规进行处理时不能以自己的决定代替国务院、地方人大的决定，那么全国人大在审查的过程也不应当以自己的判断代替国务院和地方人大的判断。因而，全国人大在对法规进行审查时就应当尊重国务院、地方人大自由裁量权的行使，仅对法规进行合法性审查。
（二）“合法性基准”之考量因素
从传统的西方政治理论与政治实践来看，对政治合法性之“合法”的评价，存在着规范主义、经验主义两个维度。规范主义的合法性实质上就是通过公平、正义等抽象的价值对实然状态中的政治权力进行评判，认为合乎这些抽象的价值的政治权力即具有合法性，反之，则不具有合法性。经验主义的合法性指的是民众对于现存政权和政治秩序的信仰、支持和认同，体现为政权获得的支持的程度、领导的合理性、权力的合理性和治理的有效性[4](P220)。当然，“在法治的过程中，不管是规则的合法性，抑或是统治的合法性，都与合宪法性密切相关”[5]。这里所谓的“合宪性”是与“不抵触原则”相一致的，即对于行政法规是否合宪、合法，仅仅是从形式上审视其是否与宪法、法律相抵触，而不对法规内容的实质是否合理、正确和是否合乎实际、合乎公理等进行审查[6](P193)。有权机关适用不抵触原则对行政法规进行审查时，其审查基准为“合法性基准”。适用这个基准时，有权机关主要通过对以下几个因素的审查以判断行政法规的合宪性和合法性。
其一，权限因素的审查，即审查机关审查国务院是否在宪法、法律授权的范围内进行立法，是否超出宪法、法律划定的界限，对越权的立法即予以撤销。对于公权力而言，其来源于人民通过宪法和法律的授予，没有法律授予的权力即为非法的权力。因而，宪法和法律规定的范围，即是行政立法权活动的界限，超出此界限，行政立法权的行使便与人民的公意相违，而与公意相违的权力本质上就是一种非法的权力，权力行使的后果自然应当归于无效。根据《立法法》第87条的规定，立法超越法定权限是其被撤销的理由之一。
其二，内容因素之审查，即审查机关审查行政法规是否与已有的位阶较高的法律相抵触。内容因素指向的对象是行政法规条文本身的实质合法性，即要求行政法规的条文与宪法、法律的规定保持一致，否则，行政法规内容的违法将成为审查机关撤销的理由之一。如《立法法》第87条即规定，行政法规违反上位法规定的，有权机关即予以撤销。
其三，程序因素之审查，即审查机关审查行政法规的制定过程是否符合法定的程序。所谓程序即是指行政法规的制定所必须经过的步骤和履行的手续，它指向行政法规制定的形式合法性。程序合法性源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其在行政立法领域的基本要求在于行政立法权的运行必须符合宪法和法律所规定的程序。行政立法的程序因素之审查体现了现代法治国家对行政立法权行使的最高限度要求，“行政立法必然恪守程序法定主义原则，行政立法程序的正当性，来源于程序的法定性。程序法定主义原则的效力溯及行政立法的整个过程，而且这种约束是刚性的，而不是可有可无的”[5]。如果行政法规的制定违反法定程序，即使内容合法，也可构成审查撤销的理由。
（三）行政法规审查之“合法性基准”的现实难题
由于全国人大常委会仅仅有权适用“合法性基准”从权限、内容和程序等方面对行政法规进行合法性判断，而国务院立法权在权限、内容和程序方面所受的限制较少，全国人大常委会适用“合法性基准”进行的审查在实践中将面临一系列难题。
其一，行政法规制定权限审查之难题。在对行政法规进行合法性审查的过程中，审查机关首先要确定国务院的立法权限，国务院在其职权范围内制定行政法规即为合宪，反之则为违宪，需予以撤销。然而，就当前我国的具体情况而言，国务院的立法权范围之大几乎到了难以界定的程度。因此，全国人大常委会将无法从国务院立法权限上判断行政法规合宪与否。
具体来说，从行政机关的立法权限范围来看，我国《立法法》第56条第二项规定，国务院有权就《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项制定行政法规。我们认为，国务院依据《立法法》第56条第二项和《宪法》第89条的规定所享有的立法权在范围上似乎是没有边界，对行政法规进行合法性审查将会缺乏考量其是否为超越职权的因素。这是因为，《宪法》第89条授予国务院广泛的对社会实行管理的职权，这些职权包括编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。单以国务院“领导和管理经济工作”这一职权为例，其涉及范围不可谓不大。首先，所谓“经济”，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产，包括了社会物质的生产、分配、交换和消费活动的全部过程，这个过程所涉及的范围是无法确定的。其次，国务院有权对这一过程实行“领导和管理”，所谓“领导和管理”，从字面上解释应当包括宏观调控和微观干预，也就是说，国务院对经济的干预程度没有宪法上的限制。而由于“领导和管理”以及“经济”两个词组含义的广泛性，使得国务院“领导和管理经济工作”的职权范围无法确定，其行使权力的程度也没有宪法上的限制。而除“领导和管理经济工作”的职权外，国务院还具有领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政和监察等工作的职权和在这些方面的立法权，这就使国务院职权范围更大，其边界更为模糊。而如果全国人大常委会仅能对行政法规实行合法性审查，那么全国人大常委会将无法从权限上判断国务院的立法是否超出其职权范围而构成违宪，这种力度的审查将难以有效防范国务院立法权的不当行使。
当然，尽管国务院立法权范围很大，但也有其不能涉及的“禁区”，这个“禁区”就是法律保留的范围。现行宪法通过“依照法律（规定）”、“由（以）法律规定”、“在法律规定的范围内”和“除法律规定的特别情况外”的规范方式，将有关对土地实行征收或者征用、对公民的私有财产实行征收或者征用、通信自由和通信秘密的保护、公民服兵役的义务、人民政府、人民法院、人民检察院的组织等事项纳入法律保留的范围[7]。另外，《立法法》第8条还明确规定有关国家主权的事项、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁制度等事项只能由法律做出规定。只是，由于这个“禁区”本来就很小，而国务院还可以根据《立法法》第9条的规定和全国人大及其常委会的授权对法律保留范围内的某些事项行使立法权，这使得法律保留的范围缩小，国务院立法权限进一步扩大。基于国务院立法权范围的广阔性，在一定程度上说，只要国务院立法没有涉足法律保留的范围，全国人大常委会就很难从认定国务院的立法是否超越权限。由于无法判断国务院是否超越其立法权范围，对行政法规进行合法性审查将难以达到审查的目的。
其二，行政法规内容审查之难题。对行政法规内容进行合法性审查的前提在于宪法、法律有相关的规定，设定了采取某项措施的目的、程序和范围。在审查的过程中，有权机关主要审查行政法规的条文是否与宪法、法律的规定保持一致，其手段和措施是否在宪法、法律规定的范围内。具体来说，国务院可以就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项行使立法权，对于这些事项，法律规定了一般的目的、原则和措施，有权机关即审查行政法规的规定是否在法律规定的范围内。然而，就我国目前的情况而言，很多法律仅对相关问题做出了宽泛、空洞的规定而给行政机关留下了广泛的裁量空间，有一些领域甚至缺乏相应的法律规定，而留待国务院以行政法规的形式加以规定。在法律规定不明确或者没有相应规定的情况下，对行政法规的内容是否与法律规定不一致进行审查也将无从操作。
其三，行政法规审查程序之难题。立法法为行政法规的制定设定了一系列的程序规则，在程序上对国务院立法权的行使实现了一定程度上的限制。然而立法法同时也赋予了国务院广泛的程序裁量权，特别是对国务院在立法过程中借以听取公民意见的听证会、论证会的程序、听证、论证的效力没有明确规定，使得立法法的这种程序设置流于形式。在国务院享有较大的程序裁量权的情况下，全国人大常委会仅仅有权适用“合法性基准”审查行政法规的合法性而非其正当性将无法有效监督国务院立法权的行使。
二、中外行政法规审查基准比较
（一）西方四国的行政法规审查基准
行政法规的审查制度普遍存在于西方国家中，这些国家的审查基准各异。美国、日本采用了合理性审查基准，法国采用合法性审查基准，而德国则两者兼而有之。
其一，美国行政法规审查基准。美国的行政机关有权依据国会授权进行立法，美国行政机关的这种立法行为即为委任立法。对行政机关委任立法的审查，则根据立法程序的不同采用不同的审查基准。其中，对按非正式程序制定的行政法规采用专横、任性、滥用自由裁量权基准，对按正式程序制定的行政法规则适用实质性证据基准。所谓专横、任性、滥用自由裁量权基准，是指法院在对按非正式程序制定的行政法规进行审查的过程中，审查行政机关是否滥用国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。具体来说，法院必须审查行政机关制定法规的根据和目的是否符合授权法的规定，审查法规所执行的主要政策和行政机关制定法规的理由以及立法手段与立法目的的联系[8](P713)。所谓实质性证据审查基准则意指法院对行政机关按正式立法程序制定的行政法规进行审查时所采用的基准。传统而言，这种基准比专横、任性、滥用自由裁量权基准更为严格，因为法院在适用实质性证据基准时需要根据行政机关正式听证的记录作为审查行政机关事实裁定的基础，而后者则无此要求。然而，自从最高法院1971年在奥弗顿公园案件的判决中要求对按非正式程序制定的行政法规的审查以行政记录作为基础后，两种基准的区别实际上已不存在。况且，不论是实质性证据基准还是专横、任性基准，其最后的根据都建立在符合理性的基础上。而在合理性的范畴内，很难将两者区分开来，这两个标准实质上已在合理性基础上汇合了[8](P714)。因而，可以说，美国司法机关对行政法规进行审理时采用的是合理性审查基准。
其二，日本行政法规审查基准[9](P76－118)。根据日本《宪法》第81条规定，违宪审查的对象是“一切的法律、命令、规则和处分”。所谓命令，即内阁制定的政令、各部委制定的命令和地方自治团体领导制定的规则。日本司法机关对行政法规即内阁制定的政令的审查，采用与法律相同的审查基准，具体来说，其审查基准包括以下几种类型：（1）合理性审查基准①——意指对立法的最小限度的审查，其不仅适用于对经济自由进行规制的领域，还适用于对精神自由进行规制的领域。法院在采用合理性审查基准时，以合宪性推定为前提，立法目的与达成目的的手段只有不存在明显不合理的情况，法院即可认该立法为合宪。（2）严格合理性审查基准——主要适用于对经济自由和劳动基本权进行规制的立法，该基准要求立法手段在实质上能促进立法目的的实现，原则上赋予立法机关一定的选择权，也就是在较大范围内肯定了立法裁量。（3）严格审查基准——是法院对立法目的和达成目的的手段进行审查时采用的基准，它要求立法的目的具有正当性；立法手段对立法目的的达成为不可或缺的。
从日本违宪审查机关对立法的审查力度来看，其绝不仅仅对立法的合法性进行审查，在合法性的基础上，还要审查立法手段、目的、内容的正当性，因而，立法违宪审查制度中亦采用了合理性审查基准②。
其三，法国行政法规审查基准。在法国，行政机关的立法权既有法律上的依据，也有宪法上的依据。同时，行政机关的立法又是作为抽象行政行为存在的。“既然行政条例是行政行为的一种表现形式，那么行政法院就有权审查它的合法性。”[10](P219)对行政法规的审查由最高行政法院进行，不过最高行政法院在审查的过程中采用的是合法性审查基准，即主要审查行政机关是否在其法定权限依法定程序内制定行政条例，以及行政条例内容是否具有法律依据、是否违反法律规定和行政条例是否存在形式上的缺陷。
其四，德国的行政法规审查基准。在德国，对委任立法的审查实际上存在两种方式：（1）当事人认为法规和规章违反《基本法》即违宪的，便诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性；（2）公民因具体的行政纠纷向行政法院提起行政诉讼时，可以一并诉请行政法院对被诉行为所依据的法规和法令进行审查，法院可以对法规、法令进行附带审查。
德国的联邦宪法法院对法律和法规的审查主要采用比例原则，这个原则最初是行政法院用来判断行政行为合理性的原则。比例原则具体包括三个子原则：（1）适当性原则，要求行政法规有助于行政目的的实现；（2）必要性原则，要求所有能够达成目的的手段中，行政机关的立法选择了对人民权利侵害最小的方法；（3）狭义比例原则，要求行政法规限制人民权利所造成的损害与其所要达到的利益之间保持一定的比例关系[11](P235)。在适用比例原则的情况下，德国联邦宪法法院有权对法规内容的正当与否进行审查，因而，这种审查是一种合理性审查。
与宪法法院不同，德国行政法院可以在审查行政案件的过程中附带审查行政法规是否越权。也就是说，行政法院可以对行政法规的制定是否超越实体管辖权、超越自由裁量权进行审查，因而这种审查是一种合法性审查[10](P283)。
（二）中外行政法规审查基准之差异
其一，我国全国人大常委会对行政法规的审查是以“合法性”为基准的。这一点上我国的规定与法国的规定较为相似。而美国采用的是专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准，这两种基准实质上都是合理性审查基准。日本采用合理性审查基准、严格合理性审查基准和严格审查基准，这三个基准也都表明有权机关可以在合理性的范围内审查行政法规。德国的不同机关则采用了不同的基准，宪法法院采用的是合理性基准，而行政法院采用合法性基准。
其二，我国全国人民代表大会常务委员会进行审查时采用的基准单一，仅为合法性基准，这一点也是与法国相同的。而在美国，存在着专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准两种基准，日本存在合理性审查基准、严格合理性审查基准和严格审查基准，德国的宪法法院与行政法院采用了不同的审查基准。
其三，从行政法规审查基准存在形态看，我国的审查基准是由成文法明确规定的，但从未在实践中得以运行，也未在判例中出现。而西方国家的审查基准体系主要存在于判例中。美国是实行判例法的国家，其重要的法律原则和法律技术都存在于其判例法中，其行政法规审查的专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据审查基准。日本行政法规审查基准也得以在很多判例中体现。而法国尽管是成文法国家，但在行政法领域，却实行判例法制度。有法国学者宣称：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例中[12](P28)。基于这种判例法制度的存在，法国行政法规合法性审查基准也存在于其行政法院做出的判例中。
（三）中外行政法规审查基准差异之成因
其一，从违宪审查制度的理论基础来看，其与权力分立制约的理论紧密相关。合法性审查基准、合理性审查基准的排序，是违宪审查机关对立法者权力行使的制约加强的过程。以美国为例，美国司法机关通过“马伯里诉麦迪逊”案，取得了违宪审查的权力，这种权力是对立法权、行政权进行制约监督的有力工具。而这种监督权的存在，构成了法院对行政机关委任立法进行合理性审查的基础。在这种基础之上，司法机关在对委任立法进行审查的过程中即可以审查国会授权的正当性以及行政立法内容的正当性。具体来说，司法机关对行政机关委任立法的审查，不仅可以审查行政机关的立法是否超载立法机关授权的范围，还有权审查行政机关行使自由裁量权的立法，从而对行政机关立法的过程和结果实行有力的控制。同时，德国、日本等国也建立了完善的权力分立机制，这种机制是其审查基准形成的有利条件。然而，在我国，历史上从未存在过权力分立制约的理念和制度，行政权一直在国家权力体系中呈现一枝独大的地位。建国之后，由于经济上实行的计划经济制度客观上要求行政权对社会生产生活做出全面干预，这种状况为行政权的进一步扩大提供了合理的现实基础并使立法机关的控制与监督力不从心。因而我们不难理解，八二宪法规定全国人大常委会仅能对行政法规实行合法性审查，这也许是宪法对行政权强大这一客观状况的回应和承认。而国务院立法权范围的广泛性，又反过来给行政法规合法性审查基准的适用制造了上文所述的那些难题。
其二，从行政法规审查基准形成的过程来看，其形成于司法机关审查的实践中。在美国，专横、任性和滥用自由裁量权基准是由哥伦比亚特区上诉法院法官撒尔1970年在一个判决中首先提出的，并很快被各法院广泛适用[8](P713)。在德国，比例原则最初是行政法院用以审查行政行为合法与否的基准，后来宪法法院在1958年的“药店案”中，正式以比例原则作为审查立法合宪性的基准[11](P236)。这一基准后来也适用于对行政法规的审查。在日本，违宪审查的二重基准理论源于美国的违宪审查判例，伊藤正已法官在日本宪法诉讼理论形成期间，极力主张美国的二重基准论，给后来的关于该问题的学说带来了决定性的影响。而双重审查基准理论最终在1969年萨德侯爵“恶德之荣”事件的最高法院判决中得以确立。就我国而言，尽管我国宪法和立法法初步建立了违宪审查机制，然而这个机制在实践中从未得以运行过。没有经验的总结，因而也无法在实践中形成精密的违宪审查基准。当然，他山之石可以攻玉，基于人类生活诉求以及人与人之间的关系存在某种程度的共性，国外优良的宪政制度安排是可以为我所用的。从建构理性主义出发，移植和借鉴国外的合理性审查基准可以在一定程度上加速我国行政法规违宪审查机制的发展。
三、我国行政法规审查之改良
从上文的分析中我们知道，全国人大常委会仅仅有权适用“合法性基准”审查行政法规，将无法应对国务院在其实体裁量权和程序裁量权范围内制定不具合理性、正当性的行政法规。因而，我国有必要适用引入“合理性基准”，赋予全国人大常委会对国务院裁量权行使的正当性进行审查的权力，并通过完善立法等方式，确立我国行政法规审查采行“合法性兼合理性”的复合基准。
（一）完善相关法律
任何制度都不是独立存在的，其都处于与其他制度相互联系的关系中，相关制度的良性运行是某一制度功效得以充分发挥的必要条件。行政法规合理性审查基准的引入，只有在行政法规审查制度得以有效运行的情况下，才能充分发挥其应有的作用，防止国务院立法权的滥用。另外，任何制度的建构都不是一蹴而就的，其完善也需要一个试错的过程。对行政法规合理性审查基准而言，其能否实行以及能在多大程度上实行以防止国务院立法权滥用的功能，也只能在实际运行中才得以评判。因而，行政法规审查制度的完善，则需要完善相关法律。
尽管我国《立法法》第88条明确了行政法规的审查主体，第90条、第91条也规定了行政法规审查的程序，然而，立法法所建构的这一审查机制却是不完善的。首先，行政法规的审查主体是全国人民代表大会常务委员会，而全国人大常委会却不是一个专门的审查机构。为实行行政法规审查的规范化、专门化和法治化，需要在全国人民代表大会内设置一专门的审查机构，即宪法审查委员会，由该机构对行政法规进行审查。其次，应当完善相应的立法审查程序，包括立法审查启动程序、立法审查裁决实施程序、立法审查执行程序，各项程序中还要具体设置必要的环节、步骤、方式和时限，并对立法审查法律关系主体的程序性权利和义务进行配置[5]。尤其应当赋予一定数量的全国人大代表启动行政法规审查程序的权力。
（二）确立“合理性”审查基准
上文提到，美、德、日三国的有权机关有权对行政法规进行合理性审查，这种审查基准的适用有利于控制日益膨胀的行政立法权。而我国历史上长期存在行政权异常强大的情况，建国以后由于计划经济模式的存在使行政权行使范围愈加扩大。时至今日，计划经济模式依然影响着社会治理结构，行政机关依然对社会生活的各个角落具有管理和干预的职权。加上公民自治制度尚未完善，客观上也给行政的扩张提供广泛的空间。换言之，行政权范围的广阔性还具有一定的现实合理性，因而，实现对国务院权力范围加以限制将是一个漫长的过程，并不能一蹴而就。在国务院立法权限未得以有效限制之前，为有效保护公民权利，就必须对国务院立法权行使的后果加以严格控制，而其控制方法，即可效仿美、德、日等国赋予审查机关对行政法规进行合理性审查的权力。基于这种认识，我们认为，全国人大常委会对行政法规进行审查的力度，应当从合法性审查扩大到以合理性审查为主、合法性审查为辅的程度③。具体而言，国务院为行使《宪法》第89条规定内部管理权能——如规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作的权力——而进行的立法并没有直接关涉到公民的权利义务，全国人大常委会对这些方面的立法进行合法性审查即可。而国务院享有的领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政工作，领导和管理民族事务等方面的职权，则属于国务院的外部行政职权，直接涉及到公民的权利义务。特别是《立法法》第8条并没有将有关公民基本权利的全部事项纳入法律保留的范围，这意味着国务院可以通过制定行政法规剥夺、限制公民基本权利。因而，国务院为行政外部职权而进行立法，特别是通过立法为公民设定义务，剥夺、限制公民权利包括基本权利时，其立法就应当受到全国人大常委会更为严格的审查，即合理性审查。
（三）限制国务院立法权范围
严格来说，对国务院立法权的限制并不属于行政法规审查制度之内。然而，上文提到，由于国务院立法权范围几乎是没有界限的，对行政法规进行合法性审查在实践中也难以操作。因而，行政法规审查制度的完善必须从源头上对国务院立法权进行限制。
从国务院立法权的来源看，其不仅享有法律授予的委任立法权，还享有宪法直接赋予的职权立法权。《宪法》第89条第一项规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。对宪法这一条文的正确解释，我们认为，国务院既有权直接依据宪法授予的职权制定行政法规，也有权依据法律的授权制定行政法规。即这一条既直接赋予了国务院职权立法权，也规定了国务院可以依据法律的规定取得授权立法权。这一解释是符合《立法法》第56条规定的。《立法法》第56条规定国务院可以在《宪法》第89条规定的职权的范围内制定行政法规，即是说，国务院可以在不经具体的法律或授权决定授权的情况下直接依据宪法的规定行使立法权。这样，我国宪法实际上将立法权同时配置给立法机关和行政机关，国务院在一定程度上具有“准立法机关”的地位。而与此相对应的，美国宪法第一条规定立法权均属于国会。当然，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构”[13](P437)。在德国，《基本法》第80条规定，法律可授权联邦政府、联邦部长或州政府发布具有法律效力的法规。然而，这一条只是规定行政机关可以取得委任立法的权力，并不直接授予行政机关立法权。行政机关“还有赖于具体法律的具体委任，即由具体法律说明委任立法目的、内容、范围以后，委任立法方能真正实施”[10](P2800)。因而，在美、德两国，行政机关的立法被称为“委任立法”，而委任立法权在行使范围和程序所受到的限制比宪法直接授予的职权立法权所受到的限制要严格得多。因而，在对国务院行政立法权进行限制的方面，我们可以效仿美国、德国的做法，取消国务院的职权立法权，规定国务院须在获得立法机关授权的前提下才可以制定行政法规。具体来说，将《宪法》第89条第一项规定的国务院有权“根据宪法和法律制定行政法规”中的“宪法”二字删去，并删除《立法法》第56条第二项的相关规定。从而，国务院行使立法权就须有法律的授权方可进行。这样，国务院立法权将受到严格的控制，其立法权范围也将得以明确，全国人大常委会对其进行合法性审查也就不会无从下手。另外，全国人民代表大会常务委员会还可以采用限制解释的方式解释《宪法》第89条，从而限制国务院权力。上文提到，国务院享有“领导和管理”经济的权力，“领导和管理”从字面上解释应当包括宏观调控和微观干预。此处全国人大常委会可以采取缩小解释的方法，将国务院“领导和管理”经济的权力限定在宏观调控领域，从而防止国务院权力过分干预社会经济的自我运行。
四、结束语
当代著名学者哈耶克在对欧美思想史和制度史研究的基础上指出了经验理性主义与建构理性主义是人类思想演进的两种不同路径。经验理性主义认为，法律不是由任何人主观设计出来的，也不是借助于演绎而构建的，而是通过长期的进化而形成的，是在特殊的历史时期由不同的因素合力作用而生成的[14](P283)。在美国、德国、日本等国所形成的行政法规审查基准正是在长期的审查实践中进化而成的。而对我国而言，我国的违宪审查制度从来没有被实践过，这个时候去谈论行政法规的审查基准并提出了相关的完善方案未免不是“理性的自负”——因为这种讨论及其结论完全没有实践经验加以印证。然而，基于行政法规审查制度的重要性，而我国违宪审查机制又缺乏可操作的程序和完善的技术，因而，本文对行政法规的违宪审查基准所做的理性假设和超前架构对我国违宪审查机制的完善应当是具有一定的积极意义的。
注释：
① 这里的“合理性审查基准”与上文所说的“合理性审查基准”不同，上文所说的“合理性审查基准”是与“合法性审查基准”相对应的概念，而这里所说的“合理性审查基准”应当为上文所说的“合理性审查基准”所涵盖。
② 同理，这里的“合理性审查基准”是与“合法性审查基准”相对应的概念，并不同于上文第（1）点所说的“合理性审查基准”，上文所说的“全理性审查基准”应当属于本处所说的“合理性审查基准”的方式之一。
③ 扩大全国人民代表大会常务委员会的审查权限与上文所说的权力分工合作原则是不矛盾的，因为在国务院权力过大的时候，扩大全国人大常委会的权力才能对行政权形成有效制约——这恰是权力分立制衡的应有之义。
收稿日期：2010-05-27
标签：法律论文; 立法法论文; 行政法论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 日本宪法论文; 宪法监督论文; 行政诉讼法论文; 时政论文; 全国人大常委会论文;