澳大利亚OHS自律型法律模式探析，本文主要内容关键词为：澳大利亚论文,探析论文,模式论文,法律论文,OHS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF474 ［文献标识码］A ［文章编号］1003－4781（2009）02－0122－6
近年来，澳大利亚的职业健康与安全（Occupational Health and Safety，以下简称OHS）保护状况一直居于世界领先地位。这虽然与澳大利亚先进的生产技术和雄厚的安全投入有关，但其较为成熟的OHS自律型（model of self- regulation）法律模式则是其成功的重要保障。
一、20世纪70年代前：英国传统的OHS技术规范法律模式
20世纪70年代以前，澳大利亚各州基本上都沿袭了以1878年工厂法为标志的19世纪英国的OHS立法及执法模式。这种传统模式依赖于详细的、高技术性的专业标准规范，由独立的检查机构负责执行。执法手段以非正式的手段为主，例如建议、教育、劝说等，是主要形式。但是对于严重的违法行为，可以提起刑事控诉追究刑事责任。这种传统法律模式主要以自由资本主义时期古典经济学派思想精髓为理论依据，认为政府的责任主要集中于OHS标准制定上，在具体的执法程度上则强调“有限度介入”，只有企业严重侵犯了工人合法权益，破坏了社会基本秩序时，国家才进行行政乃至司法介入。由于强调OHS标准的制定与颁布，所以这种传统执法模式最大的优点是OHS义务人确切地知道自己应当怎么做，而且OHS执法工作也相对较为简单。
但是，这种治理模式的缺点也是显而易见的。第一，随着规则与标准的积累，最终会形成极其庞杂的OHS规范群，其中难免会有相互冲突，而且过于专业，难以理解，容易过时，从而给执法和守法带来困难；第二，这些OHS标准大都是为了解决某一特殊问题而制定，覆盖面窄，缺乏统一性和体系性；第三，政府规定过细，创新程序审批则就更严，风险更大，不利于雇主去探求更高效的OHS解决方案；第四，这种法律模式强调对静态（static）的作业场所的监控，但实际上大量的危险是由工作组织过程引发的，而这种模式恰恰忽视了OHS的过程监控与管理。第五，这种治理模式最致命的缺点是，它是一种官僚主义传统的法律模式，缺乏相关行业的专门知识，主要依靠行政机构的强力推行，忽视OHS利益相关人的参与，因而难以推动OHS持续稳定的提升。传统法律模式的这些缺点促进人们开始思考寻求更合适的OHS治理途径。
二、1972年—2000年：OHS自律型法律模式
（一）自律型法律模式的产生与发展概况
到20世纪60年代末，英国传统OHS法律模式的弊端，在政治经济高速发展的冲击下日益突出。为确定OHS法律模式的改革方向，1970年罗本斯勋爵受托组成了罗本斯委员会进行研究，并于1972年公布了罗本斯报告（1972 British Robens Report）。英国、欧洲各国、加拿大、澳洲、新西兰等国后来的OHS立法都遵循了这份报告的建议和精神。① 罗本斯报告建议主要从两个方面改革现行的OHS治理模式，一是简化行政监管系统，强化行政效益；二是建立一个更高效的治理系统，实行目标导向（Goal- based）和自律导向（Self- regulatory Approach）。由1972年南澳大利亚州开始，1977年塔斯马尼亚、1981年维多利亚，1983年新南威尔士，各州都开始实施自律模式的OHS立法。现行各州及专区立法都以英国罗本斯的自律模式为基础。
（二）澳大利亚OHS自律型法律模式的特征
澳大利亚各州的OHS立法和法律实施环节上存有些许差别，但因都遵循自律模式精神，所以整体上具有以下共同特征：
1.进行立法整合，使法律更加简约、高效
在20世纪90年代之前，澳大利亚各州有关OHS的法律规定往往包含在不同的法律文件之中，每个法域有十几个OHS法律法规也是常事，每个法律法规只适用于特定的职业危害。自上世纪90年代中叶，许多管理者都把本法域所有的OHS立法进行整合，使其成为一部伞状的总法规，或者一套统一协调的法规体系。② 这种综合立法模式避免了法律法规之间的矛盾和冲突，有利于OHS立法的高效实施。
2.设置“一般义务”，注重雇主的自律
在整合后的立法中，都包含着的“一般义务”条款，要求雇主有义务采取合适的措施，为雇员提供合理可行的（reasonably practicable）工作环境、设备、工作系统，使雇员的安全与健康不受损害。“一般义务”是义务条款，但实质上也是OHS的最终考核目标。至于如何实现这一目标，则依赖于雇主的主观能动性，给雇主留下较大的发挥空间。一般义务要求雇主与雇员间进行有效交流与合作，以自律的方式实现目标。
3.制定规程和操作规范，强调过程控制
澳大利亚的OHS法律包含了罗本斯报告所推荐的三个层级：宽泛而全面（broad,overarching）的一般义务、规程中较为详细的具体规定以及操作规范（codes of practice）。规程和操作规范一般涉及危险源辨识、风险评估和风险控制等内容，规程具有法律效力，而操作规范仅具指导意义，但可以在法庭上作为义务人是否遵守了法定要求的证据。OHS规程中规定了一系列程序性规范，强调过程控制，要求义务人在处理具体危险或整个OHS管理时必须遵守一些必要的步骤。
4.政府作用削减，专致于规程与操作规范的制定与检查
罗本斯报告的两大目标，一是削减政府的作用，二是建立自律体系，两者相辅相成，政府过问过多，雇用单位就难以自治自律。自律模式下，政府角色有了显著的改变：由于对雇主OHS管理的授权，政府基本上从烦琐的传统工作中解脱出来，专致于特别规程及操作规范的制定与检查。在监察与处罚方面，由于工作业务范围的减少，澳大利亚各州的OHS立法普遍赋予了监察机构更大的监察权。在监察形式上，包括预防性的事先检查和事故发生后的事后检查。
5.雇员及其代表的作用更大，重视参与与合作
与英国自律模式相比，澳大利亚的OHS自律型法律模式更重视合作管理（co- regulation）。这除了体现在对雇主进行OHS管理授权外，还体现为各州OHS立法均要求工人通过健康与安全代表或健康与安全委员会参与OHS事务。工人及其代表参与OHS事务，同样能够减轻OHS行政执法的压力，协助并监督雇主做好OHS管理工作，是自律模式下不可或缺的重要因素。
三、2000年至今：OHS自律型法律模式的质疑与改革
从20世纪70年代澳大利亚各州逐步确立OHS自律型法律模式以来，以其独特的“政府—雇主—雇员”三方机制，保证了澳大利亚联邦及各州OHS状况的持续提升。但是，随着社会发展变化，自律模式日益面临各种新的挑战，显现出一些不足甚至负面效应，近年来最突出的问题有两点，一是加重了中小企业的负担，二是难以适应新型劳动关系需求。
基于上述原因，澳大利亚OHS自律型的法律模式一度被批评为一种过时的模式，甚至有人呼吁废除自律模式并进行全面的改革。③ 面对新世纪的各种质疑与新的社会问题，澳大利亚政府对自律模式进行了持续的改革，使得当前的自律模式带有了许多新的特点，有人称之为“规制的自律”（regulated self-regulation）模式。④
（一）传统弊端再现与改革
自律型法律模式的重大价值之一就在于简化行政监管系统和简化OHS法规体系，但随着自律模式长期运行的积累，这两个问题也慢慢显现出来。尤其是到了90年代中后期，一方面，澳大利亚的OHS监管机构也开始不断膨胀，从联邦到各州都建立了不同的行政或合作式执法机构，管辖着不同的OHS领域，直接影响或左右着企业或行业的OHS管理；另一方面，联邦、州的不同部门、各种经过授权的专业组织、各种行业组织或工会，都发布了不同的标准与实践守则，这些庞杂的规则相互重叠冲突，增加了OHS义务人的守法难度。为自律模式建立时所斥诟的弊端在自律模式发展中再现，为此，澳大利亚联邦及各州府联合采取了一系列改革措施，如90年代中后期开始的全澳大利亚OHS法规统一运动等，并收到了一定的成效。
（二）重事后处罚与事先预防的平衡
澳大利亚的OHS自律型法律模式的实践中，法院的判例数量大增，并以普通法中的“谨慎义务”为原则，通过判例扩展了立法中“一般义务”的“合理性”限制，加重了违法处罚，扩大了义务人的范围，从而出现了较为明显的重事后处罚而轻事先预防的趋势。针对批评，近年来澳大利亚OHS执法机构纷纷公布了其执法战略与执法政策，开始特别强调把执法检查的重点转移到企业OHS管理体系的运行有效性上，推动了处罚与预防的动态平衡。
（三）奖惩平衡
针对自律型法律模式下过分倚重处罚的批评，近年来澳大利亚OHS执法实践中开始逐渐重视奖励性的激励措施，包括经济奖励激励，也包括对持续取得OHS绩效进步的企业与雇主进行卓越认证，给予名誉奖励等，从而推动了OHS自律治理的奖惩平衡。
（四）强制执法与非强制执法措施的平衡
在自律型法律模式的检查中，执法结果往往都是违法通知、行政处罚或者刑事控诉这些传统的强制手段，但是，基于OHS的利益相关多方性的本质，OHS显然是不应当也不可能只由强制处罚与刑罚来推动的。受美国联邦职业安全与健康局开展的战略伙伴关系、联盟关系、自愿保护计划（Voluntary Protection Program，简称VPP）、协助守法（Compliance Assistance）等非强制性执法影响，澳大利亚OHS执法实践中也开始推行一些软性执法活动，较多地使用通知、建议与协助的执法方式与执法手段，推动了强制性执法与非强制性执法措施的平衡。
（五）综合利用多种社会关系参与OHS治理
针对各种新型劳动关系对自律模式的冲击，澳大利亚OHS执法机构学习欧洲的一些做法，充分综合利用各种社会关系参与OHS治理，包括利用合同分包关系、消费者与供应商关系、同一地区的大小企业邻居关系、企业与所在社区关系、保险关系、州际／州内执法机构间关系等对OHS的影响力，处理新型劳动关系中的OHS问题。例如，在工会组织内部设立区域健康与安全代表，专门处理那些在家庭里为公司远程工作的雇员的OHS问题。
四、澳大利亚OHS自律型法律模式的借鉴意义
澳大利亚是实行联邦制的资本主义国家，与我国在政治体制、国家结构形式等方面都有着本质的区别，但其OHS自律模式的成功经验，对于解决我国OHS治理过程中的诸多实践难题仍有一定的借鉴价值。
（一）关于法律法规的整合
我国职业健康与安全立法数量庞大，层次繁多。从人大立法的层面上与安全有关的大法有10多部；从国务院这个层面上，制定的各种条例有50多部，发布的加强安全生产的通知40多个，各部委的规章制度有100多个；全国各地方有关安全生产的立法累加起来堪称“多如牛毛”。上述立法出台于新中国成立后的不同时期、不同背景、不同部门，甚至基于不同的利益考虑、不同的指导思想，存在问题较多。因此，很有必要借鉴澳大利亚当年的做法，将所有的OHS立法进行整合，使其成为一部总法典，或者一套统一协调的伞状法律法规体系。
（二）关于OHS管理权与监察权配置问题
长期以来，安全生产管理权与监察权的配置一直是困扰我国安全生产发展的一个重大的基础性难题。在计划经济时期，几乎每个行业都有自己的主管部门，主管部门既负责生产管理也负责安全管理。但后来随着经济体制的转轨，行业主管部门多被撤并，生产安全问题也日显突出，国家便设立了专门的安全生产监督管理机构，但是安全管理与安全监察权力的配置仍没有得到有效解决。
澳大利亚20世纪70年代以前推行的英国传统的OHS模式下，政府意图用详尽的法律规范与技术标准去规范企业的OHS行为，实际上承担了大量的OHS管理工作，实践证明政府OHS执法机构不可能有这样丰富的各行业知识来做好这项工作，所以最终被自律型的法律模式所替代。自律模式实际上是把OHS管理权授予企业自己行使，政府只保留必要的规章、标准制定权以及OHS监察权。放弃自己没有能力也不应当做的管理事务，转而专心于自己应当做且有能力做好的监察事务，自律模式的成功为我国OHS管理权与监察权的分离提供了较为明晰的借鉴思路：企业应是安全管理的主体；同时，有行业主管部门的，由主管部门继续行使行业的安全管理权，没有主管部门的，由行业协会进行本行业的OHS管理。国家安全生产监督管理机构集中力量进行行政规章与安全标准的制定与OHS监察执法。这样既符合我国的实际国情，也符合OHS监管体制的国际发展趋势。基于此，国内有学者明确提出应当“按照管理权与监察权分离的原则完善我国的安全生产监管体制”。[1](P80－90)
（三）关于政府职能与OHS三方机制问题
目前我国地方各级安全生产监督管理部门几乎都在抱怨人员编制不足，并纷纷要求增加机构人员编制。笔者认为简单地增加编制除了只会进一步增加官僚机构膨胀的负面效应外，并不会对我国OHS的改善产生根本性的影响。因为人员编制不足只是表面现象，其深层次原因在于OHS治理模式中政府定位错误，以及实践中执法方式与执法手段过于单一所致，因而解决监管机构力量不足的问题应当首先从我国OHS治理模式与推行机制入手。
OHS涉及多方利益，仅靠国家执法单方推行是强求行政机构承担其不能承担、也不应承担之重，必须充分吸收、发挥雇主、雇员、专业组织与社会公众的参与力量，形成OHS治理的合力。澳大利亚自律型法律模式下的“政府—雇主—雇员”三方机制以及企业内设立健康与安全代表制度颇具借鉴意义，我们应当改革当前政府一元主导型的OHS治理模式，通过法律机制促进与保障企业以及工人和工会对OHS的参与热情，确立具有中国特色的多元合作型的OHS治理模式。⑥
（四）关于OHS立法的地方自主权问题
我国实行单一制，绝大多数法律制度都在全国范围内统一实施，OHS法规也不例外。这种制度的好处是全国OHS规则统一明了，体系简明，执法协作便利，但其缺点则在于在应对一些地方性特殊问题时弹性不足，不利于调动地方OHS治理积极性。
以煤矿安全法规为例，我国目前大多数煤矿安全法规基本上都是以北方大煤矿为假设背景而制定的，在南方小煤矿众多的省份适用时则面临着许多实际困难与阻力。再以《生产安全事故报告与调查处理条例》为例，依该条例第36条规定，谎报或者瞒报事故的，对事故发生单位处100万元以上500万元以下的罚款。这一处罚的起点是100万元，对于有些地区、有些企业来说，处罚起点太低，如有报道称：山西私营煤老板，一天就能净赚一百万⑥，但对于有些地区来说，处罚起点也许是个天文数字，实践中根本难以落实。
澳大利亚实行联邦制，形成了联邦与州多个交叉的OHS法域，虽然目前正在努力推行OHS的全联邦统一运动，但在其现行联邦制度下，各州均有权进行本州的OHS事务立法与执法，更能照顾到本地区的OHS事务特殊性，因而其自律模式下的行政规章及对雇主的OHS管理授权都更贴近地区实际，从而体现出了一定的区域性优势。我国可以借鉴这一优点，鼓励并发挥地方立法的积极性，在中央统一进行原则性立法的基础上，经授权，对部分OHS法规制定区域性的个性化实施细则，报全国人大批准或备案后在本区域实施，这样有利于推动中央与地方在OHS治理与收益问题上的基本平衡。
（五）关于我国OHS强制与非强制执法方式问题
近年来，非强制性执法日益成为国外OHS领域的热门话题之一。非强制性执法以通知、建议、咨询、协助等方式为主，更容易拉近执法机构与企业的距离，更符合三方机制下鼓励雇主参与的要求，在某些场合下往往能够收到比强制性执法更好的社会效果。另外，澳大利亚自律模式面临的一大挑战就是其对中小企业而言守法困难，建立自己的OHS管理体系负担过重，而非强制性执法以指导与协助为主，有利于中小企业明确OHS义务，减轻其管理负担，所以近年来，非强制性执法在澳大利亚得到了迅速的发展。
目前我国安全生产监督管理部门受人员编制及客观环境限制，强制执法效果也并不明显，而且企业与安全生产监督管理部门的对立情绪较为普遍，企业参与OHS管理的热情与能力不高，需要更多的OHS行政指导与行政鼓励，而澳大利亚自律模式下的非强制性行政执法则为我们提供了较好的参考模板。
［收稿日期］2008－10－20
注释：
① 参见香港职业安全健康局《法定身体检查与职业卫生调查报告》，http://www.oshc.org.hk/download/research/37/0/WTWtchi.pdf,2008-08-20。
② 参见About occupational health and safety regulation in Australia，澳大利亚国家职业健康与安全法规研究中心网站，http://www.ohs.anu.edu.au/ohs/,2008-08-14。
③ 详见 OHS system reform long overdue,http://www.ferret.com.an/n/OHS-system-reform-long-overdue-n695688,2008-09-12。
④ 详见David Waiters,Workplace Arrangements for OHS in the 21st Century,http://dspace.anu.edu.au/bitstream/1885/ 41220/2/WP10.Waiters1.pdf,2008-09-12。
⑤ 关于多元合作型OHS治理机制，参见汤道路刘超捷．：《多元合作型生产安全监管机制的法律促进与保障研究》，杨庚宇主编：《第一届全国安全科学理论研讨会论文集》，中国商务出版社2006年版，第113－122页。
⑥ 详见《煤价上涨调查：山西私营煤老板一天挣一百万》，http://www.coal- link.com/coal/e7/14728
3.html,2008－09－15。