“先例判决”的法学思考——如何看待与评价先例判决制度，本文主要内容关键词为：先例论文,判决论文,法学论文,如何看待论文,评价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：D
文章编号：1007-905X(2003)01-0018-10
韩成军：没有统一的司法标准，就没有司法公正。英美国家的判例制度，通过对“先例判决”所确立或者是注解的法律规范等裁判标准的遵循而突出地体现了司法标准的统一和司法公正。成文法只是一种法治模式，其本意也是为了更好地实现法律标准包括司法标准的统一，但成文法本身高度的概括性也可能由于不同法官对同一规范的不同解释而失去统一性，而这正是目前我国司法实践中突出的问题之一。中原区法院尝试了“先例判决制度”，对于促进我国司法标准的统一有什么重要意义？又该如何看待与评价这一制度？目前学术界对此的评价不一。而李剑非、宋炉安两位先生则希望通过本刊发表如下的观点。
李剑非、宋炉安：中原区法院勇于开拓，尝试了“先例判决”的实践。这一尝试吸收了英美国家判例法制度中合理的法治内核，同时又考虑了我国现行司法制度的基本原则，对于促进我国司法制度的完善和法治的发展有重要的意义。
第一，先例判决制度有利于促进司法在适用法律上的统一。我国是成文法国家，由于成文立法必须能够适用于相应的多种复杂的实际情况，其内容往往有一定的甚至高度的概括性，不同的法院和法官在处理具体案件的过程中对相关的法律规范的含义可能会有不同的认识，从而导致同一法律规范在司法实践中表现为不同的意义。由于对同一法律规范的解释不同，对于同样的问题就会出现不同的裁判结果，这种结果最直接、最突出地表现了司法标准的混乱。无论这种混乱是否出于不良的动机，至少在客观上表现了司法不公。但是，在先例判决制度下，只要作为先例的判决对同一法律规范的含义作出了明确解释，在此后的其他案件中，法官就只能从同一意义上使用这一法律规范。这种制度在一定程度上限制了法官在解释法律上的任意性，可以有效地防止司法在适用法律上的混乱和司法不公。
第二，先例判决制度有利于促进法官公正地行使自由裁量权。司法不公不仅仅表现在不同的判决从不同的意义上适用同一法律规范，还表现为在法官对同一法律规范的意义没有分歧的情况下，从不同的角度适用法律授予的自由裁量权而对案情相同或相近的案件作出不同的判决结论。但是，先例判决制度可以有效地解决这个问题，法官在审理案件时，只要发现过去有过对于案情相同或相近的案件的判决，就应当参照先例作出相同或相近的裁判。这种对案情相同的案件所作的判决在处理内容上的一致性，能够很典型地体现司法的公正性。
第三，“先例判决制度”有利于促进法官形成和增强遵循先例意识，并预防法官腐败。即使在我国，从理论上说，生效判决所确认的事实、对法律的解释对以后的裁判也应当有羁束力，司法的统一性也要求司法遵循统一的标准。但是，我国的法官长期习惯于个案处理上的独立性而缺乏遵循“先例判决”的意识。由于制度上没有关于法官遵循先例的严格规定，实践中法官有意或无意歪曲地解释法律或滥用自由裁量权的现象比较严重。法官有意地歪曲法律或滥用自由裁量权的情况又往往隐含着金钱案、关系案等腐败问题。西方国家的判例制度由于能够有效限制法官在解释法律和处理有关案情的处理上的自由裁量的权力，司法腐败和不公缺乏可乘之机，因而司法具有良好的形象和高度的权威，法官普遍受到社会的尊重。中原区法院的“先例判决”制度虽然限于目前的一些实际情况只是肯定了部分判决对于以后判决的羁束力，但它对于促进法官们认识“遵循先例”和统一的司法标准的必要性无疑有着重要意义。
第四，中原区法院尝试的先例判决制度借鉴和吸收了英美国家判例制度中的合理内核，同时又充分考虑了我国国情。英美的判例制度有两个重要特征：一是法官可以根据社会发展的需要通过具体案件创制新的法律规范，这种现象俗称法官“造法”；二是一旦生效判决确立了一个新的法律规范，以后遇到同样的问题时就必须适用“先例判决”中确立的适用法律原则，这种现象俗称“遵循先例”。我国是成文法国家，法官只能根据成文法的规定行使裁判权，而不允许法官在没有成文法规定或成文法规定落后于社会需要时创制新的法律规范，即法官造法。但是，司法公正是法治的本质要求，没有国界的区分，而司法的统一尺度又是司法公正的本质特征之一，在不同的案件里从不同的意义上适用同一法律规范以及对案情相同或相近的案件作出完全不同的处理，则是公认的司法不公的表现。长期以来我国司法就普遍地、明显地存在着这种司法缺乏统一尺度和由此产生的司法不公的问题，这是司法不够成熟的表现。成文法制度和传统虽然决定了我国不能实行判例制度，但司法标准混乱并不是成文法制度的要求。实际上，成文法制度也好，判例制度也好，都只是法治的模式不同，而不是是否实行法治的本质问题。如果成文法制度的本意是要求不同的司法判决可以任意地解释或曲解同一个法律规范，那么我们宁可抛弃成文法，因为法律规范一旦失去了作为标准或规范的价值，法治大厦就失去了最起码的基础。“遵循先例”是判例制度在形式上的突出特征，其统一司法准绳的内核体现了法治和司法公正的本质需要，对我国有非常重要的借鉴价值，中原区法院的先例判决制度就是结合我国国情借鉴判例制度的合理内核的一个非常有益的尝试：先例判决制度不要求法官造法，因而不违反我国立法至上的人民代表大会制度和成文法传统；但另一方面，先例判决制度又要求法官遵循审判委员会研究作出的判决中对有关法律规范的解释和对案情处理的裁量标准，这无疑有利于在适用法律和行使有关的司法自由裁量权上统一司法准绳，充分体现司法公正，同时也真正体现了对成文立法的尊重，对完善我国司法制度有重要的现实意义。
当然，中原区法院的先例判决制度的尝试还有相当的局限性，它的进一步发展也存在着很大的现实的障碍。第一，中原区法院的“先例判决”在全部本院判决中还只是个别情况，一般的判决没有先例的意义。从实际情况分析，中原区法院目前尝试的“先例判决”的范围主要限于适用法律问题。第二，由于目前不能实行普遍的先例判决制度，由典型案例构成的“先例判决”实际上很难产生广泛的社会影响，而有限的影响又会影响“先例”的作用。根据中原区法院的做法和设计，成为“先例”的判决必须为公众所知晓这个要求来说，这种做法和设想有两个问题：一是在本院的公开并没有形成社会性，一般的当事人很难了解某一“先例判决”的存在，也很难在诉讼中作为诉讼主张的依据使用；二是如何在公开的刊物上发布，哪个刊物才是有效的？在上述两种情况下，如果当事人没有机会或实际上并不了解某一“先例判决”的存在，法官是否有义务主动发现和参照“先例判决”呢？如果发现“先例判决”的责任属于法官，那么法官的中立性和审理程序的正当性就会受到相当大的影。向。与此相比，英美国家的判例制度在这个问题上所依托的是判决书自身的公开性以及判例制度在全社会的推行。在这种情况下，法律专家，特别是律师出于业务的需要会主动收集各种案例，当事人出于自身利益的考虑在遭遇案件时也会想方设法查寻对自己有利的案例，“先例判决”的地位和作用会通过这种内在的激励机制而自然形成。相比之下，中原区法院的“先例判决”在形成社会性的有效途径上存在一定的问题。第三，中原区法院的“先例判决”只能在本院范围内对实现司法准绳的统一起一定的促进作用，由于它不能影响其他法院，特别是中级以上法院，因而对整个国家司法制度的发展来说，它只有实验的性质。
统一的司法标准是司法公正的最基本的体现，是法治的根本要求，与成文法、判例法等司法模式没有本质的联系。大陆法系也是成文法传统，但实际上也要求司法尊重先例，只是在尊重先例的强度上不如英美国家而已。中原区法院尝试的先例判决制度是治疗我国长期存在的司法标准混乱的顽症的一剂良药，它蕴含的遵循先例、实现统一的司法准绳的原则和精神应当给予充分肯定，因此，中原区法院的经验应当推广，先例判决制度应当结合我国情况逐步进行完善。提高法官专业素质的问题是—个长期的问题，要求一般合议庭作出的判决都成为“先例判决”不很符合我国目前的实际。但是，仅仅把审判委员会作出的某些判决作为“先例判决”又存在先例的范围有限、不能形成社会性影响等问题。在目前情况下，提倡尊重先例而不是强制遵循个别先例也许能够形成更为广泛和深入的社会影响：所有的生效判决都可以成为法官应当参照和尊重的先例，在案件审理中应当允许当事人和律师以先例作为支持其主张的参考依据，让“先例判决”成为当事人诉讼攻防的重要工具和诉讼程序中的重要信息和内容。这种肯定所有的生效判决都可以成为“先例判决”的做法不仅可以避免选择典型案件作为“先例判决”所存在的问题，而且这种通过刺激当事人和律师去寻找和发现先例的机制是一种巨大的力量，可以迅速地形成重视先例的制度性风气。同时，在不强制要求法官遵循先例的情况下，由当事人、公开审判形成的社会舆论又可以有效地促进法官正当地决定是否遵循先例处理眼前的案件，对于法官拒绝遵循先例的情况，也可以设计其他的制约或监督程序。另一方面，有关遵循或尊重先例的改革措施必须通过高层次的法院在更大的范围内，特别是在全国范围内推行，因为遵循先例制度的基本要求和内容之一就是下级法院必须遵循上级法院所作出的生效判决，像中原区这样的基层法院自身不可能真正创造和实现一种司法制度，更不可能真正完全实现先例判决制度。中原区法院关于“先例判决”的尝试所给予我们的只是一个统一司法标准的具体模式和实验，我们真正要关注的应该是它所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示。